Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видео-конференц-связи апелляционные жалобы (основные и дополнительные) осужденного Роткина А.А. и его защитника – адвоката Ермака И.И. на приговор Абаканского городского суда Республики Хакасия от 15 июня 2020 года, которым

Роткин А.В., <данные изъяты>, судимый:

- 21 мая 2008 года <данные изъяты> городским судом <данные изъяты> (с учетом постановлений <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 20 августа 2010 года, <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 21 мая 2008 года) по ч. 4 ст. 159 УК РФ, ст. 73 УК РФ к лишению свободы на 3 года условно с испытательным сроком 3 года;

- 03 февраля 2009 года <данные изъяты> городским судом <данные изъяты> (с учетом постановления <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 08 августа 2012 года) по ч. 4 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы на 3 года. Освобожден 18 февраля 2011 года условно-досрочно (с учетом постановлений <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 08 апреля 2019 года, <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 17 марта 2020 года) на неотбытый срок 10 месяцев 13 дней,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ к лишению свободы на 5 лет со штрафом в размере 300 000 рублей. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 21 мая 2008 года и от 23 июня 2010 года. В соответствии с ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору <данные изъяты> городского суда Республики Хакасия от 03 февраля 2009 года. В соответствии с положениями ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговорам Черногорского городского суда Республики Хакасия от 21 мая 2008 и от 23 июня 2010 года и по приговору Абаканского городского суда Республики Хакасия от 03 февраля 2009 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет со штрафом в размере <данные изъяты> рублей с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором

Волошин А.В., <данные изъяты>, не судимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере <данные изъяты> рублей. В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 3 года.

Приговор в отношении Волошина А.В. не оспаривается.

Заслушав доклад судьи Дюкаревой Е.А. по обстоятельствам дела и доводам апелляционных жалоб (основных и дополнительных), выслушав осужденного Роткина А.А. и его защитника – адвоката Ермака И.И., защитника осужденного Волошина А.В. –адвоката Сизову М.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб о несправедливости, незаконности приговора, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и просивших приговор отменить с направлением уголовного дела на новое рассмотрение, мнение прокурора Яроша Ю.А. о законности приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Роткин А.А. и Волошин А.В. осуждены за осуществление банковской деятельности (банковские операции) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Роткин А.А выражает несогласие с приговором, как незаконным, несправедливым и необоснованным, подлежащим отмене в связи с нарушением ст. 389.16 УПК РФ ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Анализируя обстоятельства дела, судебное решение и исследованные доказательства, обращает внимание на следующее:

- ссылаясь на положения Федерального закона от 02 декабря 1990 года «О банках и банковской деятельности» считает необоснованным вывод суда о об осуществлении им незаконной банковской деятельности с доходом <данные изъяты> рублей. Отмечает, что не занимался банковской деятельностью и услуг кассового обслуживания физическим либо юридическим лицам не оказывал, у него отсутствовал доступ к счетам клиентов. Отмечает, что поскольку ему вменяется кассовое обслуживание физических и юридических лиц, то банковская операция невозможна в отсутствие этих лиц – клиентов. Считает, что в нарушение ст. 73 УПК РФ, судом не установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, а именно: не установлен факт передачи всем клиентам, обращавшимся к нему (Роткину А.А.) денежных средств, которые использованы для незаконной банковской деятельности, отсутствует указание точных места и даты совершения преступления, что нарушает принцип, установленный ст. 32 УПК РФ, согласно которому уголовное дело должно рассматриваться в суде по месту окончания преступления.

- ссылаясь на положения ст. 14, 15, 240 УПК РФ, Определение ВС РФ от 03 марта 2010 года № 66-О10-13, указывает на недоказанность своей вины собранными по делу доказательствами и рассмотрение уголовного дела с обвинительным уклоном. Считает необоснованным и нарушающим принципы равноправия и состязательности сторон отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства стороны защиты (о приобщении к материалам дела письменных доказательств, допросе свидетелей, проведении повторной судебно-экономической экспертизы). Ссылаясь на положения закона и судебную практику, полагает приговор подлежащим отмене в связи с тем, что суд, не принял документы, подтверждающие его деятельность в сфере предпринимательства, лишив тем самым возможности доказать свою невиновность. При этом однако суд дал им оценку без исследования доказательств, представленных стороной защиты, непосредственно в судебном заседании;

- оспаривает период совершения преступления (с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ), указывая на дату начала телефонных переговоров – с ДД.ММ.ГГГГ и отсутствие материалах дела ПТП до этой даты. Полагает, что результаты ПТП за 8,5 месяцев не доказывают его вину в совершении преступления, а лишь содержат фрагменты делового общения при осуществлении предпринимательской деятельности. По мнению апеллянта, выводы суда имеют предположительный характер и противоречат показаниям свидетелей, допрошенных в судебном заседании. Также отмечает, что до ДД.ММ.ГГГГ на расчетных счетах подконтрольных ему юридических лиц отсутствовало движение денежных средств;

- оспаривает показания свидетелей, данные в ходе следствия оперуполномоченному Б., поскольку свидетели К., Л. и З. сообщили о принуждении их к даче ложных показаний, однако суд не принял данный факт во внимание;

- оспаривает выводы судебно-экономической экспертизы, поскольку выписки о движении денежных средств не подтверждают их снятие со счетов подконтрольных ему (Роткину) и Волошину организаций, не содержат сведений, где произошло снятие денег, кем и каким именно способом. По мнению апеллянта, заключение экспертов от ДД.ММ.ГГГГ № № не основано на представленных доказательствах и противоречит им (в том числе в части периода, учитывая ответ <данные изъяты>, который противоречит выводам суда, изложенным в приговоре);

- анализируя показания специалиста В., не согласен с оценкой его показаний в судебном заседании и выводом суда о самостоятельном использовании им (Роткиным) и Волошиным счетов подконтрольных организаций. Считает, что суд не указывает основания, по которым при наличии противоречий в показаниях специалиста, данных в ходе следствия и в судебном заседании, принял одни доказательства и отверг другие. Суд не дал оценки показаниям Водянова в той части, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ не установлено, кому принадлежали интернет-сайты <данные изъяты> или <данные изъяты>;

- обращает внимание на показания свидетеля В.. (брата осужденного Волошина А.В.) до возбуждения уголовного дела, о самостоятельном осуществлении им деятельности от лица юридических лиц, зарегистрированных на его имя. При этом суд в приговоре указывает о его (Роткина) деятельности от имени данных организаций. Считает, что суд не дал оценки доказательствам, свидетельствующим о причастности В.. к деятельности фирм. Полагает, что исключение следователем из числа доказательств договоров аренды индивидуальных банковских сейфов свидетельствует о сговоре следователя с В., поскольку позднее следователем М. вновь запрошены данные документы. По мнению апеллянта, его обвинили в преступлениях, совершенных В., которому удалось избежать ответственности;

- не согласен с выводом суда, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ осуществлял незаконную банковскую деятельность, поскольку протоколы осмотров мест происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (<адрес> и <адрес>), а также показания свидетелей М. и М. (арендодателей указанных помещений) подтверждают, по мнению апеллянта, ведение им предпринимательской деятельности;

- анализируя судебную практику рассмотрения уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 172 УК РФ, обращает внимание на решения о переквалификации действий на ст. 171 УК РФ и о возвращении уголовных дел прокурору для устранения препятствий рассмотрения судом. Ссылаясь на п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2007 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве….» указывает на необходимость квалификации своих действий по ст. 171 УК РФ;

- считает недоказанным получение совместно с Волошиным А.В. дохода свыше <данные изъяты> рублей, поскольку не имеет имущества, наличных либо безналичных средств на такую сумму. В обоснование доводов обращает внимание на скромный образ жизни, <данные изъяты>;

- по мнению апеллянта, решения МИФНС не свидетельствуют о незаконной банковской деятельности, а только отражают сведения, касающиеся налогового законодательства. В данных решениях отсутствует информация о ведении подконтрольными ему (Роткину) организациями банковской деятельности либо оказании услуг кассового обслуживания. Полагает, что такие решения в отношении организаций лишь подтверждают получение товаров и услуг у подконтрольных ему фирм. Кроме того, налоговым органом не выносились решения о привлечении его или Волошина к ответственности. Вывод суда, что организации, подконтрольные ему (Роткину) имеют признаки фирм-однодневок, является предположением, поскольку в отношении организаций специальными органами проверки не проводились;

Полагает, что судом его действиям дана неверная квалификация, поскольку кассовые операции применяются в предпринимательской деятельности, а кассовое обслуживание – в банковской деятельности. Суд, признав его виновным в совершении преступления, использовал признаки одних операций для доказывания других. По мнению апеллянта, выводы суда относительно кассового обслуживания физических и юридических лиц сделаны на основании более широкого понятия – кассовые операции, применимого к предпринимательской деятельности.

Не согласен с применением судом при назначении наказания положений ст. 74, 79 УК РФ, с отменой условного осуждения и условно-досрочного освобождения и применением ст. 70 УК РФ.

Выражает несогласие с решением суда о заключении его под стражу до вступления приговора в законную силу. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога», считает вывод суда о его возможности скрыться необоснованным, поскольку в период предварительного следствия и судебного разбирательства не делал таких попыток. Обращает внимание на положительные характеристики, постоянное место жительства и работы, удовлетворение следователями его ходатайств о выезде в другие регионы и за границу и самостоятельное возвращение для проведения следственных действий. Просит в этой части приговор отменить, изменить меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении, поскольку отсутствуют основания для заключения его под стражу.

Также обращает внимание суда на неверно указанный во вводной части приговора адрес регистрации.

Просит приобщить к уголовному делу письменные материалы на 58 томах, исключить из числа доказательств заключение судебно-экономической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ № №, приговор Абаканского городского суда от 15 июня 2020 года отменить, в том числе части решения о заключении под стражу, материалы уголовного дела направить на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительных) защитник – адвокат Ермак И.И. в интересах осужденного Роткина А.А., анализируя нормы уголовно-процессуального права, предъявленное обвинение и содержание приговора, положения Конституции РФ, правовую позицию Верховного Суда РФ, отраженную в Постановлениях Пленума, считает приговор незаконным, несправедливым и необоснованным.

Полагает, что суд необоснованно отказал в возвращении уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ, поскольку по уголовному делу по обвинению Роткина А.А. по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ не мог быть постановлен обвинительный приговор в связи с наличием неустранимых препятствий к его рассмотрению. Отмечает, что обвинительное заключение по поступившему в суд уголовному делу не соответствовало основным требованиям, указанным в ст. 220 УПК РФ, что грубо нарушило право осужденного Роткина А.А. на защиту в силу неконкретности и противоречивости предъявленного обвинения, построенного на предположениях.

Анализируя положения УПК РФ и предъявленное Роткину А.А. обвинение, обращает внимание на следующее:

- в обвинении, предъявленном Роткину А.А., не отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию: точные даты, время, места, способы, обстоятельства получения дохода, а также другие обстоятельства совершения преступления;

- не указаны точные обстоятельства каждой банковской операции - «кассовое обслуживание», а именно не отражены конкретные факты передачи Роткиным А.А. и Волошиным А.В. наличных денежных средств «клиентам», точные даты их передачи, размеры сумм наличных денежных средств, переданных конкретным «клиентам», обстоятельств их передачи, наименований физических и юридических лиц («клиентов»), размеров полученных процентов от каждого «клиента», при осуществлении банковской операции – «кассовое обслуживание», а выводы органа следствия и суда в этой части основаны на предположениях. Обращает внимание, что кассовое обслуживание юридических и физических лиц подразумевает непосредственно выдачу (передачу) денежных средств от кредитной организации своим клиентам;

- указаны только общие суммы зачисленных на расчетные счета денежных средств, суммы снятых с расчетных счетов наличных денежных средств и сделан формальный, арифметически расчет сумм, якобы незаконно полученного Роткиным А. А. и Волошиным А.В. дохода;

- суд первой инстанции изменил описание деяния, инкриминированного его подзащитному органом следствия, установив осуществление Роткиным А.А. и Волошиным А.В. в <адрес> банковской деятельности, которая им не вменялась, а место органом расследования не было установлено, поскольку из обвинительного заключения следует, что Роткин А.А. и Волошин А.В. передавали денежные средства «клиентам» в неустановленных местах на территории РФ.

Таким образом, полагает, что Абаканским городским судом не установлены конкретные суммы и факты передачи Роткиным А.А. и Волошиным А.В наличных денежных средств «клиентам» и не установлен конкретный процент от этих сумм (от 1% до 8%), удержанный ими, в связи с чем действия по снятию наличных денежных средств Роткиным А.А. и Волошиным А.В с принадлежащих им расчетных счетов в сумме <данные изъяты> рублей не могли квалифицироваться как преступные. Поскольку в обвинительном заключении не отражены конкретные операции по передаче Роткиным А.А. и Волошиным А.В. «клиентам» наличных денежных средств, это не позволяло органу предварительного следствия квалифицировать действия Роткина А.А. и Волошина А.В. как осуществление незаконной банковской деятельности, и не позволяло установить точную сумму незаконно полученного ими дохода от такой деятельности.

Соответственно Абаканский городской суд не мог также квалифицировать действия Роткина А.А. и Волошина А.В. как осуществление незаконной банковской деятельности, и установить точную сумму незаконно полученного ими дохода от такой деятельности.

Неполное отражение в обвинении обстоятельств совершения Роткиным А.А. и Волошиным А.А. инкриминированного им преступления исключало возможность рассмотрения уголовного дела на основании подобного обвинительного заключения в судебном заседании, поскольку не конкретизированность предъявленного обвинения препятствовала определению точных пределов судебного разбирательства применительно к требованиям ст. 252 УПК РФ, ущемляла гарантированное обвиняемому право знать, в чем он конкретно обвиняется (ст. 47 УПК РФ), а также осуществлять свою защиту от предъявленного обвинения. В связи с этим, по мнению апеллянта, приговор подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ.

По мнению апеллянта, в ходе судебного следствия по уголовному делу судом в нарушение ст. 15, 47, 53 УПК РФ стороне защиты не созданы необходимые условия по защите Роткина А.В., а именно:

- необоснованно отказано в исследовании материалов уголовного дела, содержащихся на флэш-носителе, приобщенном к материалам уголовного дела на стадии предварительного следствия стороной защиты (т.№), а также в приобщении и в исследовании распечатанных на бумажные носители материалов, сформированных в тома, которые содержались на указанном флэш-носителе;

- ссылаясь на положения ч. 3 ст. 15 УПК РФ, считает, что судом незаконно отказано в оказании содействия в вызове свидетелей С., Б., Р., С., М., В., М., ф., заявленных стороной защиты в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ

- стороне защиты необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об исследовании заключения специалиста И., приобщенного к материалам уголовного дела на стадии предварительного следствия. При этом в приговоре суд дал правовую оценку данному заключению, чем нарушил ч. 3 ст. 240 УПК РФ, поскольку данное доказательство не исследовалось в суде. Анализируя показания специалиста И. в судебном заседании, из которых следует вывод об отсутствии в РФ запрета на снятие наличных денежных средств с расчетного счета и о том, что снятие наличных денежных средств не является банковской деятельностью - кассовым обслуживанием, суд фактически не учел их в качестве обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда о невиновности Роткина А.А. и Волошина А.В.

Считает, что в нарушение уголовно-процессуального законодательства и правовой позиции, изложенной в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 «О судебном приговоре», суд первой инстанции не дал оценку всем доказательствам, исследованным в ходе судебного следствия. Так, суд, ограничившись указанием на исследование, фактически не дал правовую оценку договорам, актам выполненных работ, товаро-транспортным накладным, путевым листам, являющимся приложением к протоколу дополнительного допроса обвиняемого (т.25 л.д.№) содержащиеся в томах с 26 по 33 уголовного дела, и исследованным по ходатайству стороны защиты в судебных заседаниях ДД.ММ.ГГГГ, которые свидетельствуют о реальной финансово-хозяйственной деятельности Роткина А.А. Полагает, что судом нарушены принципы равноправия и состязательности сторон, поскольку в приговоре не приведены все доводы стороны защиты и отсутствует надлежащая оценка всех представленных защитой доказательств.

Анализируя показания осужденного Роткина А.А., указывает на отсутствие должной оценки суда пояснениям его подзащитного. Выводы суда, что Роткиным А.А. не оспаривается сумма полученного дохода в размере <данные изъяты> рубля от суммы <данные изъяты> рубля, не подтверждается показаниями самого Роткина А.А., который только пояснил, что вел незаконную предпринимательскую деятельность, оборот от которой составлял <данные изъяты> рублей.

Выводы суда об использовании для осуществления незаконной банковской деятельности в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ расчетных счетов ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», не подтверждаются оглашенным в судебном заседании показаниями В..

Анализируя показания свидетеля В.. (брата осужденного Волошина А.В..), апеллянт указывает следующее:

- Роткин А.А. был трудоустроен в ООО «<данные изъяты>» с ДД.ММ.ГГГГ, с лета этого же года стал директором фирмы. Организации, которыми руководил Роткин А.А., реально работали с лесом, углем и транспортом;

- только В. мог распоряжаться счетами ООО «<данные изъяты>», открытыми в <данные изъяты> переводы осуществлял по предоставленным ему Роткиным А.А. счетам за оплату товаров и услуг. Роткин не мог сам перевести денежные средства, используя расчетные счета, поскольку разрешение на это было только у ООО «<данные изъяты>»;

- Роткин А.А. начал распоряжаться расчетным счетом с ДД.ММ.ГГГГ;

- В. самостоятельно осуществлял финансово-хозяйственную деятельность по принадлежащим ему организациям (<данные изъяты>» и до ДД.ММ.ГГГГ – ООО «<данные изъяты>»). Доход от деятельности этих организаций Роткин А.А. не получал и не мог получать, поскольку они не были ему подконтрольны;

- В. органом предварительного следствия не предъявлялось обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ совместно с Роткиным А.А. и Волошиным А., поэтому действиям В. по переводу денежных средств по просьбе Роткина А.А. должна быть дана отдельная оценка, которая не может трактоваться как осуществление незаконной банковской деятельности Роткиным А.А.

