Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании 10 октября 2019 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО2, адвоката Кондратьева Ф.А. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 7 августа 2019 года, которым

ФИО2, <...> не судимый:

осужден по ч.3 ст.291 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в 15 кратном размере взятки в общем размере 300 000 (триста тысяч) рублей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО2 изменена на заключение под стражу, ФИО2 взят под стражу в зале суда.

Срок наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3 ст.72 УК РФ в срок наказания в виде лишения свободы зачтено время содержания ФИО2 под стражей с 7 августа 2019 года до дня вступления приговора суда в законную силу (включительно) из расчета один день за полтора дня отбывания наказания.

Арест, наложенный постановлением Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 17 мая 2019 г. на денежные средства на счетах: <№>; <№>; <№>; 40<№>; <№>; <№>; <№>; <№>; <№> - сохранен до исполнения решения суда в части наказания в виде штрафа.

Приговором также разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лашмановой О.Ю., выслушав выступления осужденного ФИО2 и защитника - адвоката Кондратьева Ф.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора
ФИО1, полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Йошкар-Олинского городского суда Республики
Марий Эл от 7 августа 2019 года ФИО2 признан виновным и осужден за дачу взятки в виде денег должностному лицу через посредника за совершение заведомо незаконных действий.

13 декабря 2018 года в период времени с 11 часов 30 минут до
12 часов 00 минут Е.П.Н., находясь в салоне автомобиля марки «<...>» с государственным номером <...>, припаркованном у <адрес> Республики Марий Эл, по просьбе ФИО2 передал главному инженеру ФКУ <...> УФСИН России по Республике Марий Эл Б.В.В. денежные средства в сумме 20 000 (двадцать тысяч) рублей в качестве взятки за совершение заведомо незаконных действий - принять поставленный уголь в меньшем объеме, чем предусмотрено государственным контрактом, организовать подписание акта приема-передачи товара (угля), счет-фактуры уполномоченным лицом ФКУ <...> УФСИН России по РМЭ и своевременное осуществление платежей по указанному государственному контракту.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО2 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 считает, что со стороны сотрудников <...> имела место провокация в даче взятки. Отмечает, что перед отправкой к заказчику автомобиль марки «<...>» проходил взвешивание на автовесах на территории ОАО «<...>» в <адрес>. Масса груза составила около 33 тонн. Суду была представлена квитанция взвешивания, действующее свидетельство на весы, на которых происходило взвешивание. Владелец транспортного средства пояснил, что после покупки данного автомобиля на него сразу были нарощены борта высотой 24 см, объем кузова более 22 куб.м. Свидетель Ц.А.Н. в судебном заседании пояснил, что наращённых бортов не было. Приемка и взвешивание груза со стороны заказчика проходили без представителя поставщика. Никаких актов о том, что угля меньше положенного, не составлялось. Претензий в ООО «<...>» не поступало. Обращает внимание на противоречия в показаниях сотрудников <...> о весах. Отмечает, что протоколом осмотра места происшествия зафиксированы габаритные размеры кучи высыпанного угля, исходя из которых объем составляет не менее 45 куб. м. Указывает, что свидетели защиты в судебное заседание не вызывались, а свидетели обвинения вызывались несколько раз. Свидетель защиты – водитель автомобиля – явился в суд усилиями адвоката. Судья давил на данного свидетеля, угрожал ему уголовной ответственностью. Водитель автомобиля пояснил, что автомобиль имеет дополнительные борта, был загружен полностью, объем кузова более 22 куб.м., транспортное средство было загружено выше бортов с горкой. Свидетель Е.П.Н. показал, что присутствовал на погрузке и взвешивании машины, указаний дать взятку ФИО2 ему не давал, денег не переводил. Следователь получил признательные показания от Е.П.Н. обманным путем. ФИО2 считает, что следователь его также ввел в заблуждение, обманным путем получил явку с повинной. Настаивает, что недопоставки угля не было. Считает, что суд не принял во внимание ни одного доказательства стороны защиты. Обращает внимание на обвинительный уклон суда.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении к ней) адвокат Кондратьев Ф.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют, фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что вывод суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.291 УК РФ, не подтверждается исследованными судом доказательствами. Показания ФИО2 о непричастности к инкриминируемому преступлению, данные им в судебном заседании, подтверждаются показаниями свидетелей П.А.В.,
М.А.В., Е.П.Н., а также другими письменными доказательствами. Так, свидетель Е.П.Н. пояснил, что ФИО2 ему никаких указаний и денежных средств не передавал, а попросил лишь разобраться с ситуацией в колонии. Свидетель М.А.В. подтвердил участие ООО «<...>» в аукционе на поставку угля с ФКУ <...> УФСИН России по Республике Марий Эл, пояснил, что контракт был исполнен в полном объеме в декабре 2018 года, за что была получена оплата, каких-либо претензий со стороны руководства колонии не поступало. Стороной защиты в суде были представлены фотографии автомобиля с нарощенными бортами, который осуществлял перевозку угля в колонию. Согласно сообщению ИП <...> автомашина марки «<...>» с государственным номером <№>, эксплуатируется с апреля 2018 года, используется для перевозки сыпучих грузов. Объем кузова (стандартного) составляет 19,3 куба. В апреле 2018 года на автомобиль были дополнительно установлены нарощенные борта высотой 24 см. С нарощенными бортами объем кузова составляет 22,7 куба. Судом также изучен договор перевозки грузов между ИП <...> «перевозчиком» и ООО «<...>» «заказчиком. По сообщению ООО «<...>» договор поставки угля выполнен в полном объеме 11 декабря 2018 года. Претензий стороны не имели.