Считает, что вина Роткина А.А. в совершении преступления не подтверждается показаниями свидетеля В. который показал, что он исследовал вопрос о том, в какие периоды действовал сайт «<данные изъяты>». Однако им не исследовались сайты «<данные изъяты>» с другими расширениями: com, net, su. В связи с этим, вывод Абаканского городского суда о том, что показания данного свидетеля опровергают оглашенные показания подсудимых Роткина А.А. и Волошина А.В. о том, что они деньги, оплаченные по счетам, переводили на транзитные фирмы, о которых узнали на сайте, несостоятелен. Суд, отражая показания свидетеля В. о том, что в периоды с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ доменное имя obnal<данные изъяты>, указанное имя было свободно и от имени данного сайта никто не мог действовать, не дал юридической оценки тому, что в указанные периоды Роткин А.А. мог пользоваться указанным сайтом.

Оспаривает показания свидетеля Б., который не представил суду доказательств осуществления Роткиным А.А. и Волошиным А.В. передачи наличных денежных средств К., З., З. и Л.. Указанные свидетели пояснили в судебном заседании, что им ничего неизвестно по поводу обналичивания денежных средств Роткиным А.А. и Волошиным А.В. и не подтвердили свои показания в ходе предварительного следствия, которые были получены, по мнению апеллянта, в результате психологического давления со стороны оперативного сотрудника Б. Выводы суда о нарушении К., З. и З. налогового законодательства является предположением, не подтвержденным исследованными доказательствами.

Полагает, что вывод суда о том, что Роткин А.А. и Волошин А.В. использовали изъятые у Роткина печати и штампы ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты> компания» для перевода денежных средств со счета одного общества на счет другого, также является предположением, поскольку согласно показаниям Роткина А.А., кроме осуществления реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с различными контрагентами, он осуществлял деятельность по реорганизации юридических лиц, в связи с чем они ему передавали печати, уставные и другие необходимые документы. Соответственно, печати, штампы и документы ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» и других обществ, могли находиться у него для целей реорганизации данных обществ.

Кроме того, обращает внимание на то обстоятельство, что ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» не фигурируют в обвинении Роткина А.А. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, изложенном в приговоре на стр. 1-13. Однако ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» фигурируют в заключении экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ с указанием о поступлении на их счета денежных средств (на расчетные счета ООО «<данные изъяты>» поступили денежные средства в общей сумме <данные изъяты> руб.).

По мнению апеллянта, не подтверждается показаниями свидетелей вывод суда о получении Роткиным А.А. и Волошиным А.В. контроля над расчетными счетами ряда обществ, которые использовали в своей преступной деятельности, в том числе над ООО «<данные изъяты> поскольку свидетели Волошин А.В., Ч., Б. не подтвердили получение Роткиным А.А. дохода от деятельности подконтрольных ему организаций, дав подробные показания относительно обстоятельств дела.

Более того, по учреждению и контролю над ООО «<данные изъяты>» свидетели не допрашивались, не исследовались доказательства, свидетельствующие о причастности Роткина А.А. к их созданию или контролю над ними.

Оспаривает вывод суда, что из представленных налоговой инспекцией документов по результатам проверок ООО и ИП, решения по которым не обжаловались, а если обжаловались, то судом решения налоговой инспекции признаны законными, следует, что на расчетные счета ООО, которые, как установлено судом, были подконтрольны подсудимым Роткину А.А. и Волошину А.В., действовавшими в группе лиц по предварительному сговору, поступали денежные средства, и что эти ООО не вели никакой хозяйственной деятельности. В подтверждение своей позиции указывает:

- вывод о совершении преступления Роткиным и Волошиным группой лиц по предварительному сговору не доказан;

- решения налоговых органов о привлечении к налоговой ответственности ряда юридических лиц в связи с незаконным возмещением ими НДС из бюджета не свидетельствует о совершении Роткиным А.А. и Волошиным А.В. инкриминированного им преступления. В рамках рассмотренного уголовного дела материалы налоговых проверок не могут быть использованы в качестве доказательств совершения Роткиным А.А. и Волошиным А.В. преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ;

- суд не дал оценки письменным доказательствам, которые свидетельствуют именно об осуществлении Роткиным А.А. реальной хозяйственной деятельности и опровергают довод Абаканского городского суда об ее отсутствии.

По мнению апеллянта, суд обобщил показания всех свидетелей и не дал оценки показаниям каждого из них в отдельности. Приводит подробные показания свидетелей С., М., Г., Ч., Ш., М., Р., Г., К., Б., А., Л., Щ., К., З., Б., К., М., С. Анализируя их, указывает, что показания данных свидетелей не являются доказательством совершения Роткиным А.А. преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, поскольку свидетели не сообщили фактов, которые бы подтверждали предъявленное его подзащитному обвинение. Также отмечает, что свидетели М., М., К., В. о каких-либо фактах осуществления Роткиным А.А. и Волошиным А.В. деятельности, связанной с обналичиванием денежных средств и незаконной банковской деятельностью, суду также не сообщили.

Оспаривает использование результатов ПТП в качестве доказательства совершения инкриминированного Роткину А.А. преступления за весь период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, поскольку прослушивание телефонных переговоров осуществлялось правоохранительными органами только в ДД.ММ.ГГГГ. Следовательно, эти данные не могут использоваться для доказывания вины Роткина А.А. и Волошина А.В. в совершении инкриминируемого ими преступления за 2011-2013 годы. При этом апеллянт обращает внимание, что согласно переговорам, у Роткина А.А. и у Волошина А.В.. имелись свои собственные клиенты, по которым они не могли и не получали общий совместный доход. Кроме того, сторона обвинения не исследовала в ходе судебного следствия непосредственно сами фонограммы телефонных переговоров, ограничившись исследованием протоколов их осмотра. Отмечает, что по указанным фонограммам не проводились фоноскопические экспертизы, осмотр указанных фонограмм в ходе предварительного следствия проводился без участия Роткина А.А. и Волошина А.В., что ставит под сомнение достоверность информации, изложенной в этих протоколах.

По мнению апеллянта, суд не приводит ни одного доказательства, что Роткин А.А. и Волошин А.В. для совершения инкриминируемого им преступления действовали совместно и согласовано группой лиц по предварительному сговору. Также не доказано, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Роткин А.А., действующий группой лиц по предварительному сговору с Волошиным А.В., со счетов юридических лиц, подконтрольных им, поступившие от клиентов денежные средства в общей сумме <данные изъяты> рубля перевел на бизнес-счета подконтрольных ему организаций.

Вывод суда, изложенный на стр. 2 приговора, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Роткин А.А. совместно и по предварительному сговору с Волошиным А.В. умышленно организовали осуществление банковских операций без регистрации и без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, с извлечением дохода в особо крупном размере и разработали преступный план, согласно которому физические и юридические лица перечисляли денежные средства на расчетные счета подконтрольных Роткину А.А. и Волошину А.В. организаций в целях последующего их перевода в наличные денежные средства и возврата клиентам, за вычетом вознаграждения за минусом <данные изъяты> от суммы снятых денежных средств (обналичивание), является предположением и голословен и не подтверждается какими-либо доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия. Суд в приговоре для подтверждения своего предположения об организации Роткиным А.А. и Волошиным А.В. планирования преступления в указанный период не сослался на какие-либо материалы уголовного дела, что свидетельствует о незаконности и необоснованности этого вывода.

Оспаривает указанную судом дату начала совершения преступления – ДД.ММ.ГГГГ, как неподтвержденную. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ не могут считаться датами начала совершения преступления, поскольку на указанные даты судом не установлено движение денежных средств по расчетным счетам организаций, подконтрольных Роткину А.А. и Волошину А.В.

В соответствии с правилами ст. 14, ч. 1 ст. 88, ст. 307 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законом, толкуются в его пользу, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Обращает внимание, что суд не указывает причины, по которым принимает в качестве доказательств заключение судебной бухгалтерской экспертизы, показания свидетелей, протоколы осмотров прослушивания телефонных переговоров, акты и решения налоговых органов, но не принимает в качестве доказательств представленные стороной защиты: показания Роткина А.А., приобщенные к материалам уголовного дел договоры, накладные, счета-фактуры и т.д., показания свидетелей, которые не предоставили суду сведений о причастности Роткина А.А и Волошина А.В. к инкриминируемому им преступлению. Таким образом, по мнению защиты, обвинительный приговор постановлен судом с грубейшими нарушениями презумпции невиновности, а потому подлежит отмене.

Считает, что суд в обоснование виновности Роткина А.А. в инкриминированном ему преступлении сослался на недопустимое доказательство – заключение судебной экономической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ № №.

Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года № 28 «О судебной экспертизе», анализируя выводы экспертов, считает заключение неполным и обращает внимание суда апелляционной инстанции на следующее:

- фактически предметом экспертизы являлось установление сумм доходов, полученных Роткиным А.А. и Волошиным А.В. от предпринимательской деятельности;

- не установлено, каким конкретно «клиентам» принадлежали снятые наличные денежные средства (<данные изъяты> рубля), в каких суммах каждому из них, какими материалами дела это подтверждается;

- не установлено, кому, когда и в каких суммах Роткин А.А. и Волошин А.В. передавали наличные денежные средства в инкриминируемый период, какими материалами дела это подтверждается;

- эксперты не дали ответ на вопрос об установлении суммы денежных средств, поступивших на расчетные счета подконтрольных организованной преступной группе Обществ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ от покупателей либо приобретателей услуг с указанием их наименований, поскольку не указана итоговая сумма поступивших денежных средств. Полагает, что при осуществлении незаконной банковской деятельности сумма была бы гораздо больше, чем <данные изъяты> рубля и приводит расчеты на сумму <данные изъяты> руб. По мнению апеллянта, данное обстоятельство свидетельствует об осуществлении Роткиным А.А. и Волошиным А.В. именно предпринимательской деятельности;

- обращает внимание на арифметические, стилистические и иные неточности и противоречия, имеющиеся в заключении, которые не были устранены путем допроса эксперта Г..

По мнению апеллянта, указанное заключение экспертов не может являться доказательством вины Роткина А.А. и Волошина А.В. в совершении ими преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, поскольку является неполным и противоречивым, основано на догадках и предположениях, без ссылок на конкретные материалы уголовного дела, подтверждает только суммы наличных денежных средств, снятых с расчетных счетов, подконтрольных осужденным организаций, что не запрещено законом.

Факты передачи Роткиным А.А. и Волошиным А.В. наличных денежных средств клиентам подтверждаются только показаниями свидетелей К., В., З. и А., пояснивших о передаче им денежных средств в незначительных объемах, несопоставимых с суммой <данные изъяты> рубля, которую, согласно заключению экспертов, сняли со своих счетов Роткин А.А. и Волошин А.В. Доказательств передачи денежных средств иным лицам не представлено.

По мнению апеллянта, суд неверно указал, что объективную сторону преступления составляет факт снятия наличных денежных средств с расчетных счетов. Ссылаясь на показания свидетеля Б. в судебном заседании, указывает, что объективную сторону преступления составляет факт снятия наличных денежных средств в совокупности с передачей данных средств другой организации. При этом стороной обвинения не представлено доказательств передачи Роткиным и Волошиным денежных средств в сумме <данные изъяты> рубля другим организациям.

Указывает на нарушения уголовно-процессуального законодательства при изготовлении приговора. Анализируя нормы УПК РФ, обращает внимание на дату и время удаления суда в совещательную комнату для вынесения решения, провозглашение приговора, объем исследованных доказательств, самого решения и ставит под сомнение постановление приговора судом в совещательной комнате. По мнению апеллянта, приговор изготовлен гораздо ранее, вне совещательной комнаты, поскольку доводы защиты, высказанные в прениях, и доводы Роткина А.А. в последнем слове не могли быть оценены судом за 20 минут до провозглашения приговора, что свидетельствует об отсутствии беспристрастности суда первой инстанции.

Кроме того, считает, что при назначении Роткину А.А. наказания нарушены положения ч. 1 ст. 60 УК РФ, поскольку суд не мотивировал назначение дополнительного наказания в виде штрафа, предусмотренного санкцией ст. 172 УК РФ в качестве дополнительного и не обязательного. Также в нарушение ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора отсутствует информация, необходимая в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы штрафа, предусмотренными законодательством Российской Федерации о национальной платежной системе. При таких обстоятельствах полагает, что дополнительное наказания в виде штрафа, назначенное Роткину А.А. по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, подлежит исключению из приговора.

Также апеллянт считает, что постановление об отклонении замечаний на протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ подлежит отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства и несоответствия выводов суда, изложенных в постановлении, фактическим обстоятельствам дела.

Анализируя нормы уголовно-процессуального законодательства, Определение Конституционного Суда РФ от 27 сентября 2019 года № 2280-0, указывает, что при вынесении постановления об отклонении замечаний на протокол судебного заседания суд не обосновал свое решение ссылками на конкретные обстоятельства, что не позволяет проверить правильность выводов суда, а также законность и обоснованность принятого решения. Указание на то, что поданные адвокатом Ермаком И.И. замечания содержат множество технических и орфографических ошибок, не подкреплены какими-либо ссылками на эти ошибки и являются голословными. Кроме того, отмечает, что суд отказал в предоставлении для ознакомления протокола судебного заседания по рассмотрению замечаний, мотивируя это тем, что законом не предусмотрено ведение такого протокола. Отсутствие протокола судебного заседания при рассмотрении замечаний на протокол не позволяет установить, каким образом Абаканский городской суд осуществлял проверку замечаний на протокол, принималось ли им решение о необходимости либо отсутствия прослушивания аудиозаписей судебных заседаний, и исследовал ли суд аудиозаписи при проверке замечаний на протокол. Из обжалуемого постановления об отклонении замечаний на протокол не следует, что суд осуществлял прослушивание аудиозаписей и сверял их с замечаниями на протокол.

Просит отменить постановление Абаканского городского суда Республики Хакасии от года от 09 июля 2020 года о полном отказе в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания; исследовать в судебном заседании суда апелляционной инстанции Заключение специалиста И. в т. 25 л.д.№; приобщить к материалам уголовного дела письменные материалы на 58 томах, исследовать их в судебном заседании суда апелляционной инстанции; признать недопустимым доказательством по уголовному делу заключение судебной экономической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ; отменить решение суда о взятии Роткина А.А. под стражу в зале суда и о его содержании под стражей в <данные изъяты> до вступления приговора законную силу; отменить приговор Абаканского городского суда Республики Хакасия от 15 июня 2020 года с направлением материалов уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции иным составом.

В возражениях на апелляционные жалобы защитника осужденного Роткина А.А. – адвоката Ермака И.И. государственный обвинитель – ст. помощник прокурора г. Абакана Лысых Н.Н. считает приговор законным и обоснованным, а доводы жалоб защитника несостоятельными.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, дополнениях к ним, возражения на жалобы, а также доводы сторон в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ суд при рассмотрении дела в апелляционном порядке не связан доводами апелляционных жалоб, представлений и вправе проверить производство по делу в полном объеме, в том числе и при отсутствии обжалования приговора другими участниками.

Исследовав представленные сторонами доказательства и оценив их в совокупности, суд первой инстанции в пределах предъявленного Роткину А.А. и Волошину А.В. обвинения установил указанные в ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, и обоснованно пришел к выводу о виновности осужденных в осуществлении группой лиц по предварительному сговору банковской деятельности (банковские операции) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, приведя в приговоре доказательства, на которых этот вывод основан.

Все доводы, приведенные в апелляционных жалобах и высказанные апеллянтами в судебном заседании, соответствуют позиции стороны защиты при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, тщательно проверены, в приговоре всесторонне оценены и мотивированно со ссылками на доказательства и нормы закона отвергнуты как несостоятельные, поскольку эти доводы полностью опровергаются совокупностью исследованных доказательств. В обоснование вины осужденных приняты те доказательства, которые нашли свое подтверждение в ходе судебного следствия.

В судебном заседании осужденный Роткин А.А. вину в совершении преступления не признал, от дачи показаний отказался.

Судом в порядке ст. 276 УПК РФ исследованы и подробно приведены в приговоре (стр.№) показания Роткина А.А. в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, согласно которым, соглашаясь с фактическим поступлением на счета подконтрольных ему фирм денежных средств от контрагентов, объяснил поступление средств оплатой за реально предоставленные им услуги и выполненные работы. Пояснял следующее:

- в ДД.ММ.ГГГГ устроился в фирму Волошина А.В. ООО «<данные изъяты>» в качестве юриста. Фирма занималась оказанием бухгалтерских услуг для сторонних организаций, которые принадлежали самому Волошину А.В. либо его брату В., а также оказанием услуг по подготовке документов для совершения различных регистрационных действий для лиц, которые обращались в фирму. В его (Роткина) обязанности входило оказание регистрационных услуг;

- в период с ДД.ММ.ГГГГ осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере грузовых транспортных перевозок, оптовой поставки товаров, оказания строительных работ от имени юридических лиц, контролируемых им: ООО «<данные изъяты> и других подконтрольных ему фирм. Данные услуги оказывал различным юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, заключая договоры, за что ему перечисляли денежные средства на счета подконтрольных ему фирм. Эти денежные средства частично снимались наличными с расчетных счетов фирм Волошина А.. Для исполнения договоров он как физическое лицо в дальнейшем самостоятельно нанимал за наличный расчет третьих лиц. Иногда оплачивал третьим лицам вознаграждения за организацию этих услуг в размере от 3 до 8 процентов от суммы оказанных услуг, о чем они периодически разговаривали по телефону, договариваясь о подобных сделках. Третьи лица фактически оказывали его клиентам, с которыми он заключал договоры, услуги и поставляли товары. Обналичивание денежных средств для клиентов, с которыми заключал договоры, не осуществлял. Через третьих лиц фактически оказывал клиентам услуги и поставлял необходимые товары. Когда действовал через третьих лиц, учет своей деятельности не вел. В подтверждение своей фактической деятельности от имени подконтрольных юридических лиц, связанной с осуществлением услуг и поставкой товаров, приобщил к материалам уголовного дела документы, в том числе договоры, акты выполненных работ, товарно-транспортные накладные, транспортные накладные, путевые листы;

- в период с ДД.ММ.ГГГГ помогал зарегистрировать Общества с ограниченной ответственностью в рамках своих обязанностей в ООО <данные изъяты> своим знакомым и друзьям: М. (ООО <данные изъяты>»), Р. (ООО «<данные изъяты>»), Г. (ООО «<данные изъяты>»), Г. (ООО «<данные изъяты>»). Указанным лицам он готовил документы, помогал составить уставы, приказы, протоколы, заполнить формы на регистрацию при создании, затем по договоренности с ними осуществлял хозяйственную деятельность от лица их организаций;

- ООО «<данные изъяты>» контролировал только с начала ДД.ММ.ГГГГ, после того, как его руководитель К. уехал в <адрес>. Волошин А.В. не имел отношения к указанным организациям. Ему неизвестно было о том, что, якобы, Волошин А.В. контролировал указанные организации;

- П., Ч., Н., Б., З., Т., Е., С., К., Е., Ш.Б., К., не знал;

- не имел отношения к ООО «<данные изъяты>

- совместно с Волошиным А.В. не подыскивал «клиентов» - организации, предприятия, учреждения и индивидуальных предпринимателей, заинтересованных в обналичивание денежных средств. Он подыскивал самостоятельно без Волошина А.В. клиентов – юридических лиц и индивидуальных предпринимателей для предоставления им услуг (транспортных, строительных) и поставок товаров;

- не имел взаимоотношений со свидетелями Л., К., Ф., З., А., З., которые дали ложные показания;

- в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указано, кто конкретно снимал деньги, в каких суммах и кому именно передавал денежные средства. Наличные денежные средства в сумме <данные изъяты> рубля лично он не снимал и не передавал кому-либо;

- не занимался незаконной банковской деятельностью, а осуществлял деятельность в сфере предоставления посреднических услуг. Свою деятельность в качестве посредника не регистрировал и не отчитывался перед налоговыми органами о полученном от этой деятельности доходе. Таким образом, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ осуществил незаконную предпринимательскую деятельность на общую сумму <данные изъяты> рубля;

- денежные средства от клиентов поступали на расчетные счета подконтрольных ему организаций в соответствии с заключенными договорами на поставку товаров, оказание транспортных услуг, выполнение работ. Все документы по бухгалтерскому документообороту были оформлены в соответствии с действующими нормативными актами и соответствовали осуществленным хозяйственным операциям, и не являлись фиктивными;

- с помощью фактически принадлежащих ему Обществ не мог и не выполнял банковскую операцию «кассовое обслуживание», так как контрагенты в его Обществах не открывали свои банковские счета, договора на кассовое обслуживание контрагенты с его Обществами не заключали, доступ ему к своим счетам для оказания банковской операции не предоставляли;

- согласно предъявленного ему обвинения, полученный доход от незаконной банковской деятельности составил в общей сумме <данные изъяты> рубля – это 5% от сумм снятых денежных средств с расчетных счетов организаций, принадлежавших Воошину А.. Эта сумма должна быть квалифицирована как незаконно полученный доход от его незаконной предпринимательской деятельности;

- о его раскаянии свидетельствует тот факт, что добровольно прекратил незаконную предпринимательскую деятельность от имени Обществ, не пытался и не занимался больше этой деятельностью. Ни в одном из наименований обществ, зарегистрированных на него, не использовал слова «Банк», «Кредитная организация», «Небанковская организация» (т.25 л.д.№).

После оглашения показания Роткин А.А. их подтвердил, пояснил, что вину по предъявленному обвинению не признает, денежные средства от клиентов поступали в безналичной форме на расчетные счета его организаций согласно заключенным договорам на поставку товаров, выполнение работ и оказание транспортных услуг. Поскольку в его организациях не имелось собственных транспортных средств и складов для хранения товаров, поэтому фактически он выступал в качестве посредника, то есть находил реальных исполнителей работ, транспортных услуг и поставщиков товаров. Данные организации поставляли товары и оказывали транспортные услуги по его (Роткина) заявке его клиентам, но документооборот составлялся от его (Роткина) организаций. Расчет с исполнителями производил наличными денежными средствами. Исполнители не являлись его клиентами –заказчиками, а являлись третьими лицами. Таким образом, наличные денежные средства он клиентам-заказчикам не передавал, а расходовал перечисленные ими денежные средства на закупку товаров, оплату работ и транспортных услуг у третьих лиц. Не занимался незаконной банковской деятельностью, а осуществлял деятельность в сфере предоставления посреднических услуг. Свою деятельность в качестве посредника не регистрировал и не отчитывался перед налоговыми органами о полученном от этой деятельности доходе. Таким образом, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ он осуществил незаконную предпринимательскую деятельность на общую сумму <данные изъяты> рубля.

Вопреки утверждению апеллянтов, показания Роткина А.А. на досудебной стадии производства суд первой инстанции признал допустимыми доказательствами (стр.26 приговора), поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с разъяснением всех прав и последствий, с участием защитника, что исключало оказание на допрашиваемого какого-либо давления, замечаний от участников следственных действий на содержание протоколов не поступало.

В связи с этим суд пришел к верному выводу, что показания на стадии предварительного расследования Роткин А.А. давал в результате свободного волеизъявления, при этом основания полагать об оказании на него какого-либо давления со стороны сотрудников правоохранительных органов и иных лиц, отсутствуют. С учетом указанного, показания Роткина А.А. на стадии предварительного расследования и в судебном заседании суд обоснованно расценил как способ защиты и признал достоверными лишь в той части, в которой они не опровергнуты в судебном заседании совокупностью иных исследованных доказательств. Мотивы принятого решения подробно приведены в приговоре (стр.№), оснований не согласиться с ними, судебная коллегия не усматривает.

При этом довод апелляционной жалобы защитника о необоснованности вывода суда, что Роткиным А.А. не оспаривается сумма полученного дохода в размере <данные изъяты> рубля от суммы <данные изъяты> рубля, так как не подтверждается показаниями самого Роткина А.А., судебной коллегией отклоняется, поскольку этот вывод следует из письменных показаний осужденного (от ДД.ММ.ГГГГ – т.25 л.д.№), исследованных в порядке ст. 276 УПК РФ.

Согласно требованиям ст. 307 УПК РФ в приговоре указаны убедительные мотивы, по которым суд отверг довод осужденного Роткина А.А. об его невиновности в совершении инкриминированного преступления, и судебная коллегия с ними соглашается.

В суде первой инстанции Волошин А.В. вину в инкриминированном ему преступлении признал полностью, давать показания в суде отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ему ст. 51 Конституции РФ.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ судом исследованы показания Волошина А.В., данные им в ходе предварительного следствия, согласно которым с ДД.ММ.ГГГГ работал совместно с Роткиным А.А. в фирме, где также работали три сотрудницы (два бухгалтера и секретарь). У Роткина А.А. также была фирма ООО «<данные изъяты>», у него (Волошина) – ООО «<данные изъяты>». Кроме того, он открыл расчетный счет в банке и бизнес-счет в <данные изъяты>», к которому прилагалась пластиковая карта <данные изъяты>. Для управления всеми расчетными счетами своей организации использовал систему банк-клиент. От Роткина А.А. узнал, что в интернете есть сервис – сайт <данные изъяты>, через который можно отправлять деньги «транзитом», чтобы юридические лица могли избавиться от НДС. Роткин предложил ему взаимовыгодное сотрудничество посредством «транзитных» организаций, чтобы переводить через них денежные средства от организаций Роткина А. (ООО «<данные изъяты> на его организацию (ООО «<данные изъяты>»), на что он согласился. Также Волошин А.В. подробно пояснил схему перечисления (транзита) денежных средств: для начала заказчику таких услуг высылались по электронной почте реквизиты оказывающей услуги «транзитной» организации, образцы договоров на поставку товаров и услуг, а также запрашивались реквизиты принимающих денежные средства организаций, на которые можно было перечислять в автоматическом режиме поступившие денежные средства от организаций заказчиков. Снимал денежные средства в наличной форме с помощью своей пластиковой карты и за минусом 2% отдавал Роткину А., который на эти денежные средства закупал товары для поставки и оплачивал работы, услуги для своих заказчиков. В начале ДД.ММ.ГГГГ узнал от Роткина, что налоговые органы в ходе проверок признали «транзитные» организации фирмами – «однодневками», после чего решил завершить предпринимательскую деятельность. Обратился к Роткину за помощью по закрытию зарегистрированных на него организаций, передал Роткину учредительные документы, печати, договоры и бухгалтерскую документацию фирм. В ДД.ММ.ГГГГ узнал о возбуждении в отношении него и Роткина уголовного дела по ст. 172 УК РФ, вину признает и раскаивается в действиях, связанных с незаконной предпринимательской деятельностью (т.34 л.д.№).

Оглашенные показания Волошин А.В. в судебном заседании полностью подтвердил, пояснил, что вину признает, согласен с изложенными в обвинении обстоятельствами, связанными с незаконной банковской деятельностью.

Показания Волошина А.В. на досудебной стадии производства суд первой инстанции признал допустимыми доказательствами, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и допустил их в качестве достоверных в той части, в которой они согласуются с другими доказательствами, обоснованно оценив его показания в части признания в ходе предварительного расследования только незаконной предпринимательской деятельности, как позицию защиты как самого себя (Волошина А.В.), так и как способ защиты Роткина А.А. Оснований для иной оценки показаний Волошина А.В. судебная коллегия не усматривает.

Вывод суда первой инстанции о виновности Роткина А.А. и Волошина А.В. в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом на совокупности собранных и всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств по делу, в частности, на основании анализа показаний осужденного Волошина А.В. об установлении схемы совершения преступления, порядка проведения расчетов с клиентами, об обстоятельствах, при которых осуществлялась деятельность по обналичиванию и транзиту денежных средств посредством организаций под руководством осужденных и номинальных директоров, протоколов осмотра фонограмм записей телефонных переговоров осужденных, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, протоколами выемок регистрационных и юридических дел в отношении организаций, подконтрольных Роткину А.А. и Волошину А.В., а также на основе анализа показаний самого Роткина А.А., свидетелей и письменных материалов дела, в том числе проведенной по делу судебно-бухгалтерской экспертизы о размере ущерба от противоправной деятельности осужденных, и другими указанными в приговоре доказательствами по делу, которые суд обоснованно признал допустимыми доказательствами.

Доводы жалоб осужденного Роткина А.А. и его защитника сводятся к несогласию с выводами суда и по существу направлены на иную оценку собранных по делу доказательств и фактических обстоятельств дела, аналогичны доводам, ранее заявлявшимся в суде первой инстанции, которые справедливо признаны несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью исследованных доказательств. При этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд критически оценил версию стороны защиты как избранную с целью избежать ответственности за содеянное.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, вопреки доводам апелляционных жалоб, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива, самого факта совершения преступления и лиц, его совершивших.

К обстоятельствам, имеющим значение для данного уголовного дела, в силу ст. 73 УПК РФ, относится установление способа, места и времени совершения финансовых операций, которые составляют объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, а также точное определение суммы извлекаемого дохода, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

Вопреки доводам жалоб, отсутствие в деле описания каждой конкретной банковской операции, осуществленной Роткиным А.А. и Волошиным А.В., в результате которых (в совокупности) ими был получен доход в размере <данные изъяты> рубля, не является основанием для вывода об отсутствии в деянии осужденных состава преступления.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по обвинению в систематических действиях, составляющих незаконную банковскую деятельность, органами следствия в обвинительном заключении и судом первой инстанции в приговоре отражены, а именно: установлены место, способ проведения незаконных операций, конкретные коммерческие фирмы, с помощью которых осуществлялась такая деятельность, а также размер незаконного преступного дохода, полученного осужденными.

Утверждение апеллянтов о необходимости уточнения сведений, касающихся всех участников и размера прибыли по каждой из банковских операций, не основано на законе. Сторона защиты ошибочно трактует предмет доказывания по обвинению в незаконной банковской деятельности, поскольку мнение о необходимости детализации всех обстоятельств, имевших место в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ банковских операций, сделано без учета и анализа доказательств, представленных органами предварительного следствия, которые обосновывают предъявленное обвинение систематичностью действий участников преступной деятельности по обналичиванию денежных средств и получению ими в результате этого незаконного дохода в особо крупном размере, что составляет объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ.

В силу бланкетности ст. 172 УК РФ подлежит применению в системном единстве с положениями иных нормативных правовых актов, а именно Федеральными законами от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности», от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и основанными на них подзаконными нормативными актами, определяющими соответствующие условия и обязательные требования к осуществлению банковской деятельности или банковских операций. Нарушение положений данных нормативных правовых актов, применимых во взаимосвязи со ст. 172 УК РФ, и определяет уголовную противоправность действий лиц, виновных в этом нарушении (Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 года № 9-П, Определения Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2005 года № 122-О, от 2 ноября 2006 года № 537-О, от 1 декабря 2009 года № 1486-О-О, от 22 января 2014 года № 127-О, от 17 июля 2014 года № 1743-О).

На основе анализа действующего законодательства и нормативных правовых документов, а также показаний специалиста Б. суд первой инстанции правильно установил, что банковская деятельность регулируется ФЗ от 02 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности», ФЗ от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ «О центральном банке Российской Федерации», Положением о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации, утвержденным Банком России 24 апреля 2008 года № 318-П (в редакции Указания Банка России от 07 февраля 2012 года № 2783-У), согласно которым кассовое обслуживание является банковской операцией, которую вправе производить только юридическое лицо, зарегистрированное в качестве кредитной организации и имеющее специальное разрешение (лицензию), выдаваемую Центральным Банком РФ.

При этом судебная коллегия отклоняет, как несостоятельные доводы апелляционных жалоб, что судом первой инстанции не принято во внимание представленное защитой заключение специалиста И. (т.25 л.д.№), поскольку специалист непосредственно допрошена в судебном заседании по ходатайству стороны защиты.

Кроме того, исходя из ее пояснений суду первой инстанции и заключения, исследованного в суде апелляционной инстанции, следует, что оно не содержит сведений о проведенных исследованиях, а специалистом только раскрываются понятия и специальная терминология на основании действующего законодательства. Поэтому доводы апелляционных жалоб, что судом первой инстанции было отказано в исследовании заключения специалиста, сами по себе на выводы суда не влияют.

Действующим законодательством и нормативными актами понятие и нормативное определение «обналичивание денежных средств» не установлено, однако это не свидетельствует о законности действий по переводу денежных средств из безналичной формы в наличную.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, который следует, в том числе, из анализа показаний осужденного Волошина А.В., что в период с ДД.ММ.ГГГГ (после освобождения Роткина А.А. из мест лишения свободы и его трудоустройства в ООО «<данные изъяты>) до ДД.ММ.ГГГГ Роткин А.А. и Волошин А.В. разработали преступный план с целью получения дохода от незаконной банковской деятельности путем предоставления услуг клиентам, заинтересованным в перечислении денежных средств по безналичному расчету, с целью последующего получения их эквивалента в наличной форме за вычетом процентов в качестве незаконного комиссионного вознаграждения (обналичивании). Целью совершения таких операций для клиентов являлось оптимизация налогообложения и сроков проведения расчетов по сделкам, перевод денежных средств из безналичной формы в наличную, сокрытие реальных финансово-хозяйственных операций при осуществлении своей предпринимательской деятельности.

Для достижения указанных целей разработанный преступный план включал использование банковских счетов реально действовавших предприятий (юридических лиц), заинтересованных в услугах осужденных, а также открытие, ведение банковских счетов юридических лиц, подконтрольных Роткину А.А. и Волошину А.В., учет на этих счетах денежных средств, полученных от клиентов в безналичной форме, движение, расходование денежных средств клиентов и сумма дохода участников группы, вычитавшаяся из денежных средств клиентов за предоставление им указанных выше услуг.

Механизм перевода поступавших от клиентов денежных средств из безналичной формы в наличную, согласно замыслу Роткина А.А. и Волошина А.В., предусматривал зачисление денежных средств на расчетные счета подконтрольных им организаций, не ведущих фактически хозяйственной деятельности, после чего осуществлялось транзитное перечисление денежных средств посредством создания с использованием ключей электронной цифровой подписи соответствующих платежных поручений (с использованием системы «<данные изъяты>») для дальнейшего снятия их наличными в банкоматах с использованием бизнес-карт, привязанных к конкретным бизнес-счетам. Обналиченные денежные средства передавались клиентам с заранее удержанным осужденными за указанные услуги незаконным комиссионным вознаграждением в размере не менее 5 % от каждой перечисленной и обналиченной денежной суммы.