Отмечает, что к материалам дела приобщено свидетельство о поверке автомобильных весов за <№>, на которых взвешивали уголь после погрузки в автомашину «<...>» под управлением П.А.В. Стороной защиты также была представлена суду накладная, заверенная печатью взвешивающей организации, которая свидетельствовала о погрузке 11 декабря 2018 года угля в автомобиль «<...>» массой более 33 тонн и отправке в <...>. Однако, судом безосновательно данные документы к материалам уголовного дела приобщены не были и возвращены стороне защиты без мотивации.

Полагает, что показания свидетелей обвинения, выгодные суду, были получены лишь в результате повторных допросов свидетелей
Б.В.В., С.Н.В. и Ц.А.Н., проведенных по инициативе прокурора. Ранее ни С.Н.В., ни Ц.А.Н. не подтверждали факт допоставки угля в колонию, а сделали это только в ходе повторного допроса. Кроме того, письменных доказательств о якобы допоставке угля стороной обвинения в суд представлено не было. Полагает о сговоре свидетелей С.Н.В., Ц.А.Н. и Б.В.В.

Указывает, что по уголовному делу допущены многочисленные нарушения УПК РФ, которые препятствовали принятию итогового решения по делу. Так, в обвинительном заключении отсутствует явка ФИО2 с повинной. Текст обвинительного заключения лишен логики и содержит существенные противоречия, в частности исполнение контракта обвинение расценило как нарушение контракта. Кроме того, обвинительное заключение не содержит сведений о поставке ООО «<...>» угля в ФКУ <...> в полном объеме. Однако, как видно из счет-фактуры от 11 декабря 2018 года и платежного поручения <№> от 19 декабря 2018 года, врио начальника <...>С.Н.В. принял уголь в количестве, указанном в контракте, и оплатил за уголь 150 000 рублей, оплата проведена 19 декабря 2018 года. Данные события имели место до возбуждения уголовного дела, но им не дана какая-либо оценка. Защитник полагает, что ФИО2 не может быть признан взяткодателем, так как в качестве взятки было передано имущество, принадлежащее Е.П.Н. Считает, что согласно должностной инструкция замначальника ФКУ <...>С.Н.В. именно он является должностным лицом в ФКУ <...>, отвечающим за прием угля по контракту. Главный инженер ФКУ <...>Б.В.В. не имеет полномочий по подписанию акта приема-передачи угля, подписанию счета-фактуры и принятия решения по осуществлению платежей. По смыслу ст.291 УК РФ Б.В.В. не может быть признан должностным лицом и субъектом дачи взятки.

Отмечает, что защитой было заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору. Суд указал, что ходатайство будет рассмотрено в конце судебного следствия. Однако по окончании судебного следствия ходатайство о возвращении дела прокурору рассмотрено не было, чем нарушено право ФИО2 на защиту.

По мнению адвоката, в обвинительном заключении и приговоре не дана оценка тому факту, что весы в исправительном учреждении проверялись в 2015 году, проверка была действительна только до 2016 года. Кроме того, свидетели Ц.А.Н. и С.Н.В. давали о весах противоречивые показания. Осмотр весов не проводился, имелись ли весы в <...> не установлено.

Судом оставлено без внимания заключение эксперта от 13 апреля 2019 года, согласно выводам которого участник разговора ФИО2 не предлагает участникам разговоров в дословном содержании фонограмм как М2, М1, М2 денежные средства.

Суд установил, что уголь привезен двумя рейсами, чем вышел за пределы предъявленного обвинения.

Обращает внимание, что суд, признавая ФИО2 виновным в даче взятки, не учел его явку с повинной, и исключил явку с из перечня доказательств, которые были представлены суду. Кроме того, в отношении ФИО2 уголовное дело возбуждено по факту покушения на дачу взятки, чему не была дана оценка судом. Просит приговор отменить, вынести новый приговор, которым ФИО2 оправдать.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного ФИО2, адвоката Кондратьева Ф.А. помощник прокурора г.Йошкар-Олы Новиков Д.В., указывает на несостоятельность доводов жалоб, просит приговор суда оставить без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вина осужденного ФИО2 в даче взятки в виде денег должностному лицу через посредника за совершение заведомо незаконных действий, подтверждена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 вину в совершении преступления не признал, показал, что ООО «<...>» выиграло аукцион на поставку угля, он занимался подписанием контракта. Поставка должна была быть разовая, поставить уголь должны были до Нового года. Машину при погрузке взвешивали, он при этом не присутствовал, данным вопросом занимался Е.П.В. Использовали автомашину «<...>» с нарощенными бортами. После того, как отправили машину, днем позвонили из ФКУ <...>, сообщили, что по результатам взвешивания машины не хватает половины угля. На его вопрос хватит ли угля, он получил ответ, что на какое-то время хватит. Посчитал, что это провокация, поэтому позвонил Е.П.В. и направил разговаривать с заказчиками. Поручения дать взятку Е.П.В. не давал, денег, касаясь угля, ему не перечислял. Из телефонного разговора следует обсуждение цикла сделки, говорилось как быстрее закрыть контракт. Уголь поставили одной машиной, претензий со стороны ФКУ <...> УФСИН РФ по Республике Марий Эл не было, оплата за уголь произведена в полном объеме. Приемка товара должна была производиться в присутствии поставщика, но никого от их организации в колонию не приглашали.