В целях придания законности деятельности подконтрольных обществ, а также предотвращения возможных претензий со стороны контролирующих государственных органов, Роткин А.А. и Волошин А.В. организовали составление и представление в налоговые органы налоговой и бухгалтерской отчетности указанных организаций, внесение изменений в уставные и учредительные документы данных организаций, обеспечение учета и хранения их регистрационных, финансово-хозяйственных документов, печатей, электронных ключей доступа для системы дистанционного банковского обслуживания расчетных счетов.

Судебная коллегия, вопреки утверждению апеллянтов, соглашается с выводом суда первой инстанции, что данный механизм предполагал оформление соучастниками ряда заведомо подложных документов о совершении мнимых сделок, на основании которых безналичные денежные средства со счетов подконтрольных им организаций, не ведущих фактически хозяйственной деятельности, снимались наличными в банкоматах с использованием бизнес-карт.

В качестве основных мест ведения преступной деятельности были определены офисные помещения, расположенные по адресам: в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в арендованном офисе по адресу: <адрес> а в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ – в арендованном офисе по адресу: <адрес>, где с привлечением Н. и М., не подозревавших о преступных намерениях осужденных, формировавших и заполнявших документы по мнимым финансовым сделкам, посредством дистанционного управления с использованием системы «<данные изъяты>» осуществлялись банковские операции по счетам подконтрольных организаций, без цели осуществления предпринимательской деятельности, задействованных в целях незаконной банковской деятельности. Для реализации преступного умысла и обеспечения оперативного взаимодействия и конспирации, указанные помещения были оборудованы компьютерами с подключением к телекоммуникационной сети Интернет.

Указанные обстоятельства установлены судом на основании показаний допрошенных в судебном заседании свидетелей М. (администратора у ИП С.) и М. (бухгалтера у ИП А. подтвердивших сдачу в аренду Роткину А.А. по договорам аренды кабинетов по адресам: <адрес> и <адрес> (по договору с ООО «<данные изъяты>»), а также показаний свидетелей В.., В. и протоколов осмотров мест происшествий – нежилых помещений по адресам: <адрес> и <адрес> (т.20 л.д.№), договором аренды между ИП А. и ООО «<данные изъяты>» в лице директора В. (т.20 л.д.№).

Реализуя разработанный преступный план, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Роткин А.А. и Волошин А.В., получив контроль над расчетными счетами ряда коммерческих организаций, не ведущих фактически хозяйственной деятельности, использовали указанные общества и их расчетные счета в своей преступной деятельности: <данные изъяты>

Кроме того, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Роткин А.А., реализуя общий с Волошиным А.В. преступный умысел, за использование юридических лиц за вознаграждение, получил доступ к расчетным счетам коммерческих организаций, учредителями и директорами которых являлись его знакомые, и использовал расчетные счета данных коммерческих организаций для осуществления незаконной банковской деятельности: <данные изъяты>

Кроме того, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, осуществляя общий с Роткиным А.А. преступный умысел, Волошин А.В., получил доступ к расчетным счетам коммерческих организаций, учредителями и директорами которых являлись его знакомые, и использовал расчетные счета данных коммерческих организаций для осуществления незаконной банковской деятельности: <данные изъяты>.

Роткину А.А. и Волошину А.В. было достоверно известно о том, что используемые в осуществлении незаконной банковской деятельности указанные юридические лица фактически всеми функциями и признаками юридического лица, предусмотренными ст. 48-50 ГК РФ, а также п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08 февраля 1998 № 14-ФЗ, не обладали, а именно: не имели на праве собственности, в хозяйственном ведении или в оперативном управлении обособленного имущества, не вели хозяйственную деятельность, целью которой являлось извлечение прибыли.

Учредителями и руководителями вышеуказанных организаций являлись лица из числа знакомых осужденных, которые за материальное вознаграждение на систематической основе согласились подписывать документы, связанные с учреждением и деятельностью данных организаций, подконтрольных Роткину А.А. и Волошину А.В., и не были осведомлены о преступных намерениях соучастников и механизме совершаемого ими преступления, в связи с чем не могли осознавать характер и общественную опасность происходящего.

При этом данные лица, являясь лишь номинальными участниками и руководителями фиктивных организаций, фактически никаких решений, касающихся их деятельности, предусмотренных ст. 33 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08 февраля 1998 года № 14-ФЗ, не принимали, функций единоличного исполнительного органа, предусмотренных ст. 40 указанного Федерального закона, не выполняли.

Используя документы, в том числе и подложные (ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>»), указанных юридических лиц, при содействии осужденных были открыты расчетные счета этих юридических лиц в зарегистрированных кредитных учреждениях Российской Федерации с одновременным оформлением договоров оказания услуг по дистанционному банковскому обслуживанию и сопровождению этих счетов посредством использования удаленного рабочего места в системе «<данные изъяты>». В результате чего электронные ключи, позволявшие отдавать обязательные к исполнению банками распоряжения по осуществлению расчетов по этим счетам, фактически контролировались Роткиным А.А. и Волошиным А.В.

Кроме того, в целях совершения преступления Роткин А.А. учредил коммерческие организации и фактически руководил ими: <данные изъяты>.

Волошин А.В. в целях совершения преступления учредил коммерческие организации и фактически руководил ими: <данные изъяты>

Кроме того, Роткин А.А. и Волошин А.В. для осуществления незаконной банковской деятельности в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ использовали расчетные счета ООО «<данные изъяты>

При этом Роткин А.А. совместно с Волошиным А.В. получили электронные ключи и пароли для доступа к управлению данными счетами, используя систему документооборота и платежей дистанционного банковского обслуживания «<данные изъяты>», то есть автоматизированную компьютерную систему, позволяющую осуществлять информационное взаимодействие с банком в режиме удаленного доступа по телекоммуникационным каналам.

Судебная коллегия учитывает, что отсутствие в учредительных документах Обществ, подконтрольных Роткину А.А. и Волошину А.В., указаний на принадлежность к кредитной организации, к оказанию банковских услуг, а также их регистрация в установленном законом порядке и соблюдение предусмотренной законом процедуры при открытии расчетных счетов, не препятствовало осужденным использовать указанные Общества в целях достижения своего преступного результата в виде извлечения дохода в особо крупном размере.

Перечисления денежных средств с одного счета, формально принадлежащего самостоятельному обособленному лицу, на другой, из числа входивших в данную структуру, не влекли экономических последствий, поскольку фактически владелец средств не менялся, общая сумма, распределившись между расчетными счетами фирм, подконтрольных Роткину А.А. и Волошину А.В., в последующем практически в полном объеме аккумулировалась на их бизнес-счетах, откуда снималась в наличной форме по банковским картам. Банковские счета выполняли функции инструментов безналичного денежного обращения, интегрирующих нелегальную банковскую деятельность в банковскую систему Российской Федерации.

Незаконная деятельность строилась на установлении неформальных договорных отношений с различными юридическими лицами – клиентами, желающими за денежное вознаграждение в виде процентов от совершенных операций воспользоваться услугами Роткина А.А. и Волошина А.В. по незаконному переводу денежных средств из безналичной формы в наличную, исключив тем самым их из-под государственного контроля. При этом клиентам передавались необходимые сведения для перечисления безналичных денежных средств, которые поступали на подконтрольные осужденным счета для последующего осуществления незаконной банковской деятельности в виде их обналичивания, то есть Роткин А.А. и Волошин А.В. незаконно осуществляли операции по кассовому обслуживанию, что по своему содержанию является банковской операцией, предусмотренной п. 5 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02 декабря 1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

В нарушение действующего законодательства вышеуказанным способом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Роткиным А.А. и Волошиным А.В. в ходе осуществления незаконной банковской деятельности произведены расчеты юридических лиц по ранее открытым и контролируемым банковским счетам, в результате чего от клиентов незаконной банковской деятельности под вымышленные основания платежей на расчетные счета организаций, подконтрольных осужденным, поступали безналичные денежные средства, которые в последующем переводились на бизнес-счета восьми подконтрольных Обществ, с которых, в соответствии с заключением судебной бухгалтерской экспертизы № № от ДД.ММ.ГГГГ, по бизнес-карте сняты наличными:

- в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с бизнес-счета ООО «<данные изъяты>

- в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с бизнес-счета ООО <данные изъяты>

- в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с бизнес-счета ООО «<данные изъяты>

Кроме того, Роткиным А.А. и Волошиным А.В. обеспечено кассовое обслуживание всех произведенных расчетов по счетам контролируемых вышеуказанных организаций. При этом сумма общего преступного дохода в виде минимально удержанного комиссионного вознаграждения за совершение перечисленных выше незаконных банковских операций составила <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек, из расчета <данные изъяты> % от суммы денежных средств, поступивших на расчетные счета вышеуказанных организаций (без учета банковской комиссии, исполнения налоговых обязательств, оплаты страховых взносов, таможенных платежей, штрафов, выплаты заработной платы и др.), полученных от клиентов незаконной банковской деятельности.

Таким образом, при вышеописанных обстоятельствах Роткин А.А. и Волошин А.В. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> осуществляли незаконную банковскую деятельность (банковские операции) без регистрации и без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, в результате чего извлекли совместный доход в сумме <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек, что является особо крупным размером.

Указанные обстоятельства судом первой инстанции, помимо показаний осужденных в соответствующей части, установлены на основании следующих доказательств:

Из показаний свидетеля В.. (супруги осужденного Волошина А.В.) в ходе предварительного расследования, исследованных судом в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ ввиду ее отказа от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ, следует, что с ДД.ММ.ГГГГ работала бухгалтером в ООО «<данные изъяты>», директором которого являлся В.. В ДД.ММ.ГГГГ приняли на работу секретаря Я. и помощника бухгалтера М. Трудоустроенный на должность юриста Роткин А. фактически юридической работой не занимался. Всего ООО «<данные изъяты>» обслуживало около 15 организаций (ведение бухгалтерии, расчеты налогов, заполнение налоговых деклараций, предоставление отчетов в пенсионный фонд, составление счетов-фактур на оплату), учредителями и директорами которых были в основном В., Волошин А., Роткин А. и Г.. Все организации, которые они обслуживали, согласно документам, занимались оптовой и розничной торговлей, грузоперевозками. Она вела ООО «<данные изъяты> Партнерами у «ее» компаний являлись ООО «<данные изъяты> которые поставляли обслуживаемым организациям строительные материалы и оказывали услуги по грузоперевозкам. Бухгалтерские документы, касающиеся приобретения товаров и услуг у данных компаний, ей предоставляли лично В. либо Роткин. Документы были подписаны контрагентами, стояли печати. В. либо Роткин говорили ей, какой товар либо услугу нужно оформить для клиентов, сообщали номера автомобилей для товарно-транспортных накладных. Она в свою очередь в программе 1С составляла счет-фактуру, товарную накладную, акт выполненных работ, счет. Количество и наименование товаров, а также объем и вид работ ей также всегда указывали В. либо Роткин, при этом договоры ей не предоставлялись. Распечатанные документы лично передавала В. либо Роткину, после этого кто-то из них возвращал ей уже подписанные документы с печатями организаций. Документы хранились в офисе ООО «<данные изъяты>» до истечения квартала, а затем эти документы увозил Роткин. Волошин А. (родной брат В.) являлся учредителем и директором ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>». В деятельности ООО «ЦРБ» Волошин А. каких-либо функций не выполнял. М., которая таким же образом вела «свою» часть обслуживаемых ООО «<данные изъяты>» фирм, указания об оформлении указанных ранее документов и внесения необходимых сведений в программу 1С поступали от В. или Роткина А.. Волошин А. никогда указаний о подготовке документов по реализации товаров или услуг не давал. В офисы ООО «<данные изъяты>» иногда приезжали мужчины и вели переговоры с В. либо Роткиным А., передавали какие-то документы. Квартальный оборот денежных средств по каждой организации составлял около <данные изъяты> рублей. В основном все поступавшие на банковские счета организаций, которые она вела, денежные средства (около 90 %) перечислялись на счета ООО «<данные изъяты>». Она лично никогда не составляла какие-либо документы для перечисления денежных средств с одной организации в другую, вопросами перечисления занимались В. и Роткин. Она лично никогда не видела складов компании, которые вела, также не видела товаров, транспорта и водителей. Печати организаций, которые вели с М. находились в офисе у В. и Роткина. Иногда к ним приходили запросы на предоставление документов по встречным проверкам, они копировали необходимые документы, давали на проверку В. либо Роткину и потом направляли в налоговую инспекцию. После переезда В. в <адрес>, все дела в ООО «<данные изъяты>» стал вести единолично Роткин А.А. (т.19 л.д.№).

Оглашенные показания свидетель В. подтвердила.

Из оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля В.. в ходе предварительного расследования следует, что, проживая в <адрес>, как директор распоряжался расчетными счетами ООО «<данные изъяты>» № и ООО «<данные изъяты>» № с момента их открытия. ООО «<данные изъяты>» вместе со своей супругой учредили в ДД.ММ.ГГГГ, чтобы оказывать бухгалтерские услуги и услуги по подготовке документов для регистрации коммерческих организаций. В ООО «<данные изъяты>» работал до ДД.ММ.ГГГГ в должности заместителя директора, директором являлась его супруга, однако фактически он руководил данной организацией. В момент его руководства ООО «<данные изъяты>» занималось предоставлением бухгалтерских услуг организациям и предпринимателям, помощью в регистрации, изменении учредительных документов. С директорами, с которыми он лично общался, заключались договоры на бухгалтерское обслуживание, то есть ведении бухгалтерского учета в программе 1С, налогового учета, учета первичной документации, учета договоров, кадров, подготовка отчетности в налоговую инспекцию, в пенсионный фонд и фонд социального страхования. Также осуществлялась работа по подготовке бланков договоров купли-продажи товаров и услуг, подготовке первичной бухгалтерской документации. В период его руководства ООО «<данные изъяты>» до ДД.ММ.ГГГГ Роткин А.А. в данной организации занимался работой с клиентами, предоставлял клиентам информацию по первичной бухгалтерской документации, указывал маршруты при автомобильных перевозках, однако достоверно не знает, были ли фактически поставки товаров и предоставление услуг, которые отражались ООО «<данные изъяты>» в первичной бухгалтерской документации тех компаний, которые вело ООО «<данные изъяты>». С ДД.ММ.ГГГГ расчетным счетом «<данные изъяты>» распоряжался Роткин А.А., хотя фактическим руководителем ООО «<данные изъяты>» он стал еще с ДД.ММ.ГГГГ. К осуществлению незаконной банковской деятельности, инкриминированной его брату – Волошину А.В.. и Роткину А.А., никакого отношения не имеет. Еще находясь в <адрес>, а также после переезда на постоянное место жительство в <адрес> в ДД.ММ.ГГГГ осуществлял переводы денежных средств по счетам ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» по просьбе Роткина А.А. Для того, чтобы денежные средства были зачислены на расчетные счета этих организаций, выставлял счета соответствующим организациям. Эти операции производились им с помощью системы «<данные изъяты>», подключенной к обоим счетам. Часть переводов денежных средств осуществлялась им по счетам, предоставленным Роткиным А.А. за оплату товаров и услуг, остальные переводы денежных средств осуществлялись по счетам, предоставленным контрагентами. Роткин А.А. не мог сам перевести денежные средства, используя расчетные счета имеющихся у него своих организаций, так как данные организации не имели права заниматься той деятельностью, которая была разрешена ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>». Таким образом, по предоставленным ему Роткиным А.А. счетам за период с ДД.ММ.ГГГГ произвел переводы денежных средств в сумме около <данные изъяты>. рублей. По своим организациям (ООО «<данные изъяты>) утверждает, что те финансово-хозяйственные операции, которые отражались в бухгалтерском учете, фактически имелись и операции производились до его отъезда в <адрес> в ДД.ММ.ГГГГ. В дальнейшем работой данных организаций руководил Роткин А.А., однако денежные переводы по системе «<данные изъяты>», в том числе и по просьбе Роткина А.А., по данным расчетным счетам осуществлял, находясь на территории <адрес>. Также является учредителем ООО «<данные изъяты>», которое фактически деятельность не вело (т.20 л.д.№).

Утверждение апеллянтов, что все указанные в обвинении юридические лица являлись реальными хозяйствующими субъектами, является несостоятельным и опровергается следующими доказательствами.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о фиктивности подконтрольных осужденным организаций, в том числе ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», которые подтверждаются показаниями свидетелей Ч. и Ш., пояснивших в судебном заседании об отсутствии какого-либо отношения к этим фирмам, в которых свидетели являются учредителями и руководителями, об отсутствии доступа к расчётными счетам этих юридических лиц.

Так, из показаний свидетеля Ч. следует, что никаких фирм не открывал, никогда учредителем юридических лиц не являлся, предпринимательской деятельностью не занимался. В налоговой инспекции ему задавали вопросы относительно фирм, в которых он значился учредителем и руководителем, однако он не имел к ним никакого отношения. Около 8-10 лет назад терял паспорт, который позже был ему возвращен.

Свидетель Ш. пояснил, что с Роткиным и Волошиным не знаком, в ДД.ММ.ГГГГ был безработным, по просьбе парня по имени М. представил ему свои документы, а затем за денежное вознаграждение расписывался в документах организаций, не читая их, за что ему выплачивалось денежное вознаграждение. Также ездил в <адрес> в налоговую инспекцию и в банк для подписания каких-то документов.

Фактическое руководство Роткиным А.А. ООО «<данные изъяты> а Волошиным А.В. – ООО «<данные изъяты>», наличие у них всей необходимой документации, печатей, электронных ключей и паролей для доступа к управлению счетами данных организаций с использованием системы документооборота и платежей дистанционного банковского обслуживания «Банк-клиент установлено судом первой инстанции на основании показаний свидетелей и письменных материалов дела.

Свидетели Г. (ООО «<данные изъяты>»), М. (ООО «<данные изъяты>»), Р. (ООО «<данные изъяты>»), Г. (ООО «<данные изъяты>»), К. (ООО <данные изъяты> в судебном заседании пояснили об обстоятельствах регистрации данных обществ, в том числе по просьбе и с участием Роткина А.А., открытии расчетных счетов в банках, передачи осужденному всех документов (ИНН, ОГРН и Уставов Обществ), печатей, необходимых для доступа к системе «Банк-клиент» логинов и паролей. Также подтвердили, что деятельность своих ООО не вели, но на протяжении различного времени как директора получали от Роткина А.А. заработную плату в пределах <данные изъяты> рублей за то, что подписывали счета-фактуры, договоры на поставку товаров и услуг, которые им привозил Роткин А.А. Однако чем фактически занимались общества, в том числе об осуществлении незаконной банковской деятельности Роткиным А.А. и Волошиным А.В. в виде обналичивания денежных средств для юридических или физических лиц, им не было известно.

Из показаний свидетеля Б. в судебном заседании следует, что зарегистрированное им ООО «<данные изъяты>», в котором являлся директором, фактически деятельность не осуществляло. По просьбе Волошина А.В. отдал ему для работы документы по ООО (ИНН, ОГРН, устав общества), открыл дополнительные расчетные счета в банках, документы по которым вместе с банковскими картами и пин-кодами к ним отдал Волошину А.В. Что-либо о незаконной банковской деятельности в виде обналичивания Роткиным А.А. и Волошиным А.В. денежных средств, в том числе с использованием его организации, ему неизвестно. По имевшимся у него сведениям они занимались грузоперевозками.

Свидетель Б. в судебном заседании пояснила, что работала в <данные изъяты> в <адрес>, клиентом которого являлся директор нескольких фирм Волошин А.В.., открывавший в ДД.ММ.ГГГГ счет для фирмы «<данные изъяты>».

Сведения, сообщенные осужденными и свидетелями в части регистрации Обществ, разрешенных им видов деятельности, открытии расчетных счетов, подтверждены исследованными в ходе судебного разбирательства учредительными документами ООО «<данные изъяты>», выписками из ЕГРЮЛ приобщенными к материалам уголовного дела (т.11 л.д.№ т.12 л.д.№; т.17 л.д.№).

Кроме того, в ходе судебного разбирательства исследованы учредительные документы и выписки из ЕГРЮЛ: ООО «<данные изъяты>, зарегистрированные на третьих лиц, а также на осужденных Роткина А.А. и Волошина А.В.: ООО «<данные изъяты>).

Судебная коллегия критически оценивает доводы стороны защиты, высказанные в апелляционных жалобах и в суде апелляционной инстанции, что нахождение у Роткина А.А. пакетов учредительных документов и печатей различных Обществ было обусловлено его профессиональной деятельностью юриста в ООО «<данные изъяты>», в полномочия которого также входили вопросы оказания услуг по реорганизации этих Обществ, поскольку основания получения данных документов, печатей и допусков к расчетным счетам не свидетельствуют, что Роткиным А.А. и Волошиным А.В. они не могли использоваться для совершения преступления при установленных судом обстоятельствах. Указанный вывод основан на экспертном заключении и результатах налоговых проверок, подтверждающих регулярное движение денежных средств по всем находившимся под контролем осужденных Обществ.

Отсутствие показаний учредителей и руководителей ООО «<данные изъяты>», по мнению судебной коллегии, не влияет на полноту исследованных доказательств, совокупность которых позволила суду первой инстанции прийти к выводу о виновности осужденных.

Показания свидетелей Г. (ООО «<данные изъяты>»), М. (ООО «<данные изъяты>»), Р. (ООО «<данные изъяты>»), Г. (ООО «<данные изъяты>»), К. (ООО <данные изъяты>»), Ч. (ООО «<данные изъяты>»), Ш. (ООО «<данные изъяты>»), Б. (ООО «<данные изъяты>») об отсутствии у них учредительных документов и печатей зарегистрированных на них Обществ, и выводы суда первой инстанции о контроле осужденными данных и других Обществ, подтверждаются исследованными судом письменными материалами уголовного дела.

В ходе обысков в офисе по адресу: <адрес> (т.9 л.д.№) а также по месту жительства Роткина А.А. (<адрес> – т.9 л.д.№) изъяты печати и штампы организаций: <данные изъяты>», а также мобильные телефоны, персональные компьютеры, документы, жесткие диски, флеш-карты, диски DVD-R, системные блоки, пластиковый кейс серебристого цвета с содержимым, планшетный компьютер <данные изъяты>, ноутбуки, банковская карта <данные изъяты>№, банковская карта <данные изъяты>№, документы на бумажных носителях, которые осмотрены (т.9 л.д.№, т.10 л.д.№), признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам дела.

В результате обыска по месту жительства матери Р. (<адрес>) в гараже из багажника автомобиля «<данные изъяты>» г/н №, изъяты папки с документами по ООО <данные изъяты>», с договорами, соглашениями, заявлениями и свидетельствами юридических и физических лиц, диск CD-R с надписью «Дистрибутив» (клиент-сбербанк «<данные изъяты>») (т.9 л.д.№). Все изъятое осмотрено (т.10 л.д.№), признано вещественными доказательствами и приобщено к материалам дела.

Протоколом выемки из индивидуального сейфа (ячейки) № в ООО «<данные изъяты>» по адресу: <адрес> с участием заведующей операционной кассы банка – К. на основании постановления суда от ДД.ММ.ГГГГ изъяты: сумка с 8 папками документов, в которых содержатся учредительные, банковские и иные документы, в том числе копии паспортов, удостоверяющих личности, квитанции, банковские реквизиты, выписки ЕГРЮЛ, в отношении следующих фирм: <данные изъяты>; документы (заявления) от имени Роткина А.А. в различные органы, так и на имя Роткина, в том числе из <данные изъяты> городского суда, ключи доступа к системе «Банк-клиент» с надписями, в том числе «<данные изъяты>» (т.9 л.д.№). Все изъятое осмотрено (т.10 л.д.№), признано вещественными доказательствами и приобщено к материалам дела.

В судебном заседании свидетель К. подтвердила, что ячейку-сейф в банке по договору аренды открывал В., куда потом вписал Роткина А.А. и Волошина А.В.., которые тоже пользовались данной ячейкой-сейфом.

Утверждение апеллянтов о ведении реальной хозяйственной деятельности всеми подконтрольными Роткину А.А. и Волошину организациями, что, по их мнению, подтверждено первоначальной бухгалтерской документацией, приобщенной к материалам дела по ходатайству стороны защиты, не может быть принято во внимание, поскольку судебная коллегия соглашается с мотивированным выводом суда первой инстанции, что эти операции являлись лишь прикрытием для незаконного перевода безналичных денежных средств в наличные.

Помимо показаний свидетелей Ч., Ш., Г., М., Р., Г., К. и Б. данный вывод подтвержден актами выездных налоговых проверок ООО и ИП, исследованных судом первой инстанции.

По результатам проведенных налоговых проверок, которые подробно приведены и проанализированы в приговоре (л.№), проверяемым ООО <данные изъяты> были доначислены суммы налогов на добавленную стоимость (НДС), а руководители привлечены к налоговой ответственности.

Сотрудник МИФНС №С., допрошенная судом в качестве свидетеля, подтвердила, что проводились налоговые проверки в ООО «<данные изъяты> По всем этим компаниям по результатам проверок были доначисления по налогам, поскольку выявились факты фиктивности сделок данных организаций с их контрагентами, которые фактически никакую хозяйственную деятельность не осуществляли, а являлись фирмами-однодневками, создаваемыми для увеличения вычетов по НДС. Привела критерии, по которым оценивалась деятельность контрагентов, из которых следовало, что некоторые фирмы отсутствовали по адресу регистрации, у всех отсутствовали материальные и трудовые ресурсы, была нехарактерная отчетность, движение денежных средств также нехарактерное для работающей организации, установлены факты неподтвержденных поставок товара, сведения о машинах перевозчиках не сопоставлялись с данными ГИБДД. Так, в одном из контрагентов – ООО «<данные изъяты>» допросили водителей, сообщивших, что привозили уголь на «<данные изъяты>», но это уголь не организации «<данные изъяты>», а от предпринимателя Г., то есть по факту товар был поставлен другим лицом, при этом денежные средства за товар были перечислены ООО «<данные изъяты>». Также пояснила, что снятие денежных средств само по себе не криминальная операция, суть заключается в том, что контрагент проверяемого налогоплательщика не мог поставить товар в связи с тем, что он его не приобретал, а Роткин А.А. и Волошин А.В. являлись учредителями организаций, которые не оказывали услуги.

Свидетель К. (директор ООО «<данные изъяты> ранее – ООО «<данные изъяты>») сообщил, что ООО занимается строительством, денежные средства с целью их обналичивания по фиктивным сделкам никогда не перечислялись.

Из оглашенных в порядке ч. 3 ст. 281 УК РФ показаний свидетеля К. в ходе предварительного следствия следует, что ДД.ММ.ГГГГ налоговой инспекцией <адрес> было вынесено решение о привлечении ООО «<данные изъяты>» к налоговой ответственности в связи с тем, что у проверяющего органа по ранее заключенным с ООО «<данные изъяты>» договорам на транспортные услуги, которые, насколько ему известно, были исполнены, возникли вопросы, поскольку ООО «<данные изъяты>» имеет признаки фирмы-«однодневки», не уплатило НДС по заключенным с ним договорам. В связи с этим ООО «<данные изъяты>» начислили штрафы, пени и доначислили НДС. По телефону общался с представителем ООО «<данные изъяты>» - мужчиной, которому выразил недовольство деятельностью ООО «<данные изъяты>». В бухгалтерских документах, представленных ООО «<данные изъяты>», стояли печати и подписи, каких-либо сомнений они у него не вызывали. Роткин А.В., Волошин А.В. и В. ему не знакомы (т.19 л.д.№).

Оглашенные показания, как и подписи в протоколе допроса, К. подтвердил.

Аналогичные сведения о привлечении к налоговой ответственности и о доначислении НДС по договорам с «<данные изъяты>», как с фирмами «однодневками», суду пояснил свидетели М. (директор «<данные изъяты>» с ДД.ММ.ГГГГ), по «<данные изъяты>» Б. (ООО «<данные изъяты>»), а также свидетель Щ. (учредитель ООО <данные изъяты>») по договорным взаимоотношениям с ООО «<данные изъяты>», так как выяснилось, что в организации не было транспорта, их деятельность была посреднической, из результатов налоговой проверки следовало, что Роткин и Волошин получали денежные средства, переводили на другие компании и снимали их наличными.

Факт привлечения к налоговой ответственности ООО «<данные изъяты>» подтвердил в судебном заседании его директор М., допрошенный в качестве свидетеля. Из показаний М., исследованных, в том числе в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ (т.19 л.д.№), следует, что по решению № о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от ДД.ММ.ГГГГ, было решено взыскать с ООО «<данные изъяты>» штраф в размере <данные изъяты> руб., пени <данные изъяты> НДС за 2 квартал ДД.ММ.ГГГГ в сумме <данные изъяты> руб., за 3 квартал ДД.ММ.ГГГГ в сумме <данные изъяты> руб. и за 4 квартал ДД.ММ.ГГГГ в сумме <данные изъяты> руб. Объяснил выявленные налоговые нарушения тем, что работавшая у него в ДД.ММ.ГГГГ сотрудница могла поставить на счета-фактуры, товарные накладные печати от имени ООО «<данные изъяты>».

ООО «<данные изъяты>» не согласилось с решением налогового органа, которым общество привлекли к ответственности за совершение налогового правонарушения и решили, в том числе о доначислении налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме <данные изъяты> и обжаловало его в Арбитражном суде Республики Хакасия, которым в удовлетворении требований ООО «<данные изъяты>» отказано. Решением третьего Арбитражного суда решение Арбитражного суда Республик Хакасия оставлено без изменения.

Из решений Арбитражных судов следует, что Общество, в том числе оспаривало решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме <данные изъяты> за 3 квартал ДД.ММ.ГГГГ по хозяйственным операциям с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», с которыми соответственно были заключены договоры на поставку картона и бумаги для гофрирования, об оказании услуг по организации автоперевозок и экспедированию грузов. Согласно договору с «<данные изъяты>», исполнитель обязуется осуществить организацию перевозок автотранспортом грузов заказчика своими силами. При рассмотрении дела суды пришли к выводу, что ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» не проявляли признаков хозяйствующих субъектов, осуществляющих и имеющих возможность осуществлять реальную предпринимательскую деятельность в частности производить поставки и оказывать услуги заявителю, в том числе с привлечением третьих лиц. Суд ссылается на то, что численность работников ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» составляет 1 человек, отсутствуют складские помещения, офисы, транспорт, учредителями и руководителями обществ являются лица, относящиеся к категории «массовый учредитель», «массовый руководитель». ООО «<данные изъяты>», согласно данным выписки по счету, открытому в банке « <данные изъяты>», 99, 56 % денежных средств, полученных от ООО «<данные изъяты>» за оказание транспортной услуги направила Обществам «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», которые также не обладали признаками хозяйствующих субъектов. В транспортных накладных, оформленных по хозяйственным операциям с ООО «<данные изъяты>» частично заполнены реквизиты. Опрошенные водители, сообщили, что в аренду свой автомобиль не сдавали, правоотношений с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» не имели.

В ходе налоговых проверок ООО «<данные изъяты>» при проверке их контрагентов, в том числе подконтрольных осужденным, было установлено: решения МИФНС № по <адрес>№ от ДД.ММ.ГГГГ (по ООО «<данные изъяты>» денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, с данной организации перечислялись между расчетными счетами ООО «<данные изъяты>»); № дсп от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись по счетам ООО «<данные изъяты>»); № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись по счетам ООО «<данные изъяты>»); №дсп от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись по счетам ООО «<данные изъяты>»); № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись по счетам ООО «<данные изъяты>»); № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись ООО «<данные изъяты>»), № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись ООО «<данные изъяты>»); решения МИФНС № по <адрес>: № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись на счета ООО «<данные изъяты>»), № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись на счета ООО «<данные изъяты>»); № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись ООО «<данные изъяты>»); № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись ООО «Центр <данные изъяты>»); № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись на счета ООО «<данные изъяты>»); № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись ООО «<данные изъяты>»); № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись ООО «<данные изъяты>»), № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись по счетам ООО «<данные изъяты>»); № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись ООО «<данные изъяты>»); № от ДД.ММ.ГГГГ (денежные средства, поступившие от проверяемого юридического лица, перечислялись ООО «Центр <данные изъяты>»).

Судебная коллегия соглашается с выводами налоговых органов и суда первой инстанции, что подконтрольные осужденным Общества, вопреки утверждению апеллянтов, не являлись реальными хозяйствующими субъектами, поскольку налоговая отчетность указанных юридических лиц не характерна для отчетности хозяйствующего субъекта, а движение денежных средств на их многочисленных расчетных счетах (в том числе, ООО «<данные изъяты>» – 5 расчетных счетов; ООО «<данные изъяты>» – 4; ООО «<данные изъяты>» – 6; ООО «<данные изъяты>» – 6; ООО «<данные изъяты>» – 5), характерно для организаций – посредников в цепочке, образованной для оказания хозяйствующим субъектам услуг по увеличению расходов и налоговых вычетов.

Указанные выводы, помимо показаний свидетелей о своем номинальном руководстве в учрежденных ими Обществах, показаний В. об отсутствии у нее сведений об имуществе и транспорте у обслуживаемых ею юридических лиц, подтверждаются: отсутствием среднесписочной численности работников либо указанием 1 человека (руководитель, директор), отсутствием сведений о зарегистрированном имуществе и транспортных средствах, отсутствие платежей за аренду офиса, складских помещений, оплату коммунальных услуг, командировочных расходов, расходов на выплату заработной платы либо выплата заработной платы только руководителю, неуплатой налога на доходы с физических лиц в бюджет, наличие признаков «массового учредителя» (например, ООО «<данные изъяты>» – учредитель Н., указан таковым еще в 37 организациях). Движение денежных средств, свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности, основные денежные средства, поступившие на расчетные счета, перечислены на свои же счета с назначением платежа «пополнение бизнес-счета».

Факт привлечения к налоговой ответственности иных юридических лиц (организаций) и не привлечение Роткина А.А. и Волошина А.В. налоговым органом к ответственности не свидетельствует об отсутствии в действиях осужденных состава инкриминированного им преступления. Напротив, доначисление организациям обязательных платежей, от которых они уклонялись в результате сделок с подконтрольными осужденным организациями, подтверждает выводы суда первой инстанции об отсутствии у данных юридических лиц реальной хозяйственной деятельности.

Доводы Роткина А.А. и его защитника, что решения МИФНС не могут использоваться в качестве доказательств, так как не свидетельствуют о незаконной банковской деятельности, а только отражают сведения, касающиеся налогового законодательства, что в данных решениях отсутствует информация о ведении подконтрольными осужденному организациями банковской деятельности либо оказании услуг кассового обслуживания, а только подтверждают получение контрагентами товаров и услуг у подконтрольных Роткину А.А. фирм, отклоняются судебной коллегией, поскольку основаны на ошибочном толковании норм права.

В соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном данным Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, материалы налоговых проверок, полученные органом предварительного расследования в установленном законом порядке, обоснованно использованы судом первой инстанции в качестве иных документов, поскольку устанавливают обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, а отраженные в них сведения проверены в судебном заседании путем допроса свидетелей. С учётом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что данные документы относятся к рассматриваемому уголовному делу.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 года № 30-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 90 УПК РФ» по смыслу ст. 90 УПК РФ в системе норм процессуального законодательства, для органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, а также для суда, рассматривающего уголовное дело по существу, не могут являться обязательными обстоятельства, установленные судебными актами других судов, если этими актами дело по существу не было разрешено или если они касались таких фактов, фигурировавших в гражданском (арбитражном) судопроизводстве, которые не являлись предметом рассмотрения и потому не могут быть признаны установленными вынесенным по его результатам судебным актом.

Как следует из материалов дела, обстоятельства, являвшиеся предметом исследования в порядке арбитражного судопроизводства и изложенные в решениях, в последующем являлись предметом исследования и при судебном рассмотрении уголовного дела по обвинению Роткина А.А. и Волошина А.В., а потому суд первой инстанции обоснованно использовал в совокупности с другими доказательствами сведения, изложенные в решениях Арбитражных судов, опровергающие доводы Роткина А.А. о ведении им реальной хозяйственной деятельности.

Судебная коллегия на основании исследованных доказательств соглашается с выводом суда первой инстанции, что Роткин А.А. и Волошин А.В., действуя совместно и согласовано группой лиц по предварительному сговору, осуществляли незаконную банковскую деятельность, то есть совершали за денежное вознаграждение действия, фактически являвшиеся банковскими операциями, передавая клиентам номера расчетных счетов организаций, подконтрольных осужденным, получали на расчетные счета указанных организаций безналичные денежные средства, имея ключ доступа, перечисляли их на счета других им подконтрольных организаций (как например, ключи доступа к системе «Банк-клиент» ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», изъятые из индивидуального сейфа (ячейки) № в ООО «<данные изъяты>»), затем снимали со счетов и выдавали наличные денежные средства клиентам с удержанием <данные изъяты>% от суммы обналиченных денежных средств (кассовое обслуживание физических и юридических лиц), что опровергает несостоятельные доводы Роткина А.А. о невозможности таких действий в отсутствие клиентов, поскольку у него отсутствовал доступ к их счетам.

Все доводы осужденного Роткина А.А. и его защитника, оспаривающих эти выводы суда, являются несостоятельными и основаны на ошибочном толковании законодательных и нормативно-правовых актов.

Указанные действия подробно изложены самим осужденным Роткиным А.А. в своих письменных показаниях от ДД.ММ.ГГГГ (т.25 л.д.№), в которых он подробно описал механизм движения денежных средств по счетам, их снятие, удержание заранее оговоренных процентов. Также из показаний следует, что представители юридических лиц, которые не могли оплачивать услуги наличными средствами, а только перечислениями по банку с НДС, обращались к нему с просьбами провести их сделки через его организации, чтобы получить от него наличные денежные средства без НДС и затем оказать услуги или поставить товар, что, по мнению осужденного, является посредничеством при оказании услуг, а не кассовым обслуживанием.

Свидетель К. (руководитель ООО «<данные изъяты>»), подтвердила перечисление денег Роткину А.А. на организацию и возврат наличных денежных средств с удержанием 5-8 % от суммы. Услугами Роткина пользовалась 2 раза в ДД.ММ.ГГГГ. Наличные денежные средства получала от Роткина, предварительно договорившись по телефону о личной встрече.

Свидетель А. сообщил о снятии по просьбе Роткин А.В. по картам «<данные изъяты>», переданные ему осужденным с сообщением пин-кодов, денежных средств от <данные изъяты> рублей, <данные изъяты> рублей в банкоматах «<данные изъяты>» <адрес>. Деньги передавал Роткину А.А.

Из показаний свидетеля В. в судебном заседании и в ходе предварительного следствия (т.20 л.д.№) следует, что он пользовался услугами транспортной компании Роткина А.А., перечислял денежные соседства со счета своей организации ООО «<данные изъяты>», открытом в МДМ Банке, на компанию Роткина А.А. Примерно в ДД.ММ.ГГГГ Роткин А.А. сообщил, что может обналичить денежные средства через свою организацию, при этом за свои услуги возьмет 5% от общей суммы, предоставив реквизиты счета своей компании. Около 5 раз в ДД.ММ.ГГГГ пользовался услугами по обналичиванию денежных средств через Роткина А.А., обналичивал каждый раз по <данные изъяты> рублей, за свою работу Роткин брал 5% от суммы. После перевода денежных средств на счет компании Роткина А.А., тот возвращал денежные средства примерно через 3 дня, которые забирал у Роткина А.А. по согласованию с ним где-нибудь на дороге. При этом, чтобы отчитаться за расходование денежных средств, которые были направлены на обналичивание, Роткин А.А. составлял договоры, товарные накладные, счета-фактуры о якобы имевших место хозяйственных взаимоотношениях между его компанией и компаниями Роткина А.А. Иногда Роткин А.А. действительно поставлял ему лес по безналичному расчету.

Свидетель К. в судебном заседании пояснила, что осужденных не знает, работает главным бухгалтером ООО «<данные изъяты>», в ДД.ММ.ГГГГ фирма в основном занималась углем. Возможно, директором в тот период, как и сейчас, являлся Б. Ей знаком Ш. (перевозчик либо в ООО «<данные изъяты>», либо в ООО «<данные изъяты>») Она как бухгалтер предостерегала Б. и Ш. от получения денежных средств наличными после того, как они перечислят денежные средства.

Из показаний свидетеля К., исследованных в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ следует, что она не исключает, что вела телефонные переговоры с Роткиным или Волошиным по факту «транзита» денежных средств для ИП Б. или Ш., то есть денежные средства от фирмы «заказчика» перечислялись на определенное Общество, которое предоставлялось вышеуказанными лицами, затем с расчетных счетов предоставленного Общества денежные средства поступали на счета ИП Б. либо ИП Ш. за минусом 2-3% от совершенной сделки (т.19 л.д.№).

По поводу оглашенных показаний свидетель К. пояснила, что не помнит, чтобы давала такие показания, подтвердив подписи в протоколе допроса. Пояснила, что фактов перечислений от имени ООО «<данные изъяты>» Б. или Ш. денежных средств, а затем получение их в наличной форме от Роткина и Волошина, не было. Допрос в ходе предварительного расследования длился 3-4 часа, желала быстрее освободиться, так как у нее повысилось давление, возможно протокол допроса не читала.

Свидетель А. (зам. директора ООО «<данные изъяты>» с ДД.ММ.ГГГГ) в судебном заедании пояснила, что транспортные услуги их компании оказывали физические лица со своим транспортом при посредничестве Волошина А.В.., который помогал их находить. За оказание транспортных услуг денежные средства по договорам переводили на счет принадлежавшего Волошину А.В. ООО «<данные изъяты>», затем деньги им возвращались «за минусом» того, что он работал, осуществляя поиск машин, водителей, составлял документы. Водителям деньги, которые передавал Волошин, платила она, либо сам Волошин. «<данные изъяты>» не могло самостоятельно платить деньги водителям, так как в Обществе не было наличных денег.

В судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ частично оглашены показания свидетеля А., согласно которым она знала о деятельности Роткина и братьев Волошиных по предоставлению клиентов (счетов-фактур, договоров, товаро-транспортных накладных) и возврату наличных денежных средств за минусом определенных процентов. Работу вела с Волошиным А.. В связи с тем, что ООО «<данные изъяты>» необходимо было много наличных денежных средств, компания ООО «<данные изъяты>» перечисляла денежные на расчетные счета фирм, реквизиты которых давал Волошин А., затем через несколько дней денежные средства возвращались ей в наличной форме Волошиным А. с пакетом документов (счета-фактура, договора) за минусом 5 %. Водителей для оказания транспортных услуг нанимали самостоятельно, это были физические лица не плательщики НДС либо индивидуальные предприниматели не плательщики НДС (т.19 л.д.№).

Оглашенные показания свидетель подтвердила, пояснив, что про 5% не помнит в связи с прошедшим временем, уточнила, что Волошину платила 5% за услугу, связанную с составлением документов, протокол своего допроса читала, замечания отсутствовали.

Свидетель З. в судебном заседании пояснил, что с ДД.ММ.ГГГГ работал в должности зам. директора ООО «<данные изъяты>». Директор ООО «<данные изъяты>» Ш. познакомил его с Волошиным А., которому по указанию Ш. привозил документы – акты выполненных работ. Волошин подписывал документы и ставил печать. Работа по договорам ООО «<данные изъяты>» с фирмой Волошина была связана с оказанием транспортных услуг работниками осужденного. Подписанные акты выполненных работ направлялись в главный офис в <адрес>, где производился перевод денежных средств на счет, с водителями же наличными расплачивались Ш. и Волошин. Об обналичивании денежных средств ему ничего не известно.

В связи с противоречиями в суде исследованы показания свидетеля З. в ходе предварительного следствия, согласно которым ООО «<данные изъяты>» привлекало для доставки грузов водителей транспортных средств, которые не являлись плательщиками НДС, при этом договоры на перевозку грузов ООО «<данные изъяты>» заключало с компаниями Волошина А. – ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>». Когда имелись заявки на доставку груза, он вызывал водителей с транспортными средствами с «пятака» и выдавал им денежные средства из кассы за услуги по перевозке грузов. Денежные средства за услуги, оказанные водителями, по счетам, выставленным от ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», переводились на их расчетные счета с учетом добавления 5 % от суммы сделки для оплаты услуг Волошина. В последующем Волошин А. возвращал наличными денежные средства в той же сумме, которая ранее выдавалась водителям. В отсутствие Волошина по его рекомендации связывались для решений вопросов по документам и денежным средствам с Роткиным (т.20 л.д.№).

Оглашенные показания и свои подписи в протоколе допроса свидетель подтвердил, пояснив, что забыл эти обстоятельства.

Свидетель З. в судебном заседании пояснил, что как индивидуальный предприниматель в сфере транспортных услуг не платит НДС. Подтвердил, что лет шесть назад имел отношения с Роткиным и Волошиным А., оформлявших на свои фирмы документы и договоры по оказанию услуг, которые их контрагентам оказывал он, в том числе ООО «<данные изъяты>». За фактически выполненную работу с ним рассчитывался Волошин А.. По документам бывало, что сумма указывалась больше, чем он получал, часть забирал диспетчер Волошин А., с ним же он оговаривал условия работы. Ему известно, что у Волошина была организация – «<данные изъяты>», но перевозками не занималась, так как отсутствовала техника.

Свидетель З. в судебном заседании сообщил о знакомстве с Роткиным А.А. с ДД.ММ.ГГГГ по работе в качестве директора ООО «<данные изъяты>». Роткин оказывал транспортные услуги по безналичному расчету и периодически у него приобретал за наличные денежные средства стройматериалы. Отрицал факты перечисления Роткину денег на расчетный счет и возвращение их потом в наличной форме, что соответствует его показаниям в ходе очной ставки с Роткиным А.А., исследованных в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ (т.25 л.д.№).

Из показаний З. в ходе предварительного следствия, исследованных на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, следует, что в конце ДД.ММ.ГГГГ отправлял денежные средства (суммы не помнит) на организации Роткина А.А. Через несколько дней ему Роткин А. возвращал наличные денежные средства за минусом 5% от суммы, перечисленной на его компании. Также Роткин А. предоставлял затратные документы – счета-фактуры и товарные накладные (т.19 л.д№).

После оглашения показаний свидетель З. сообщил, что на момент допроса не знал, что такое обналичивание денежных средств, он оказывал генподрядные услуги, а Роткин оказывал ему услуги подрядчика, за что взимался процент от генподряда, с разными организациями по разному от 3 % до 7 %, если в протоколе указано 5%, то так и было. Подписи в протоколе допроса свидетель подтвердил, пояснив, что про генподряд следователю не говорил, в виду неопытности. Роткин ему денежные средства за минусом 5% без оказания услуг не передавал. Показания в ходе очной ставки с Роткиным А.А подтвердил, пояснив, что не знает, почему его показания в качестве свидетеля так интерпретировал следователь.

Свидетель К. в судебном заседании пояснил, что ему неизвестно, занимались ли Роткин и Волошин обналичиванием денежных средств.

В связи с противоречиями судом оглашены показания свидетеля К. в ходе предварительного следствия, согласно которым он знал, что Роткин А. занимается «обналичиванием» денежных средств, в телефонном режиме Роткин А.А. ему сообщил, что через банк это будет стоить 5 % от суммы, а если нужны документы без операции по счету, то 3% от суммы (т.19 л.д.№).

После оглашения показаний свидетель их не подтвердил, пояснив, что фамилию Роткина А.А. узнал от проводившего допрос оперативного сотрудника, который в протоколе сам написал необходимые показания. Указывал оперативнику на несоответствие этих сведений, что только сводил Роткина А. с людьми для приобретения ГСМ. Ему предоставили телефонные разговоры с Роткиным, но таких разговоров не помнит. Подтвердил свои подписи в протоколе, указав, что подписал протокол по просьбе следователя.

Свидетель С. (директор «<данные изъяты>» в период с ДД.ММ.ГГГГ) в судебном заседании пояснил, что организация имела взаимоотношения с фирмами «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» в лице Роткина А.А., где нанимали технику перевозить груз. Отношения были договорными, поставка материалов подтверждалась накладными, производился расчет по перечислениям в банк.

Из показаний свидетеля Л. в судебном заседании и в ходе предварительного следствия (в том числе в ходе очной ставки) следует, что он был привлечен Роткиным А.А. по устному договору в качестве субподрядчика на демонтаж <данные изъяты>, которым занималась фирма «<данные изъяты>», за что Л. получал от Роткина заработную плату в размере примерно 8-10 % от суммы контракта (т.19 л.д.№; т.25 л.д.№).

Вопреки утверждению стороны защиты о том, что показания Л. являются недопустимым доказательством, судебная коллегия соглашается с их оценкой судом первой инстанции, поскольку свидетель лишь пояснил о получении им от Роткина А.А. денежных средств за реально выполненную им работу.

Показания Л. оценены судом первой инстанции наряду с иными доказательствами, оснований для исключения их из числа допустимых доказательств судебная коллегия не усматривает.

При этом судебная коллегия отмечает, что выполнение З. и Л. работ по поручению, соответственно, Волошина А.В. и Роткина А.А., за что они получали денежное вознаграждение, а также показания С.., не свидетельствуют об отсутствии в действиях осужденных по другим контрагентам состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ.

Оценивая приведенные выше показания свидетелей, судебная коллегия отмечает, что все они подробно приведены в приговоре, вопреки утверждению апеллянтов, подвергнуты судом первой инстанции тщательной проверке, как каждое отдельно, так и в совокупности с другими доказательствами.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о том, что суд первой инстанции проигнорировал доказательства, полученные в судебном заседании, и принял во внимание лишь такие показания свидетелей в ходе предварительного следствия и в суде, которые подходили под выдвинутое против Роткина А.А. и Волошина А.В. обвинение.

Как следует из материалов дела, свидетели, представленные сторонами, в судебном заседании были допрошены. Допрос указанных лиц в судебном заседании проведен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Допрашиваемые лица были предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ.

Оглашение показаний свидетелей, данных ими на досудебной стадии производства по делу, было осуществлено в соответствии с положениями ст. 281 УПК РФ по ходатайствам сторон, при наличии в них противоречий, а также в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ.

Судом во всех случаях выяснялись причины наличия противоречий между показаниями свидетелей, осужденных, данными ими на предварительном следствии с показаниями в судебном заседании, чему дана правильная оценка в приговоре.

Как видно из протокола судебного заседания при оглашении в случае противоречий показаний в ходе предварительного следствия, в судебном заседании, в целом, свидетели стороны обвинения подтвердили показания на предварительном следствии.

Противоречия, обнаружившиеся в показаниях свидетелей и других доказательствах, в том числе те, о которых указывается в апелляционных жалобах, выяснены и устранены судом, в приговоре приведены и обоснованы мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты. Не доверять показаниям свидетелей в той части, в которой они признаны достоверными, нет оснований, поскольку фактических данных о том, что свидетели оговаривают осужденных Роткина А.А. и Волошина А.В., не представлено.

Некоторые неточности и расхождения в показаниях отдельных свидетелей – в части обстоятельств, касающихся оценки объективной стороны преступного деяния, на которые имеется ссылка в апелляционных жалобах, не ставят под сомнение их достоверность в целом и обусловлены субъективными факторами, о которых суд подробно указал в приговоре при анализе и оценке доказательств.

Судебная коллегия также учитывает, что протоколы допросов свидетелей позволяют сделать вывод, что их показания получены в соответствии требованиями уголовно-процессуального закона, регламентирующими порядок производства допроса свидетеля, которым были разъяснены права и обязанности, показания свидетели подписали без каких-либо замечаний и дополнений, указав на личное прочтение протокола.

При таких обстоятельствах суд, оценивая показания допрошенных по делу свидетелей, обоснованно принял во внимание не только их показания в судебном заседании, но и в ходе предварительного расследования по делу, использовал их в приговоре в качестве доказательств, поскольку они относимы к настоящему делу и устанавливают обстоятельств, указанные в ст. 73 УПК РФ.

Судебная коллегия отмечает, что, фактически ставя вопрос о переоценке доказательств со ссылкой на показания свидетелей в судебном заседании, осужденный Роткин А.А. и его адвокат не принимают во внимание показания указанных лиц, данные в ходе допросов на предварительном следствии, которые были исследованы в судебном заседании, и по которым свидетели дали свои пояснения.

Однако такие суждения в апелляционных жалобах противоречат требованиям уголовно-процессуального закона об оценке доказательств и свидетельствуют о необоснованности доводов, что показания свидетелей отражены поверхностно, содержание их искажено, а оценка обстоятельств дела ими приведена на основании предположений и домыслов.