Показания осужденного, в которых он отрицал свою причастность к совершенным преступлениям, суд обоснованно отверг, как противоречащие материалам дела. Суд верно оценил непризнание вины осужденным как способ защиты и стремление избежать ответственности за содеянное, который, однако, на доказанность его вины влияния не оказывает. Показания ФИО2 опровергаются другими исследованными в суде доказательствами, положенными судом в основу приговора.

Так, из показаний главного инженера ФКУ «<...> УФСИН России по Республике Марий Эл» Б.В.В. следует, что 10 декабря 2018 года учреждение заключило государственный контракт с ООО «<...>» на поставку каменного угля в количестве 32 тонны 700 килограмм. Оплата по контракту в сумме 150 000 рублей производилась по безналичному расчёту после поставки угля в учреждение в полном объеме. Счет-фактуру, акт приемки должен был подписать врио начальника учреждения С.Н.В. после доклада Б.В.В. о том, что условия государственного контракта соблюдены. 11 декабря 2018 года ему позвонил водитель и проинформировал, что из <...> от ООО «<...>» идет уголь. В этот же день позднее Ц.А.Н. сообщил ему о поставке угля не в полном объеме, а именно в количестве 17 тонн 520 килограммов вместо 32,7 тонн. Об этом он (Б.В.В.) сообщил ФИО2, который был удивлен, что в учреждении есть грузовые весы. Через некоторое время Ц.А.Н. сообщил ему, что ФИО2 в ходе телефонного разговора предлагал решить вопрос взаимовыгодно. Так как вопрос о поставке угля решен не был, сам позвонил ФИО2, спросил о доставке второй части угля. ФИО2 ответил, что неплохо бы закрыть контракт и что они найдут с ним общий язык, вновь предложил решить вопрос взаимовыгодно. Понял, что ФИО2 предлагает взятку за то, чтобы он принял поставленный уголь в меньшем объеме, чем предусмотрено контрактом. На следующий день в ходе телефонного разговора о поставке угля ФИО2 сказал ему, что все будет хорошо, сообщил, что этот вопрос решит его доверенный человек Е.П.Н. Последний позвонил 13 декабря 2018 года в обеденное время, сказал, что от ФИО2, предложил встретиться в безлюдном месте. 13 декабря 2018 года около 11 часов 30 минут он подъехал на стоянку у кафе «<...>» по адресу <адрес>. К нему в машину сел Е.П.Н. и предложил одну третью от суммы 70 000 рублей (от стоимости недопоставленного угля) в размере 20 000 рублей. 4 купюры по 5 000 рублей Е.П.Н. положил в нишу под магнитолой. 18 декабря 2019 года оставшаяся часть угля была доставлена в учреждение.

Из показаний главного механика ФКУ <...>Ц.А.Н. следует, что 11 декабря 2018 года примерно в 12 часов 30 минут в учреждение автомобиль «<...>» привез уголь. Кузов был без нарощенных бортов. Груз принимали с Е.Г.А. Автомобиль сначала взвесили с углем, потом без угля. Вес привезенного угля составил 17 тонн 520 килограмм, то есть меньше, чем предусмотрено контрактом. Сообщил об этом главному инженеру Б.В.В., который дал номер телефона представителя поставщика <№> и дал поручение выяснить ситуацию. Он связался с представителем ООО «<...>», который был удивлен тому, что в учреждении имеются грузовые весы. Потом представитель ООО «<...>» перезвонил и сказал, что уголь приедет в пятницу. Доложил об этом Б.В.В. Увидел пропущенный вызов от представителя ООО «<...>», перезвонил. Тот поинтересовался, не хватит ли учреждению угля. Ответил, что поставленного угля хватит месяца на два. На что представитель ООО «<...>» снова спросил, не хватит ли угля вообще. На вопрос, на что намекает, представитель учреждения ответил, что скоро Новый год, подарки всем нужны. Расценил это как предложение взятки. На вопрос, понимает ли представитель учреждения кому и что предлагает, тот ответил, что все прекрасно понимает, и снова переспросил – так что? О данном разговоре сообщил Б.В.В. написал соответствующее заявление в отдел собственной безопасности.

Свидетель Е.П.Н. суду первой инстанции показал, что с ФИО2 состоит в дружеских отношениях. Так как ФИО2 проживает в <адрес>, помогал последнему с поставкой 32 тонн угля в колонию. Машину использовали всегда одну и ту же, в нее вмещается до 35 тонн груза. Иногда автомашину взвешивали, иногда нет. ФИО3 была с нарощенными бортами, нагрузили полный кузов, автомобиль взвесили. ФИО2 сообщил, что поставили 17 тонн, вместо 30, просил разобраться с недопоставкой угля. У кафе «<...>» передал сотруднику колонии 20 000 рублей.

Из оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля Е.П.Н. следует, что 12 декабря 2018 года ему позвонил ФИО2 и сказал, что одна машина с углем уехала в исправительную колонию, и что весь уголь привезти не получается, и что объем, который не поставили, надо компенсировать деньгами. ФИО2 попросил его передать деньги сотруднику колонии за недопоставленный уголь. ФИО2 объяснил, что сумма недопоставленного угля около 70 000 рублей. ФИО2 также дал номер телефона работника колонии Б.В.В. 12 декабря 2018 года позвонил Б.В.В. со своего телефона <№>, сказал, что он от ФИО2, предложил встретиться. 13 декабря 2018 года около 11 часов 00 минут 50 минут подъехал к кафе «<...>» по <адрес>. В автомобиле Б.В.В. предложил последнему 20 000 рублей, то есть примерно 1/3 часть от суммы 70000 рублей, от недопоставленного угля в колонию. Б.В.В. начал спрашивать про бумаги, ответил, что эти вопросы должны решаться с ФИО2 Б.В.В. сказал, что 20 000 рублей хватит, чтобы решить вопрос. Тогда он положил 20 000 рублей в нишу под магнитолой автомобиля (т.1, л.д.126-129).

Указанные показания Е.П.Н. на предварительном следствии получены с соблюдением требований закона, с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и заведомо ложные показания. Текст показаний им прочитан, о чем свидетельствуют собственноручные записи Е.П.Н. Правильность изложенных показаний Е.П.Н. удостоверил своей подписью. Замечаний по содержанию протоколов от Е.П.Н. не поступало.

В суде Е.П.Н. откорректировал данные на следствии показания, начал утверждать о присутствии при взвешивании автомобиля, наличии у автомобиля нарощенных бортов.

Суд обоснованно оценил противоречия в показаниях свидетеля Е.П.Н., данных им на предварительном следствии и в судебном заседании, и положил в основу приговора показания указанного свидетеля, данные им на предварительном следствии, поскольку они наиболее полно согласуются с другими исследованными по делу доказательствами. Суд обоснованно пришел к выводу, что изменения в показаниях обусловлены стремлением свидетеля в силу дружеских отношений оградить ФИО2 от уголовной ответственности за содеянное.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что от момента совершения преступления 13 декабря 2018 года до заключения ФИО2 под стражу 7 августа 2019 года, ФИО2 и Е.П.Н. имели возможность согласовать свои показания. О надуманности показаний указанного свидетеля свидетельствует наличие внутренних противоречий в его показаниях. Так, настаивая на том, что уголь отгрузили в полном объеме, на вопрос, зачем тогда передавали деньги сотруднику колонии, Е.П.Н. ответить не смог. Кроме того, из смысла разговора, состоявшегося между Б.В.В. и Е.П.Н., последний поинтересовался о предложениях, не получив ответа, именно Е.П.Н. довел до Б.В.В. информацию, что обычно 30% от стоимости.

Настаивая, что деньги передавались в качестве официальной компенсации за недопоставленный уголь на сумму 70 000 рублей, свидетель вместе с тем подтвердил, что сам озвучил сумму в 20 000 рублей. Четкого и однозначного ответа почему компенсация составляет только 20 000 рублей, Е.П.Н. не дал.

Так, заместитель начальника ФКУ «Исправительная колония <№> УФСИН России по Республике Марий Эл» С.Н.В. подтвердил заключение контракта на поставку угля, а также обращение 11 декабря 2018 года сотрудников Б.В.В. и Ц.А.Н. с сообщением о предложении представителем ООО «<...>» ФИО2 взятки за принятие Ц.А.Н. и Б.В.В. поставленного угля в меньшем объеме.

Из показаний свидетеля Е.Г.А. следует, что 11 декабря 2018 года с Ц.А.Н. принимали уголь. Уголь привезли на автомобиле марки «<...>». ФИО3 была полностью загружена. Он не помнит, были ли у машины нарощены борта. Присутствовал при взвешивании Ц.А.Н. автомобиля с углем, а затем пустого автомобиля. Вес угля составил 17 тонн 520 килограммов. На вопрос Ц.А.Н. о сроках допоставки угля водитель автомобиля ответил, что ему об этом не известно, так как он является только перевозчиком груза.

Свидетель П.А.В. суду показал, что на автомобиле <...> отвозил уголь в колонию. ФИО3 была полностью нагружена, Борта кузова были нарощены. Привез 30 с лишним тонн угля.

Из показаний П.А.В., данных на предварительном следствии следует, что 11 декабря 2018 года на <...> загрузили уголь. На месте погрузки человек передал документы на груз, которые нужно было оставить при выгрузке в Республике Марий Эл. Угля загрузили 19 куб.м., больше не входит. Больше объем никто не проверял, вес тоже. В ФКУ <...> его встретил человек в форме, взвесили автомашину с грузом, потом без груза. Встречавший спросил, будет ли еще уголь, т.к. с его слов объем не соответствовал договору (т.2, л.д.25-28).

В судебном заседании П.А.В. откорректировал свои показания. Суд первой инстанции, проанализировав показания свидетеля П.А.В., признал правдивыми те, которые даны им на предварительном следствии, свое решение в приговоре подробно мотивировал. Суд обоснованно принял во внимание наличие у свидетеля приятельских отношений с ФИО2 А также тот факт, что свидетель П.А.В. отказался явиться в процесс по вызову суда, однако явился по приглашению ФИО2 Свидетель П.А.В. имел возможность согласовать показания с осужденным с целью опорочить доказательственное значение своих первоначальных показаний.

Свидетель М.А.В. суду первой инстанции показал, что Е.П.Н. и ФИО2 обратились к нему с просьбой провести через ООО «<...>» контракт на поставку угля. ООО «<...>» выиграло аукцион, контрактом занимался ФИО2 Контракт был выполнен в полном объеме.

Как видно из материалов уголовного дела, показания свидетелей, на которые суд сослался в приговоре в обоснование своих выводов о виновности осужденного, получены с соблюдением требований УПК РФ, перед допросом указанные участники процесса были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Данные показания являются последовательными, полностью согласуются между собой и с другими исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, создавая целостную картину произошедшего. Не усматривается из материалов уголовного дела и данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, а также о том, что указанные лица в своих показаниях оговорили осужденного ФИО2 Поэтому суд правильно признал показания свидетелей достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и обоснованно положил в основу приговора.

Согласно уведомлениям Ц.А.Н. и Б.В.В. уведомили начальника УФСИН России по Республике Марий Эл о том, что представитель ООО «<...>» ФИО5 склоняет их к совершению коррупционного преступления, а именно принятию не полного объема каменного угля по государственному контракту с ООО «<...>» (т. 1, л.д. 55, 57).

В ходе осмотра автомобиля марки «<...>» с государственным номером <№> 13 декабря 2018 года обнаружены и изъяты денежные средства в виде 4 билетов Банка России достоинством по 5000 рублей каждый, 1 билет Банка России достоинством 50 рублей, флеш-карты, сотовый телефон.

Обстоятельства проведения осмотра места происшествия подтвердила свидетель Ш.Д.В., участвующая в качестве понятой в данном следственном действии. В обоснование своей невиновности ФИО2 ссылается на провокацию взятки со стороны сотрудников ФСИН.

Между тем, ни провокации, ни подстрекательства взятки, в их понимании уголовного закона, по делу места не имеет.

Отсутствует и вымогательство взятки со стороны сотрудников ФСИН.

По делу не установлено наличия требования со стороны сотрудников ФСИН передать какое-либо вознаграждение. Не установлено и заведомого создания условий, при которых лицо вынуждено передать вознаграждение с целью предотвращения вредных последствий для своих интересов.

Об указанном свидетельствуют и результаты психолого-лингвистической экспертизы.

Так, перед экспертами был поставлен вопрос - имеются ли в высказываниях Б.В.В. в адрес ФИО2 и Е.П.Н. психологические и лингвистические признаки побуждения к действиям. По результатам экспертизы такие признаки отсутствуют.

Полагая о вымогательстве взятки, ФИО2 ссылается на предложение сотрудника колонии для решения вопроса о недопоставке угля встретиться в кафе.

О том, что такое предложение прозвучало от сотрудника колонии, показал свидетель Е.П.Н.

Вместе с тем, его показания в данной части не подтверждаются результатами психолого-лингвистической судебной экспертизы. Из описательной части экспертизы следует, что в ходе первого разговора Б.В.В. лишь выяснял у Е.П.Н. место встречи. Именно Е.П.Н. информировал сотрудника колонии, что приедет, остановится и сообщит куда подъехать, дополнив, что они посидят, чай попьют, поговорят.

Защитник указал, что по результатам указанной психолого-лингвистической судебной экспертизы ФИО2 не предлагал участникам разговора денежные средства.

Согласно выводам экспертизы действительно установлено, что в изученных телефонных переговорах ФИО2 не предлагает денежные средства.

Между тем, из обстоятельств дела следует, что предложение взятки прозвучало завуалированно, они поняли, что предлагается взятка.

Об указанном свидетельствуют и результаты экспертизы.

Так, из описательной части заключения экспертов <№>,
<№>, <№> следует, что ФИО2 сообщает Б.В.В. о желаемом состоянии дел, при котором количество поставленного угля было бы достаточно, чтобы считать обязательства ООО «<...>» выполненными. Выражает надежду, что они достигнут взаимопонимания. В следующем разговоре ФИО2 сообщает, что дальнейшие переговоры будет вести иное лицо, которое обладает теми же полномочиями. При этом, в обоих разговорах говорящий и слушающий должны знать о чем идет речь, и потому для экономии речевых усилий опускают некоторые слова, что не приводит к потере смысла сказанного для участников разговора.

При указанных обстоятельствах, результаты экспертизы не свидетельствует о непричастности ФИО2 к совершению преступления.

Напротив, из содержания разговора Б.В.В. и
Е.П.Н., следует, что участник разговора предлагает другому участнику разговора денежные средства в размере двадцати тысяч рублей за то, чтобы участник разговора считал обязательства ООО «<...>» перед ФКУ <...> УФСИН России по РМЭ на поставку угля в ФКУ <...> УФСИН России по РМЭ в количестве 32 тонн 700 килограммов, выполненными в полном объеме (т.1, л.д.18-33).

Всем вышеизложенным опровергаются также доводы ФИО2 о том, что он дал Е.П.Н. указание рассчитаться за уголь.

В обоснование своей невиновности ФИО2 ссылается на отсутствие доказательств перевода им денег Е.П.Н. Считает, что поскольку переданы не его деньги, он не является субъектом преступления.

Однако из показаний свидетеля Е.П.Н., содержания состоявшихся телефонных переговоров объективно установлено, что Е.П.Н. действовал по поручению и от имени ФИО2

Стороной защиты суду представлены сообщение ИП <...> об увеличении грузоподъемности машины, договор перевозки между ИП <...> и ООО «<...>», информация ООО «<...>» об исполнении контракта в полном объеме, накладные о взвешивании автомашины 11.12.2018 года и квитанции о ее весе с грузом и без. Однако, ни каждый из указанных документов в отдельности, ни совокупность указанных документов не свидетельствуют о том, что в колонию уголь был довезен в установленном контрактом размере, а ФИО2 не давал взятку должностному лицу.

По указанным основаниям не могут быть приняты во внимание также доводы о просроченной поверке весов колонии, противоречиях в показаниях свидетелей относительно пределов взвешивания данных весов. Указанные доводы также не свидетельствуют о невиновности ФИО2 в совершении преступления.

Сторона защиты обращает внимание на нарушение порядка приемки товара, выразившееся в несоставлении акта о нехватке угля с участием представителя поставщика.

Действительно, п.3.2 контракта предусмотрено составление акта в случае недостачи товара. Вместе с тем, из дела объективно следует, что акт не был составлен ввиду сообщения поставщиком о допоставке товара. Так, свидетель Ц.А.Н. показал, что по указанию Б.В.В. довел до ФИО2 информацию о нехватке угля. На что ФИО2 сообщил, что уголь довезут в пятницу.

Не свидетельствует о невиновности ФИО2 и последующее исполнение контракта на поставку угля.

Исполнение контракта не ставится под сомнение судом. Из материалов дела следует, что контракт был исполнен после совершения преступления и проведения первоначальных следственных действий. Тот факт, что контракт был исполнен до возбуждения уголовного дела, юридически значимым не является.

Так, согласно счет-фактуре от 11.12.2018 года указанный документ в части получения груза С.Н.В., исполняющим обязанности начальника колонии, был подписан 18.12.2018 года.

При этом С.Н.В. суду показал, что первоначально, когда ему сообщили о недопоставке угля, он никаких документов не подписывал. Счет фактуру подписал 18.12.2018 года после того, как был допоставлен уголь и контракт исполнен в полном объеме.

Указанные обстоятельства подтверждаются также платежным поручением об оплате ФКУ <...> УФСИН РФ по Республике Марий Эл цены контракта после его полного исполнения, а именно 19.12.2018 года.

Имевшее место 11.12.2018 года нарушение условий контракта в виде недопоставки угля объективно подтверждается также результатами первоначальных следственных действий.

Так, согласно протоколу осмотра места происшествия от 13 декабря 2018 года на территории участка погрузочно-разгрузочных работ ЦТАО ФКУ <...> УФСИН РФ по Республике Марий Эл обнаружена одна куча каменного угля. Согласно протоколу осмотра того же места 19 декабря 2018 года обнаружены две кучи каменного угля.

Указанными выше доказательствами опровергаются утверждения ФИО2 о единовременном исполнении контракта 11.12.2018 года, отсутствии доказательств наличия допоставки угля.

При этом, установив, что по делу имела место допоставка угля, суд не вышел за пределы предъявленного обвинения, как о том указала сторона защиты.

Сторона защиты просила признать протоколы осмотра места происшествия недопустимыми доказательствами ввиду того, что данные осмотры были проведены оперуполномоченными ФСИН РФ по Республике Марий Эл. Оснований согласиться с доводами защитника не имеется, поскольку в соответствии с положениями п.1 ч.1 ст.40 УПК РФ к органам дознания относятся, в том числе, иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно - розыскной деятельности. Согласно п.8 ст.13 ФЗ об «Оперативно-розыскной деятельности» на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется в том числе оперативным подразделениям Федеральной службы исполнения наказаний. Таким образом, оперуполномоченный ОСБ УФСИН РФ по Республике Марий Эл обладал полномочиями на проведение осмотра места происшествия, который в соответствии со ст.176 УПК РФ может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Результаты оперативно - розыскной деятельности надлежащим образом были переданы руководителю СО по <адрес> СУ СК РФ по Республике Марий Эл.

Оспаривая выводы суда, сторона защиты ссылается на отсутствие в первоначальных показаниях свидетелей Ц.А.Н., С.Н.В. утверждений о допоставке угля, получении таких показаний только путем их повторных допросов. Кроме того, сторона защиты ссылается на отсутствие письменных доказательств такой допоставки, делает вывод о сговоре свидетелей Ц.А.Н., С.Н.В., Б.В.В. на дачу ложных показаний. Указывает, что на следствии Б.В.В. о взятке не сообщал.

Допрошенный 08.04.2019 года в качестве свидетеля Б.В.В. пояснял, что из разговора с ФИО2 понял, что тот ему предлагает взятку (т.1 л.д.106-110).

С доводами стороны защиты о том, что показания, данные свидетелями С.Н.В., Ц.А.Н., Б.В.В. в судебном заседании, являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из числа доказательств, суд апелляционной инстанции согласиться не может, поскольку тот факт, что свидетели давали показания по одним и тем же известным им обстоятельствам, не ставит под сомнение достоверность указанных показаний.

С.Н.В. и Ц.А.Н. повторно допрашивались в отношении той информации, которая уже содержалась в их показаниях об обстоятельствах поставки угля, дополнительные допросы носили уточняющий характер, не свидетельствуют о дискредитации показаний свидетелей. Повторные допросы также не свидетельствует об обвинительном уклоне суда.

В суде апелляционной инстанции сторона защиты заявила о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона, о незаконных методах ведения следствия. Утверждала о введении следователем
Е.П.Н. и ФИО2 в заблуждение.

Данные доводы проверены судом и своего подтверждения не нашли.

Как нарушение уголовно-процессуального закона защитник расценил также намеренное, по его мнению, невключение органами следствия явки ФИО2 с повинной в обвинительное заключение с целью лишения обвиняемого возможности заявления стороной защиты ходатайства о применении судом примечания к ст.291 УК РФ.

Между тем, включение тех или иных доказательств в обвинительное заключение является правом органа следствия.

По смыслу закона, разъясненному в п.10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст.144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч.1.1 ст.144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл.16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Вместе с тем сведений о том, что ФИО2 разъяснялись права пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования, а также данные о том, была ли обеспечена возможность осуществления этих прав, упомянутый протокол не содержит.

С учетом указанных нарушений явка ФИО2 с повинной является недопустимым доказательством. Кроме того, с учетом непризнания ФИО2 вины не несет смысловой нагрузки.

Оснований для признания явки с повинной в качестве смягчающего наказания обстоятельства также не имелось, поскольку о причастности ФИО2 к совершенному преступлению правоохранительным органам стало известно до заявления о явке с повинной из других источников.

Признание ФИО2 в явке с повинной своей вины не может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч.2 ст.61 УК РФ, а также как активного способствования раскрытию или расследованию преступления, ввиду отсутствия к тому оснований. В качестве подозреваемого, обвиняемого ФИО2 в ходе всего предварительного следствия от дачи показаний в порядке ст.51 Конституции отказывался, вину не признал.

Невключение явки с повинной в обвинительное заключение не свидетельствует об искусственном ущемлении процессуальных прав защиты, как о том указал адвокат. Сторона защиты при избрании соответствующей процессуальной тактики, в частности полагая о необходимости применения примечания к ст.291 УК РФ, не лишена права ссылаться на документы, имеющиеся в материалах дела.

О незаконности обвинения, по мнению защиты, свидетельствует тот факт, что Б.В.В. не может быть признан должностным лицом – субъектом дачи взятки.

Из материалов дела действительно следует, что правом подписания документов, свидетельствующих об исполнении контракта, наделен начальник колонии. Вместе с тем, по делу также установлено, что именно на Б.В.В., как главного инженера учреждения, возлагалось исполнение контракта, а подписание соответствующих документов начальником могло иметь место лишь после доклада Б.В.В. о полном соблюдении условий контракта.

Согласно выписке из приказа <№>-лс о назначении от 21 июня 2015 года капитан внутренней службы Б.В.В. назначен на должность главного инженера федерального казенного учреждения «Исправительная колония <№> УФСИН по Республике Марий Эл» (т.1, л.д.82, 201). Согласно должностной инструкции главного инженера ФКУ «ИК <№> УФСИН по Республике Марий Эл» на Б.В.В. возложена обязанности, в том числе по организации работы по подготовке, заключению и исполнению государственных контрактов на поставку топливно-энергетических ресурсов (т.1, л.д.202-204). Таким образом, Б.В.В., в силу занимаемой им должности главного инженера ФКУ <...> УФСИН России по Республике Марий Эл выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, то есть являлся должностным лицом.

Текст обвинительного заключения составлен с учетом обстоятельств совершенного преступления, неясностей или противоречий не содержит.

Сторона защиты обратила внимание, что уголовное дело в отношении ФИО2 было возбуждено по признакам покушения на совершение преступление. Вместе с тем, указанное не свидетельствует о нарушении закона или нарушение права ФИО2 на защиту. Согласно ч.1 ст.175 УПК РФ если в ходе предварительного следствия появятся основания для изменения предъявленного обвинения, то следователь в соответствии со ст.171 УПК РФ выносит новое постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого и предъявляет его обвиняемому в порядке, установленном ст.172 УПК РФ.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления.

Все изложенные в приговоре доказательства, которые стороны представили в ходе судебного разбирательства, суд исследовал полно и объективно. Все приведенные в приговоре доказательства суд проверил, сопоставив их между собой, каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, с приведением мотивировки принятых в этой части решений, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает. Вышеприведенные доказательства соответствуют требованиям ст.74 УПК РФ, вся совокупность изложенных относимых, допустимых и достоверных доказательств является достаточной для установления виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния, в связи с чем ссылки стороны защиты на то, что приговор основан на предположениях и неустранимых сомнениях, на противоречивых показаниях свидетелей стороны обвинения, без учета результатов судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции также находит неубедительными.

Судом были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты, как несостоятельные, доводы стороны защиты о непричастности ФИО2 к преступлению, с приведением соответствующих мотивов, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается, отмечая, что указанные доводы не нашли своего объективного подтверждения и опровергаются совокупностью доказательств, установленных судом.

Обоснованно придя к выводу о доказанности вины осужденного, суд установил значимые по делу обстоятельства и правильно квалифицировал действия ФИО2 по ч. 3 ст. 291 УК РФ, как дачу взятки в виде денег должностному лицу через посредника за совершение заведомо незаконных действий.

Преступление верно квалифицированно как оконченное, поскольку по смыслу уголовного закона получение или дача взятки, в том числе через посредника, если указанные действия осуществлялись в условиях оперативно-розыскного мероприятия, должны квалифицироваться как оконченное преступление вне зависимости от того, были ли ценности изъяты сразу после их принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Вопреки утверждению стороны защиты, дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, в том числе и права на защиту, влекущих отмену приговора, по делу также допущено не было.

Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные сторонами ходатайства в порядке, установленном ст. ст. 256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующих постановлений.

Сторона защиты указала на обвинительный уклон суда, о котором, по ее мнению, свидетельствует неприглашение в суд свидетелей защиты (П.А.П., Е.П.Н.), давление на свидетелей защиты.

Данный довод противоречит материалам дела. В суд вызывались все указанные в обвинительном заключении свидетели, в том числе
П.А.П., Е.П.Н. Однако указанные свидетели по вызову суда в процесс не являлись. Необходимость предупреждения свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, заведомо ложные показания установлена законом и не свидетельствует об обвинительном уклоне суда.

Защитник заявил, что судом по итогам рассмотрения дела не было разрешено его ходатайство о возврате дела прокурору.

Указанное заявление противоречит материалам дела.

Данное ходатайство было заявлено в подготовительной части судебного заседания. Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд указал о разрешении данного вопроса в совещательной комнате при вынесении решения по делу. По удалению в совещательную комнату для вынесения решения по существу дела, суд оснований для возврате дела прокурору не усмотрел и постановил приговор.

При назначении ФИО2 наказания суд правильно учел, наряду с обстоятельствами смягчающими наказание и отсутствием отягчающих наказание обстоятельств, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО2, <...>, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Суд первой инстанции учел смягчающие наказание обстоятельство: <...>

Суду апелляционной инстанции представлена положительная характеристика с места работы ФИО2 Однако данное обстоятельство не влечет снижения назначенного ФИО2 наказания.

Кроме того, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ к характеризующим сведениям, учитываемым при назначении наказания, относятся только такие, которыми располагает суд при вынесении приговора.

Свое решение о назначении ФИО2 наказания в виде лишения свободы суд первой инстанции в приговоре надлежащим образом мотивировал.

Назначенное ФИО2 наказание по размеру является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для смягчения наказания.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, судом не установлено, а поэтому оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, обсуждая вопрос о возможности исправления
ФИО2 без изоляции от общества, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ст.73 УК РФ ввиду игнорирования осужденным возможности наступления вредных последствий связанных со срывом отопительного сезона в исправительном учреждении.

Однако данное обстоятельство не было установлено в суде. В связи с чем судебная коллегия считает необходимым данное суждение суда исключить из приговора. Вносимые изменения не повлияли на выводы суда и существо принятого решения о реальном отбывании ФИО2 наказании. Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что никакое иное наказание, кроме реального лишения свободы, не будет способствовать достижению целей наказания, установленных ст.43 УК РФ. Эти выводы надлежаще мотивированы в приговоре и основаны на материалах дела. Требования ст. 6, 60 УК РФ при назначении наказания соблюдены.

Мотивированным является решение суда о назначении ФИО2 дополнительного наказания в виде штрафа, предусмотренного санкцией ч.3 ст.291 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств совершенных ФИО2 преступления, степени его общественной опасности, данных о его личности, суд не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения ФИО2 назначен в соответствии с требованиями закона.

Таким образом, наказание ФИО2 назначено с учетом всех обстоятельств, влияющих на назначение наказания, соразмерно характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, его конкретным обстоятельствам, данным о личности осужденного, в связи с чем не является чрезмерно суровым, оснований для его смягчения не имеется.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в приговор изменение вследствие допущенной в его описательно-мотивировочной и резолютивной частях очевидной технической ошибки. Правильно определив правило зачета осужденному времени содержания под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания, суд сослался на положения ч.3 ст.72 УК РФ. Допущенная техническая ошибка не повлияла на выводы суда и существо принятого решения. Время содержания осужденного под стражей в период с 7 августа 2019 года до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за полтора день на основании п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, судом не допущено.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 7 августа 2019 года в отношении ФИО2 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговор указание суда о том, что при решении вопроса о невозможности назначения
ФИО2 наказания с применением ст.73 УК РФ суд учитывает обстоятельства совершения преступления, связанные с игнорированием возможности наступления вредных последствий в виде срыва отопительного сезона ФКУ <...> УФСИН РФ по Республике Марий Эл.

- указать в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора о зачете времени содержания ФИО2 под стражей в срок лишения свободы на основании п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО2, адвоката
Кондратьева Ф.А. - без удовлетворения.

Председательствующий А.П. Сутырин

Судьи А.В. Иваков

О.Ю. Лашманова