Каких-либо существенных обстоятельств, которые не были учтены и влияют на выводы суда, в апелляционных жалобах не приведено.

Отклоняя, как несостоятельные, доводы апелляционной жалобы защитника о нарушении судом ч. 3 ст. 15 УПК РФ в части отказа в оказании содействия по вызову свидетелей С., Б., Р., С., М., В., М., ф., заявленных стороной защиты в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия отмечает, что у апеллянтов отсутствовали препятствия для самостоятельного обеспечения явки в суд данных свидетелей (т.45 л.д.№ – страница № протокола судебного заседания). Поэтому требования справедливого судебного разбирательства, установленные пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, соблюдены.

Также судебная коллегия соглашается с оценкой в приговоре показаний свидетелей З., К. и З. в судебном заседании, обусловленных знакомством с осужденными, а также, исходя из их показаний на предварительном следствии, фактами нарушений налогового законодательства, что в совокупности с документами по проведенным налоговыми органами проверкам в отношении других фирм, в ходе которых выявлены подобные нарушения, руководители привлечены к ответственности с доначислением сумм неуплаченных налогов, позволило суду правильно расценить, как стремление свидетелей помочь осужденным избежать уголовной ответственности.

Судом обоснованно отклонены доводы защиты по показаниям свидетелей З., К., К. и Л., что на предварительном следствии они даны под воздействием должностных лиц, поскольку опровергнуты показаниями Б., пояснившего процедуру допроса свидетелей, а также иными исследованными судебном заседании доказательствами по делу. Кроме того, судом учтено, что с жалобами на действия должностных лиц при их допросах по уголовному делу в отношении Роткина А.А. и Волошина А.В. свидетели не обращались.

При таких обстоятельствах суд, оценивая показания допрошенных по делу свидетелей З., К., К. и Л., обоснованно принял во внимание не только их показания в судебном заседании, но и в ходе предварительного расследования по делу, и использовал их в приговоре в качестве доказательств.

По этим же основаниям судебная коллегия отклоняет доводы стороны защиты об исключении показаний свидетеля Б. (оперативного сотрудника МВД по РХ), поскольку нарушений требований Уголовно-процессуального закона при его допросе судом не допущено. Свидетель дал пояснения по процедурным и процессуальным вопросам, которые возникли у сторон в ходе судебного заседания по его работе при оперативном сопровождении расследования настоящего дела.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводом суда, что доказательством вины осужденных, в том числе являются приведенные в приговоре показания свидетеля Б. в части обстоятельств дела, ставших известными ему как со слов свидетелей З. и К., так и в ходе работы по настоящему делу, а именно об осуществлении Роткиным А.А. и Волошиным А.В. незаконной деятельности по обналичиванию денежных средств, об обращении клиентов к осужденным с целью минимизировать налогообложение либо легализовать сделки.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, а равно свидетелей и потерпевших, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля – дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства и восстанавливать содержание этих показаний, а также по сведениям, подлежащим непосредственному исследованию судом. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетеля Б. относительно обстоятельств преступления, о которых ему стало известно из беседы со свидетелями З. и К. и в ходе оперативного сопровождения по настоящему делу, помимо сведений о проведенных им оперативно-розыскных мероприятиях и следственных действиях по поручению следователя, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности Роткина А.А. и Волошина А.В. и подлежат исключению из приговора.

Также подлежит исключению из приговора указание суда первой инстанции на справку-меморандум, как на доказательство вины осужденных. В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ справка-меморандум сама по себе к числу доказательств не относится, а является процессуальным документом, в ней приведены сведения, вытекающие из документов, подтверждающих проведение оперативно-розыскных мероприятий, и из других доказательств, в том числе допросов свидетелей. Каких-либо иных сведений, имеющих значение для дела и подтверждающих обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УК РФ), этот документ не содержит, поскольку является обобщением информации, полученной Б. в ходе ОРМ.

Доводы стороны защиты, что свидетель В.. (брат осужденного Волошина А.В.) является заинтересованным в исходе дела, а потому его показания не могут быть приняты во внимание (фактически был инициатором и активным соисполнителем действий, за которые осуждены Роткин А.А. и Волошин А.В., дал недостоверные показания из-за неприязненных отношений со своим братом, состоял в сговоре со следователем с целью наказать осужденных и самому избежать уголовной ответственности), судебная коллегия находит несостоятельными.

Доводы апеллянтов в части отсутствия оценки судом первой инстанции доказательств, свидетельствующих о причастности свидетеля В.. к совершению преступления по ст. 172 УК РФ, подлежат отклонению, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемых и лишь по предъявленному им обвинению.

Судом первой инстанции показания свидетеля В.. оценены в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, приняты в той части, в которой они объективно подтверждаются другими доказательствами. Судебная коллегия также не усматривает оснований для иной их оценки, поскольку объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности данного лица в материалах дела не содержится, а доказательств, подтверждающих утверждение апеллянтов об обратном, ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций не представлено. Показания свидетеля В. обоснованно судом положены в основу обвинительного приговора, поскольку они получены в строгом соответствии с требованиями УПК РФ, после предупреждения об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, последовательны, непротиворечивы в описании всех существенных обстоятельств, влияющих на квалификацию действий осужденных, исследованы судом в соответствии со ст. 281 УПК РФ, согласуются с другими собранными по делу доказательствами, изложенными в приговоре.

Утверждение осужденного Роткина А.А. о «фабрикации» уголовного дела сотрудниками полиции в виду приятельских отношений между свидетелем В.. и следователем М., в производстве которого находилось настоящее дело, заявленное осужденным суду апелляционной инстанции, судебная коллегия отклоняет, как недостоверное. Поскольку все доказательства по настоящему делу проверены непосредственно судом, их допустимость и достоверность установлены, то имевшиеся ранее, по версии осужденного, контакты свидетеля с указанным должностным лицом, в том числе и вне его профессиональных обязанностей, не влияют на доказанность вины Роткина А.А. и Волошина А.В. Оснований полагать о наличии личной неприязни со стороны сотрудников полиции к осужденным не имеется и достоверных данных об этом сторонами не приведено, оснований для отвода следователя М. ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не установлено.

Судебная коллегия соглашается с оценкой судом первой инстанции всех исследованных письменных доказательств, содержащихся в протоколах выемок, обысков, осмотров, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, оснований для иной оценки не усматривается.

Оценивая доводы апеллянтов в части показаний В., что не установлено, кому в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ принадлежали интернет-сайты <данные изъяты> или <данные изъяты>, что им не исследовались сайты «<данные изъяты>» с другими расширениями: com, net, su, а также, что суд не дал оценки тому, что Роткин А.А. в указанное время мог пользоваться указанным сайтом, судебная коллегия находит их несостоятельными.

Специалист В. (начальник подразделения ИК МВД по РХ) с целью проверки показаний Роткина А.А. (т.25 л.д.№) по поручению следователя с использованием сервиса <данные изъяты> исследовал интернет ресурсы <данные изъяты> или <данные изъяты>, установил историю их регистрации, результаты исследования сообщил следователю. По обстоятельствам проверки допрошен органом предварительного расследования (т.25 л.д.№) и судом.

Доводы стороны защиты о неполноте проведенного специалистом В. исследования интернет ресурсов, отсутствие должной оценки судом полученной им информации, не могут быть приняты во внимание, поскольку обстоятельства регистрации и функционирования интернет-сайтов <данные изъяты>, а также сайты «<данные изъяты>» с другими расширениями: com, net, su не относятся к предъявленному Роткину А.А. и Волошину А.В. обвинению, на доказанность их вины или квалификацию их действий не влияют.

Исходя из показаний Роткина А.А. в качестве обвиняемого (т.25 л.д.№), на данных сайтах он получил информацию об определенном порядке возможных действий по оказанию услуг с помощью «транзитных» фирм, которыми пользовался в своей работе. Однако показания осужденного Роткина А.А., что оплаченные по счетам денежные средства переводили им на «транзитные» фирмы, полностью опровергаются исследованными судом доказательствами, в том числе показаниями осужденного Волошина А.В., свидетелей, результатами налоговых проверок и заключением судебной экономической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ № №, согласно которым движение всех денежных средств, поступивших от клиентов, происходило только по расчетным счетам, подконтрольных осужденным.

Вопреки доводам апелляционных жалоб суд в приговоре обоснованно сослался, как на доказательства, отвечающие требованиям ст. 74 УПК РФ, и подтверждающие факт осуществления Роткиным А.А. и Волошиным А.В. незаконной банковской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, на результаты оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи», проведенными в отношении осужденных, согласно которым установлено, что в ходе общения осужденные вели переговоры с лицами, желающими воспользоваться их услугами, связанными с получением наличных денежных средств за 5 % вознаграждения.

Протоколы осмотра (прослушивания) DVD-R -дисков с записями телефонных и иных переговоров (т.6 л.д№) составлены следователем в соответствие со ст. 186 УПК РФ, регламентирующей порядок осмотра аудиозаписей телефонных переговоров, основания контроля и записи которых возникли в ходе предварительного следствия по возбужденному уголовному делу. Из материалов дела следует, что запись телефонных и иных переговоров производилась в рамках оперативно-розыскных мероприятий, поэтому осмотр дисков с аудиозаписями в ходе предварительного следствия правильно произведен в соответствии со ст. 176, 177 УПК РФ, а диски признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Поскольку при осмотре DVD-R -дисков применялись технические средства фиксации, участие понятых, в соответствии с ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ, не являлось обязательным.

Осужденными Волошиным А.В. и Роткиным А.А., а также их защитниками в суде первой инстанции правильность изложения разговоров приведенных в протоколах осмотра, не оспаривалась. Пояснения Роткина А.А., что в телефонных переговорах идет речь о суммах, удержанных им от 3 % до 8 %, за оказание посреднических услуг, правильно расценены судом первой инстанции как способ защиты, с учетом установленных показаниями свидетелей, результатами налоговых проверок и заключением экспертизы фактических обстоятельств.

Поскольку материалы уголовного дела свидетельствуют о том, что оперативно-розыскные мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» проведены для решения задач, указанных в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 указанного Федерального закона, на основании судебных решений (т.5 л.д.№, т.7 л.д.№), а полученные сведения представлены органу предварительного расследования и суду в соответствии с положениями Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности…» (т.7 л.д.№), проверены процессуальным путем, суд первой инстанции обоснованно использовал результаты оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств, которые судебной коллегией также признаются допустимыми.

Основания для повторного исследования в суде апелляционной инстанции протоколов осмотров (прослушивания) DVD-R-дисков, а также прослушивания аудиофайлов и проведения фоноскопической экспертизы отсутствуют, поскольку ходатайств об этом в суде первой инстанции сторонами, в том числе стороной защиты, не заявлялось, протоколы исследованы в полном объеме судом первой инстанции, замечания отсутствовали, поэтому стороны не лишены возможности ссылаться на содержащиеся в них сведения, высказывать мнение о допустимости, относимости, достоверности данных доказательств и заявлять в связи с этим ходатайства.

Отсутствие сведений о проведении ОРМ в виде «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» до ДД.ММ.ГГГГ и то, что согласно материалам оперативно-розыскных мероприятий в записанных телефонных переговорах Волошина А.В., Роткина А.А. с другими абонентами при обсуждении коммерческих вопросов не упоминаются термины «незаконная банковская деятельность», «кассовое обслуживание», не являются обстоятельствами, свидетельствующими о невиновности осужденных, поскольку инкриминированное Волошину А.В. и Роткину А.А. деяние является длящимся и результаты оперативно-розыскных мероприятий оценены не сами по себе, а в совокупности с другими исследованными доказательствами.

Оценивая доводы апелляционных жалоб о недопустимости заключения судебной экономической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ № №, судебная коллегия отклоняет их по следующим основаниям.

Порядок проведения судебной экспертизы по уголовным делам регулируется гл. 27 УПК РФ, Федеральным законом от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», а также иными нормативными документами.

Вопреки утверждению апеллянтов, заключение экспертов № № (т.22 л.д.№), подробно приведенное в приговоре (страницы 69-78), свидетельствует о том, что заключение соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертов Г. и Т. ясны и не противоречивы, основаны на материалах, указанных во вводной части заключения, и проведенных исследований с указанием примененных методик, являются полными и содержат ответы на поставленные перед ними вопросы, поэтому сомнений в обоснованности и достоверности не вызывают. Эксперты Г. и Т. имеют соответствующее образование, стаж работы в качестве экспертов при проведении экономических экспертиз, не заинтересованы в исходе уголовного дела, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ (т.22 л.д.№).

Порядок назначения экспертизы, привлечения к ее проведению Т., предоставления материалов дела экспертам судом проверен, в том числе, путем допроса в судебном заседании следователя А. и эксперта Г., нарушений уголовно-процессуального Кодекса не установлено, заключение оценено в соответствии со ст. 88 УПК РФ и обоснованно судом признано относимым, допустимым и достоверным доказательством.

Довод стороны защиты, что фактически предметом экспертизы явилось установление сумм доходов, полученных Роткиным А.А. и Волошиным А.В. от предпринимательской деятельности, был известен суду первой инстанции и обоснованно отклонен с приведением соответствующих доводов (страница 26 приговора).

Судебная коллегия также соглашается с данным выводом суда первой инстанции. Из постановления о назначении экспертизы и заключения экспертов следует, что ее целью являлось установление общего количества денежных средств и их движение по подконтрольным осужденным счетам (как установлено экспертами –с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ), какое количество из них было снято с банковских карт и бизнес-счетов, а также установление полученного осужденными дохода в размере 5 % от общей установленной суммы денежных средств, прошедших по исследованным расчётным счетам. Перед экспертами не ставился вопрос об отнесении установленных денежных средств к предпринимательской или банковской деятельности, поскольку правовая оценка не относится к компетенции эксперта (специалиста), а может быть дана только судом в совокупности с другими доказательствами.

Как уже указывалось судебной коллегией, исходя из обстоятельств, имеющих значение для данного уголовного дела, в силу ст. 73 УПК РФ, доказыванию подлежит установление способа, места и времени совершения финансовых операций, которые составляют объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, а также точное определение суммы извлекаемого дохода. В связи с этим, отсутствие в заключении экспертов № № указаний на каждую конкретную банковскую операцию, осуществленную Роткиным А.А. и Волошиным А.В., в результате которых (в совокупности) ими был получен доход в размере <данные изъяты> рубля, не свидетельствует о неполноте проведенного экспертного исследования.

Вопреки утверждению апеллянтов, технические опечатки и стилистические неточности, имеющиеся в заключении, судом оценены и обоснованно указано, что они не влияют на достоверность экспертизы, с чем судебная коллегия соглашается.

Данное заключение в совокупности с другими вышеприведенными доказательствами свидетельствует о том, что Роткин А.А. и Волошин А.В. осуществляли банковскую деятельность (банковские операции) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере путем аккумулирования до 99 % всех денежных средств от лиц, заинтересованных в их услугах, после неоднократных безналичных «транзитных» перечислений по подконтрольным осужденным счетам, на бизнес-счетах восьми подконтрольных Роткину А.А. и Волошину А.В. Обществ с пометками «пополнение бизнес-счета», с которых посредством банковских карт снимались наличные денежные средства.

В связи с этим, отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении повторной экономической экспертизы, на правильность выводов суда в этой части не влияет.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для повторного допроса эксперта или назначения повторных экспертных исследований.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании доказательств, в своей совокупности достаточных для выводов, которые изложены в приговоре, с учетом вносимых изменений, не влияющих на правильность общего вывода суда о виновности Роткина А.А. и Волошина А.В. в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере.

На основании приведенных выше доказательств судом обоснованно было отказано стороне защиты в приобщении к материалам уголовного дела письменных документов на 58 томах, содержащиеся на флэш-носителе, приобщенном к уголовному делу к протоколу допроса Роткина А.А. (т.25 л.д.№), на которые имеется ссылка в апелляционных жалобах. Документы аналогичного содержания приобщены как приложение к протоколу допроса Роткина А.А. (тт.26-33), которые, согласно протоколу судебного заседания, наряду с документами (тт.35-41), приобщенными в ходе предварительного расследования по ходатайству адвоката Ермака И.И. в интересах Роткина А.А. в обоснование реальности сделок с организациями, исследованы судом первой инстанции.

Поскольку оценка доказательств, в том числе и определение их достаточности, является прерогативой суда, судебная коллегия не усматривает нарушений права осужденного Роткина А.А. на защиту. Представленные стороной защиты документы указаны в приговоре и получили надлежащую оценку суда, который пришел к правильному выводу, что содержащиеся в них сведения не исключают совершение осужденными инкриминированного им преступления при установленных судом обстоятельствах, поскольку составлены для придания видимости расходования денег в ходе договорных отношений.

По мнению судебной коллегии, несостоятельными являются доводы апелляционных жалоб, что не учтены все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на существо приговора, поскольку суд первой инстанции пришел к выводу о достаточности доказательств для его постановления и разрешения вопросов в соответствии с положениями ст. 299 УПК РФ. Данных о том, что суд исследовал недопустимые доказательства, в материалах дела также не имеется. В основу приговора судом положены лишь те доказательства, которые были исследованы в судебном заседании, они все оценены, при этом, предусмотренные уголовно-процессуальным законом основания для признания положенных в основу приговора доказательств недопустимыми, о чем осужденный Роткин А.А. и его защитник указывают в своих апелляционных жалобах, отсутствуют.

Утверждение защиты об осуществлении предпринимательской деятельности опровергается совокупностью исследованных судом доказательств, на основании которых судом установлено, что Роткин А.А. и Волошин А.В. осуществляли незаконную деятельность, используя подконтрольные им юридические лица, не ведущие никакой хозяйственной деятельности, которая была основана не на предпринимательском риске, а на оказании услуг заинтересованным лицам по незаконному обналичиванию денежных средств по фиктивным основаниям. Указанные обстоятельства не дают оснований полагать, что совершенные осужденными действия имеют признаки предпринимательских согласно положениям ст. 2 ГК РФ.

В силу ст. 13 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности» граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность.

По смыслу уголовного закона, сфера применения ст. 172 УК РФ – это деятельность предпринимательских структур и действующих под их прикрытием физических лиц, незаконно осуществляющих законодательно регламентированные виды банковской деятельности (банковских операций). Такими структурами, в частности, могут быть как юридические лица, учрежденные на законных основаниях, так и незаконно действующие организации, а также легитимные учреждения, вышедшие за пределы полученного разрешения. При этом незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности и (или) контроля над ее осуществлением, и действуя вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей.

Доводы об отсутствии в действиях осужденных состава преступления были предметом рассмотрения суда первой инстанций, и справедливо признаны несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью исследованных доказательств. При этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд критически оценил версию стороны защиты как избранную с целью избежать ответственности за содеянное.

Судебная коллегия также соглашается с мотивированным выводом суда первой инстанции о действиях Роткина А.А. и Волошина А.В. в составе группы лиц по предварительному сговору, что подтверждено совокупностью всех приведенных выше доказательств, в том числе показаниями осужденных, свидетелей, пояснивших про обналичивание денежных средств через компании Роткина А.А. и Волошина А.В., каждый из осужденных был осведомлен о порядке действий, при необходимости заменяли друг друга, в общем пользовании имелись доступы к расчетным счетам как к фирмам, подконтрольным каждому из осужденных, так и открытым ими на свое имя, осуществляли управление движением денежных средств по расчетным счетам подконтрольных им фиктивных организаций, распоряжались поступившими на расчетные счета фиктивных организаций денежными средствами, определяли размер вознаграждения от осуществления незаконной банковской деятельности, который составлял не менее 5 % от общей суммы перечисленных безналичных денежных средств, незаконную банковскую деятельность они осуществляли в течение длительного времени с необходимым материально-техническим обеспечением, действия каждого соучастника были направлены на достижение единого преступного результата.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными доводы апелляционных жалоб об отсутствии между осужденными предварительного сговора на совершение преступления и о самостоятельности действий каждого из них.

Квалифицирующий признак преступления – «сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере», вопреки доводам жалоб, подтверждается заключением проведенной по делу и положенной в основу приговора судебной экспертизы, согласно которой Роткин А.А. и Волошин А.В. в ходе осуществления незаконной банковской деятельности извлекли доход, сумма которого превышает девять миллионов рублей.

Таким образом, судебная коллегия считает, что на основании исследованных доказательств, суд пришел к правильному выводу о виновности Роткина А.А. и Волошина А.В. в инкриминированном им деянии, верно квалифицировал их действия по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, при этом привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденных данного состава преступления и вмененного им квалифицирующего признака, с которым судебная коллегия полностью соглашается. Основания для переквалификации действий осужденных, о чем указывается в апелляционных жалобах, отсутствуют.

Наказание Роткину А.А. и Волошину А.В. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности каждого из осужденных, состояния их здоровья и здоровья их близких, влияния наказания на исправление осужденных, на условия их жизни и жизни их семей, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Судом первой инстанции в достаточной мере изучены характеризующие осужденных материалы дела, им дана надлежащая оценка.

При этом, исходя из сведений о личности осужденного Роткина А.А., он зарегистрирован с ДД.ММ.ГГГГ и проживает по адресу: <адрес> (т.43 л.д.№), а потому указание о регистрации Роткина А.А. по адресу: <адрес> подлежит исключению из вводной части приговора.

В качестве смягчающих наказание осужденным обстоятельств суд учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также признание Волошиным А.В. вины в совершении преступления.

Обстоятельствами, отягчающими наказание осужденных, суд правильно указал совершение преступления в группе лиц по предварительному сговору, Роткину А.А. –опасный рецидив преступлений, в связи с этим основания для применения к каждому из осужденных положений ч. 1 ст. 62 УК РФ отсутствуют, как и основания для разрешения вопроса об изменении категории преступления на более мягкую в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вывод суда о назначении осужденным наказания в виде лишения свободы с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания Роткину А.А., и с применением положений ст. 73 УК РФ осужденному Волошину А.В. является правильным. Судебная коллегия соглашается с мотивированными выводами суда первой инстанции о невозможности исправления Роткина А.А. без реального отбывания наказания ввиду прямого запрета применения условного осуждения (п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ) и о возможности исправления Волошина А.В. с учетом всех данных о его личности без реального отбывания наказания.

Судом верно при назначении наказания осужденным не установлено оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному Роткину А.А. судом первой инстанции определен правильно, отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначено в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Все указанные обстоятельства учтены судом в полной мере при назначении осужденным по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ наказания, которое судебная коллегия полагает справедливым, соответствующим его целям, предусмотренным ст. 43 УК РФ, и назначенным в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб, вывод суда о назначении осужденным дополнительного наказания, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 172 УК РФ, в виде штрафа, с учетом обстоятельств дела и личности осужденных, мотивирован, не согласиться с ним судебная коллегия оснований не находит. Отсутствие в резолютивной части приговора в соответствие с ч. 4 ст. 308 УПК РФ информации, необходимой в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы штрафа, по мнению судебной коллегии, не является существенным нарушением, влекущим отмену обвинительного приговора, поскольку может быть устранено в порядке, установленном п. 15 ст. 397 УПК РФ.

С учетом изложенного, оснований к снижению наказания, назначенного осужденным по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, при назначении Роткину А.А. наказания по совокупности приговоров судом неправильно применен уголовный закон, что является основанием для изменения приговора судом апелляционной инстанции (ст. 389.15, 389.18 УПК РФ).

Как следует из материалов уголовного дела, Роткин А.А. ранее осужден:

С учетом того, что Роткиным А.А. совершено преступление в период испытательного срока по приговору <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 21 мая 2008 года и в период условно-досрочного освобождения по приговору <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 03 марта 2009 года, то в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ суд обоснованно пришел к выводу об отмене условного осуждения по приговору от 21 мая 2008 года и в соответствии с ч. 7 ст. 79 УК РФ об отмене условно-досрочного освобождения по приговору от 03 марта 2009 года и назначении окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ Роткину А.А. отменено условное осуждение по приговору <данные изъяты> городского суда от 23 июня 2010 года и назначено наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, то есть к наказанию по настоящему приговору частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 23 июня 2010 года.

С данным выводом суда первой инстанции судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 84 УК РФ актом об амнистии лица, осужденные за совершение преступлений, могут быть освобождены от наказания, либо назначенное им наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания.

При этом в силу положений чч. 2, 6 ст. 86 УК РФ, лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым, погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные УК РФ, связанные с судимостью.

Судом первой инстанции оставлено без внимания, что на момент постановления настоящего приговора в отношении Роткина А.А. в связи с судимостью по приговору от 23 апреля 2010 года подлежало применению Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов».

В соответствии с п. 9 указанного Постановления по уголовным делам о преступлениях, которые совершены до дня вступления в силу указанного Постановления, суд, если признает необходимым назначить наказание условно, назначить наказание, не связанное с лишением свободы, либо применить отсрочку отбывания наказания, освобождает указанных лиц от наказания.

Как следует из материалов уголовного дела, приговором <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 23 апреля 2010 года Роткин А.А. был осужден за совершение в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ, к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года.

Ввиду отсутствия препятствий для применения амнистии, предусмотренных п. 13 Постановления № 6576-6 ГД от 24 апреля 2015 года об объявлении амнистии, Роткин А.А. подлежал освобождению от наказания, назначенного приговором <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 23 апреля 2010 года.

При таких обстоятельствах вывод суда об отмене условного осуждения по данному приговору на основании ст. 74 УК РФ и о присоединении неотбытого по нему наказания к назначенному Роткину А.А. по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ наказанию по правилам ст. 70 УК РФ не может быть признан законным и обоснованным, поскольку судом неверно применены нормы Общей части УК РФ.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указания на судимость Роткина А.А. по приговору <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 23 апреля 2010 года, на то обстоятельство, что он совершил преступление в период испытательного срока по данному приговору, а также на применение к приговору от 23 апреля 2010 года положений ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ.

В связи с этим наказание, назначенное Роткину А.А. по правилам ст. 70 УК РФ, подлежит смягчению.

В соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора должно быть принято решение о мере пресечения в отношении каждого осужденного до вступления приговора в законную силу.

Выводы суда первой инстанции об избрании Роткину А.А. меры пресечения в виде заключения под стражу мотивированы, кроме того, резолютивная часть приговора содержит указание о сроке избранной меры пресечения – до вступления приговора в законную силу. Также является верным вывод суда об отмене Волошину А.В. меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении по вступлению приговора в законную силу.

Время содержания под стражей и под домашним арестом Роткину А.А. и Волошину А.В. в соответствии с правилами ст. 72 УК РФ правильно зачтено в срок лишения свободы.

Также верным является указание суда на прекращение ареста на имущество, принадлежащее Роткину А.А. (<данные изъяты>) и А. (транспортные средства «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>»).

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен правильно, в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы повлияли или могли повлиять на выводы, изложенные в приговоре, судом первой инстанции не допущено.

Уголовное дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Из протокола судебного заседания не следует проявления предвзятости либо заинтересованности председательствующего по делу, нарушения принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено, все заявленные ходатайства разрешались с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и с вынесением мотивированных решений, а представленные доказательства исследовались в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд не ограничивал прав участников по исследованию имеющихся доказательств. Участникам судебного разбирательства были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и предоставленных прав. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют представленным сторонами доказательствам и надлежащим образом мотивированы.

То обстоятельство, что в удовлетворении некоторых ходатайств (которые перечислены в апелляционных жалобах) стороне защиты было мотивированно отказано, само по себе не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности сторон.

Оснований не согласиться с принятыми судом решениями по заявленным стороной защиты ходатайствам не имеется.

Кроме того, рассматривая доводы стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, суд первой инстанции на предварительном слушании пришел к правильному выводу, что существенных нарушений, в силу которых исключается возможность постановления судом итогового решения и которые не могут быть устранены в ходе судебного разбирательства, по делу не допущено. Выводы суда, изложенные в постановлении от 21 февраля 2019 года (т.43 л.д.№) мотивированны и обоснованы, судебная коллегия с этими выводами соглашается. При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб и отмены постановления Абаканского городского суда Республики Хакасия от 21 февраля 2019 года об отказе в удовлетворении ходатайства защитника Ермака И.И. о возвращении уголовного дела прокурору, а также об отмене обвинительного приговора с возвращением уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПРК РФ, не усматривается.

Требования ст. 240 УПК РФ, о нарушении которых утверждает сторона защиты, судом также соблюдены. Согласно протоколу судебного заседания, все доказательства, положенные в основу приговора, были непосредственно исследованы в судебном заседании. Нарушений в ходе судебного разбирательства Конституции РФ, иных законодательных актов, ст. 32 УК РФ, указанных в жалобе адвоката Ермака И.И., по материалам дела не установлено.

Утверждения о нарушении председательствующим равноправия и состязательности сторон также несостоятельны. Согласно протоколу судебного заседания, председательствующий по делу руководил судебным заседанием в соответствии с требованиями ст. 243 УПК РФ, принимая предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон, которые не были ограничены в исследовании доказательств, возможности заявления отводов и ходатайств, при разрешении которых председательствующий руководствовался внутренним убеждением. Данные о том, что председательствующий каким-либо образом выражал свое мнение в поддержку стороны обвинения, в деле отсутствуют.

Тот факт, что в ходе апелляционного рассмотрения некоторые из повторно заявленных стороной защиты ходатайств, отклоненных судом первой инстанции, были удовлетворены судебной коллегией, не является основанием для отмены приговора, поскольку обстоятельства, установленные по результатам проведения процессуальных действий по таким ходатайствам, не опровергают выводы суда о виновности Роткина А.А. и Волошина А.В. в инкриминированном им деянии при обстоятельствах, установленных судом первой инстанции, за исключением вносимых изменений, которые не являются значительными и на квалификацию не влияют.

Также судебная коллегия не усматривает нарушений ст. 259 УПК РФ при составлении протокола судебного заседания, как и не находит оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб о необоснованном отклонении замечаний адвоката Ермака И.И. на протокол судебного заседания. Замечания рассмотрены единолично председательствующим по делу в порядке, предусмотренном чч. 2 и 3 ст. 260 УПК РФ, и оставлены без удовлетворения, о чем вынесено 09 июля 2020 года соответствующее постановление (т.46 л.д.№). Ведение протокола судебного заседания при таком порядке рассмотрения замечаний на протокол не предусмотрено УПК РФ. Утверждение адвоката Ермака И.И. об обратном основано на ошибочном толковании норма права. Отклонение замечаний на протокол не нарушает прав осужденного Роткина А.А., поскольку не лишало его возможности при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции заявить о подтверждении или опровержении тех или иных имеющих значение для данного дела фактов и обстоятельств, относящихся к судебному заседанию суда первой инстанции, но не нашедших отражения или неверно отраженных в протоколе судебного заседания.

При этом судебная коллегия отмечает, что протокол судебного заседания, в отличие от стенограммы, не предполагает дословного изложения в нем выступлений и реплик участников процесса, на что указано адвокатом Ермаком И.И. в поданных им замечаниях. Содержание этих выступлений и реплик приведено в протоколе в объеме, достаточном для их полного и однозначного понимания.

Поскольку в апелляционной жалобе защитника Ермака И.И. не приведено данных о неверном отражении в протоколе судебного заседания суда первой инстанции хода процесса, оснований для сомнений в достоверности данного процессуального документа не имеется.

Вопреки мнению осужденного Роткина А.А. и защитника Ермака И.И., выраженному в апелляционной жалобе и поддержанному в суде апелляционной инстанции, о, якобы, допущенном судом нарушении порядка постановления приговора, выразившемся в том, что за период нахождения с 10 часов 40 минут до 11 часов 05 минут 15 июня 2020 года в совещательной комнате председательствующий не мог изготовить приговор объемом 88 страниц, судебная коллегия не усматривает в данном факте каких-либо процессуальных нарушений.

В силу требований ст. 303 УПК РФ председательствующий, разрешив вопросы, указанные в ст. 299 УПК РФ, переходит к составлению приговора, что при использовании современных средств электронной техники дает возможность в достаточно короткий срок изготовить итоговый процессуальный документ. При этом безосновательны утверждения о каком-то конкретном минимально допустимом сроке нахождения судьи в совещательной комнате с точки зрения соблюдения процессуальных требований. При указанных обстоятельствах судебная коллегия не усматривает нарушения судьей тайны совещательной комнаты либо иных нарушений, вызывающих сомнения в беспристрастности рассматриваемого приговора. В соответствии с положениями ст. 295 УПК РФ суд удалился в совещательную комнату для постановления приговора, заслушав последнее слово подсудимых. После подписания приговора суд вернулся в зал судебного заседания, где председательствующий провозгласил приговор в полном объеме. Таким образом, согласно представленным материалам уголовного дела, приговор по делу Роткина А.А. и Волошина А.В. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Решение суда о взыскании процессуальных издержек, связанных с оплатой услуг адвоката Сизовой М.В., с осужденного Волошина А.В. в указанном в приговоре размере соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. Выводы о размере процессуальных издержек, подлежащих взысканию с осужденного, подробно мотивированы судом в приговоре и являются обоснованными.

В связи с указанным, судебная коллегия признает несостоятельными доводы апелляционных жалоб, что приговор по настоящему делу не соответствует требованиям ст. ст. 297, 302 УПК РФ.

Вносимые в приговор указанные выше изменения не ставят под сомнение выводы суда о виновности Роткина А.А. и Волошина А.В., основанные на совокупности иных исследованных и приведенных в приговоре доказательств, а потому апелляционные жалобы защитника Ермака И.И. и осужденного Роткина А.А. подлежат отклонению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15, 389.18, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Абаканского городского суда от 15 июня 2020 года в отношении Роткина А.А. и Волошина А.В. изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на регистрацию Роткина А.А. по адресу: <адрес>;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на показания свидетеля Б. в части воспроизведения сведений, полученных им при допросах иных свидетелей, как на доказательства, подтверждающие вину осужденных;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на справку-меморандум как на доказательство, подтверждающее вину осужденных;

- исключить из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора указания на наличие у Роткина А.А. судимости по приговору <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 23 июня 2010 года по ч. 2 ст. 159 УК РФ и на совершение Роткиным А.А. преступления в период испытательного срока по данному приговору, а также на отмену в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 23 июня 2010 года и о частичном присоединении на основании ст. 70 УК РФ назначенного по нему наказания;

- исключить из резолютивной части приговора указание об отмене в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения Роткина А.А. по приговору <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 23 июня 2010 года и о частичном присоединении назначенного по нему наказания на основании ст. 70 УК РФ;

- наказание в виде лишения свободы, назначенное Роткину А.А. в соответствии с положениями ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ наказанию неотбытой части наказания по приговорам <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 21 мая 2008 года и <данные изъяты> городского суда <данные изъяты> от 03 февраля 2009 года смягчить до 5 (пяти) лет 6 (шести) месяцев со штрафом в размере <данные изъяты> рублей.

В остальной части приговор Абаканского городского суда от 15 июня 2020 года в отношении Роткина А.А. и Волошина А.В. оставить без изменения, апелляционные

жалобы (основные и дополнительные) осужденного Роткина А.А. и его защитника – адвоката Ермака И.И. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи