Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании от 21 июля 2021 года апелляционную жалобу АО «УК Динамо» на решение Химкинского городского суда 00 по гражданскому делу 0 по исковому заявлению АО «УК Динамо» к 0 о взыскании задолженности по доплате за увеличение площади переданного объекта долевого строительства, по встречному исковому заявлению 0 о взыскании неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства,

заслушав доклад судьи 0

объяснения представителя истца,

УСТАНОВИЛА:

Истец обратился в суд с исковым заявлением к 0 о взыскании задолженности по доплате за увеличение площади переданного объекта долевого строительства.

В основание искового заявления истец указал, что между АО «УК «Динамо» (далее – Истец, Застройщик) и 0 заключён Договор участия в долевом строительстве.

0 между 0 и 0 (далее – Участник, Ответчик) заключен Договор уступки прав (требований), согласно которому Ответчик принимает в полном объеме права (требования), вытекающие из договора долевого участия в строительстве (п. 1. Договора об уступке).

В силу п. 2.1 Договора участия в долевом строительстве 0 от 0, Застройщик обязуется после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта долевого строительства передать его Участнику, а Участник обязуется уплатить предусмотренную Договором цену и принять объект при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию.

Разрешение на ввод в эксплуатацию нежилого здания, в котором расположен объект долевого строительства получено АО «УК «Динамо» 0.

В соответствии с п. 6.4. Договора, Застройщик, на основании Одностороннего Акта приёма – передачи от 0, передал Участнику объект долевого строительства, а именно нежилое помещение (апартамент) площадью 163 кв. м, (кадастровый 0).

По результатам итоговых обмеров, произведённых кадастровым инженером, площадь Апартамента увеличилась на 6,7 кв. м. (163 (0 помещения) -156,3 (0 помещения).

Таким образом, в соответствии с п. 4.4. Договора, задолженность по доплате за увеличение площади переданного объекта долевого строительства у Участника перед Застройщиком, в соответствии с представленным расчетом, составила 1 836 935 руб. 05 коп.

В соответствии с подпунктом (d) пункта 4.4.3. Договора, Застройщик направил Участнику Уведомление от 0 о необходимости произвести доплату за увеличение площади переданного объекта долевого строительства (прилагается).

0 обязательство по доплате своевременно не исполнил, в связи с чем АО «УК» Динамо» в адрес Участника направлена претензия о доплате по Договору участия в долевом строительстве 0 в связи с увеличением площади переданного объекта долевого строительства, что подтверждается описью вложения в ценное письмо и почтовой квитанцией (прилагается).

В соответствии с п. 11.1.2. Договора предусмотрено, что в случае несвоевременного внесения платежей в связи с увеличением площади апартамента, Участник должен уплатить Застройщику неустойку в размере 0,1 % от размера задолженности за каждый просроченный день с даты получения Уведомления по дату фактического возврата долга.

На основании изложенного, с учетом принятого судом изменения иска на основании погашения ответчиком задолженности по цене договора, в порядке, предусмотренном ст. 39 ГПК РФ, истец просил взыскать с 0 в пользу АО «УК «Динамо», неустойку за нарушение срока оплаты дополнительной площади (п. 4.4 договора) за период 0 по 0 в размере 817436,10 рублей.

Ответчик 0 обратился со встречным иском о взыскании неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства.

В обоснование встречного иска указал, что застройщиком нарушен предусмотренный договором срок передачи объекта.

В соответствии с п. 3.1 Договора срок передачи Застройщиком объекта долевого строительства установлен – не позднее IV квартала 2018 года (0).

Согласно ч. 9 ст. 4 214ФЗ к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином – участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

В связи с тем, что Объект долевого строительства в надлежащий срок не был передан ответчику, в период с 0 по 0 подлежит начислению неустойка в соответствии с ч. 2 ст. 6 214ФЗ. в размере 1 970 509,02 руб.

Ответчик также указал, что застройщиком ему как потребителю причинен моральный вред, который он оценивает в 100000 рублей, а взыскание в его пользу неустойки и штрафа является основанием для применения штрафа.

Ответчик возражал против начисленной истцом неустойки в размере 0,1 % от размера задолженности, полагая его противоречащим положениям с п. 6 ст. 5 Федерального закона от 00ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и представил контр-расчет согласно которому размер неустойки за нарушение срока оплаты составил 107430,08 рублей и заявил о частичном зачете данных требований, своими требованиями о взыскании неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого участия.

На основании изложенного 0 просил взыскать с АО «УК «Динамо» в пользу 0 1 863 078 руб. 94 коп. в качестве остатка задолженности после проведения зачета взаимных однородных требований

Истец АО «УК Динамо» в судебное заседание явился в лице представителя по доверенности, исковые требования поддержал, против встречного иска возражал и просил снизить размер неустойки и штрафа, ссылаясь на их несоразмерность последствиям нарушения обязательств.

Ответчик 0 в судебное заседание явился в лице представителя по доверенности, иск не признал, поддержал встречные исковые требования.

Решением Химкинского городского суда 00 иск АО «УК Динамо» оставлен без удовлетворения. Встречный иск 0 удовлетворен частично.

Не согласившись с указанным решением суда, истцом подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца просил решение суда отменить, как постановленное с нарушением норм материального и процессуального права, по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Остальные стороны не явились.

По смыслу ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах лицо само определяет объем своих прав и обязанностей в гражданском процессе. Лицо, определив свои права, реализует их по своему усмотрению. Распоряжение своими правами является одним из основополагающих принципов судопроизводства. Поэтому неявка лица, извещенного в установленном порядке о времени и месте рассмотрения дела, является его волеизъявлением, свидетельствующим об отказе от реализации своего права на непосредственное участие в судебном разбирательстве иных процессуальных правах.

Судебная коллегия, руководствуясь статьей 167 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, нашла возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившегося лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения дела. Кроме того в соответствии со статьями 14 и 16 Федерального закона от 0 N 262-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации" информация о времени и месте рассмотрения дела размещена на сайте Московского областного суда.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив материалы дела, судебная коллегия находит обжалуемое решение подлежащим отмене с вынесением нового решения.

Как разъяснено в абз. 1 п. 2. Постановления 0 Пленума Верховного суда РФ «О судебном решении» от 0, решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ).

Решение суда должно быть законным и обоснованным (ч.1 ст. 195 ГПК РФ). Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ 0 от 0 «О судебном решении» решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Разрешая спор в части требования истца АО «УК Динамо» о взыскании неустойки, суд первой инстанции, не соглашаясь с представленным расчетом истца, пришел к выводу, что ее размер определен истцом не верно, применяя контр-расчет ответчика, согласно которому размер неустойки за нарушение срока оплаты составил 107430,08 рублей и с учетом его заявления о частичном зачете данных требований, своими требованиями о взыскании неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого участия, суд первой инстанции пришел к выводу, что данные требования не подлежат удовлетворению.

Разрешая встречные исковые требования, суд первой инстанции, с учетом заявления 0 о зачете, пришел к выводу о подлежащем частичному зачету неустойки и взыскал неустойку с учетом положений ст. 333 ГК РФ за нарушение предусмотренного Договором срока передачи Участнику долевого строительства Объекта долевого строительства за период с 0 по 0, моральный вред, штраф.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда, поскольку, в нарушение требований ст. ст. 56, 148 ГПК РФ суд не определил правоотношения сторон, подлежащий применению закон, обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию и не дал оценки предоставленным сторонами доказательствам.

В силу требований ст. ст. 12, 56, 67 ГПК РФ судом должны быть созданы условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела; всесторонне, полно и объективно исследованы доказательства.

Согласно части 5 статьи 198 ГПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

По смыслу приведенных норм процессуального закона решение суда в обязательном порядке должно содержать резолюцию в отношении всех предъявленных требований, как по первоначальному, так и по встречному искам, и не должно содержать каких-либо противоречий или несоответствий одной его части другим частям решения (постановления).

Как следует из резолютивной части решения суда, в удовлетворении первоначального иска отказано.

В то же время из мотивировочной части решения следует, что судом установлены обстоятельства нарушения 0 сроков оплаты разницы площади помещения по договору долевого участия.

При этом суд, несмотря на установленный им факт нарушения ответчиком сроков оплаты и произведенный в мотивировочной части решения зачет встречных обязательств, указал в резолютивной части на отказ в удовлетворении первоначального иска.

Таким образом, резолютивная часть обжалуемого судебного постановления в части первоначального иска не соответствует выводам, содержащимся в его мотивировочной части, что является нарушением норм процессуального права (часть 5 статьи 198 ГПК РФ).

При указанных обстоятельствах решение суда подлежит отмене.

Согласно статье 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

На основании ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Согласно ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательствам для сторон правилам, установленным законом, действующим в момент его заключения.

В соответствии со ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, регулируются нормами Федерального закона от 0 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В силу ч. 1 ст. 8 Закона передача объекта долевого строительства застройщиком и его приемка участником долевого строительства осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче. Передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (пункт 2).

В соответствии с положениями статей 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 410 ГК РФ предусмотрено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 0 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - постановление Пленума N 6) даны соответствующие разъяснения о прекращении обязательств зачетом.

В соответствии с абзацем 2 пункта 15 постановления Пленума N 6, если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом. Если проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) были уплачены за период с момента, когда зачет считается состоявшимся, до момента волеизъявления о зачете, они подлежат возврату.

Исходя из системного толкования приведенной выше нормы права и разъяснений постановления Пленума N 6, независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, подписания акта о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а тогда, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом. Только до обозначенного момента сторона, срок исполнения обязательства которой наступил ранее, находится в просрочке и несет соответствующую ответственность.

В пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 0 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", на примере дела о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за нарушение срока исполнения обязательства, сформулирована правовая позиция о том, что обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее.

Согласно указанным разъяснениям при зачете встречных однородных требований обязательства сторон прекращаются в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее, в том числе в случаях, когда заявление о зачете выражается в предъявлении встречного иска.

Таким образом, обязательства каждой из сторон прекратились тогда, когда они стали способными к зачету, а не с подписанием сторонами актов о зачете, направления заявления о зачете и пр..

Однако, судом не исследовался вопрос о том, когда обязательства сторон стали способны к зачету, то есть когда наступили условия для прекращения обязательств зачетом.

Судебной практикой выработаны критерии, в соответствии с которыми допускается зачет встречных требований. Необходимые для прекращения зачетом требования обязательства должны отвечать определенным признакам:

- быть встречными (должник вправе требовать их исполнения с кредитора и наоборот);

- однородными (предметы обязательств относятся к вещам одного и того же рода);

- реально существующими (требования не должны быть досрочными).

Смысл нормы ст. 410 ГК РФ состоит в том, что зачет может быть совершен в отношении реально существующих требований и способных к исполнению обязательств (срок исполнения которых наступил).

Из материалов дела следует, что между АО «УК «Динамо» (далее – Истец, Застройщик) и 0 заключён Договор участия в долевом строительстве 0 от 0 (далее «Договор»).

Разрешение на ввод в эксплуатацию 0–105000–008925–2019 нежилого здания, в котором расположен объект долевого строительства получено АО «УК «Динамо» 0.

По результатам итоговых обмеров, произведённых кадастровым инженером, площадь Апартамента увеличилась на 6,7 кв. м. (163 (0 помещения) -156,3 (0 помещения), что подтверждается выпиской из ЕГРН об основных характеристиках и зарегистрированных правах на объект недвижимости (кадастровый 0).

В соответствии с подпунктом (d) пункта 4.4.3. Договора, Застройщик направил Участнику Уведомление № исх. 1246/2019 от 0 о необходимости произвести доплату за увеличение площади переданного объекта долевого строительства.

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления, Уведомление получено Участником 0.

В силу положений п. 4.4.3 (а) Договора Участник обязан в течение месяца произвести доплату за увеличение площади.

0 обязательство по доплате своевременно не исполнил, в связи с чем АО «УК» Динамо» в адрес Участника направлена претензия о доплате по Договору участия в долевом строительстве 0 от 0 в связи с увеличением площади переданного объекта долевого строительства, что подтверждается описью вложения в ценное письмо и почтовой квитанцией.

Как разъяснено в п. 76 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 00, условия сделки, при совершении которой был нарушен явно выраженный законодательный запрет на ограничение прав потребителей, являются ничтожными.

Из материалов дела следует, что ответчиком перед истцом погашена задолженность в размере 1 836 935 рублей 05 копеек в период рассмотрения дела, что подтверждается платежным поручением от 0 (л.д. 68)

В связи с произведенной ответчиком оплатой во исполнение п. 4.4 Договора, истцом заявлены уточненные исковые требования, которым просит взыскать с ответчика в пользу истца неустойку за просроченный период с 0 по 0, в размере 817 436,10 рублей.

В соответствии со ст. 16 п. 1 Закона "О защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законом или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Судом был проверен представленный истцом расчет по взысканию неустойки за период с 0 по 0, и суд пришел к выводу, что размер неустойки определен истцом не верно. Представленный ответчиком контррасчет судом принят за основу.

Однако, судебная коллегия полагает, что размер неустойки и период просрочки также не верно определен судом.

Положения договора в части начисления неустойки в размере 0,1 % от размера задолженности, противоречит положениям с п. 6 ст. 5 Федерального закона от 00 ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Постановлением Правительства Российской Федерации от 00 установлено, что в период начисления указанной неустойки не включается период с 0 по 0.

Таким образом, ответчик должен был произвести оплату в срок до 0.

Ставка рефинансирования на дату 0 составляет 6,5 %

Просрочка 0 составляет с 0 по 0 и согласно формуле расчета ответчика, которая справедливо признана судом соответствующей закону, в соответствии с положениями п.6 статьи 5 ФЗ от 0 №214-ФЗ составляет 83978,55 рублей. Таким образом, просрочка за 211 дней составит согласно расчета: 83978,55 рублей (1836935,05 рублей х 211 х 1/300 х 6,5 %).

При указанных обстоятельствах, требования истца АО «УК «Динамо» о взыскании с 0 неустойки за просрочку исполнения обязательства являются обоснованными в части.

В соответствии с ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Как усматривается из материалов дела, обязательство по передаче объекта надлежащим образом не исполнено, что застройщиком не оспаривалось, истец по встречному иску просил взыскать неустойку за период с 0 по 0

Ставка рефинансирования на дату исполнения обязательства 0 составляет – 7,75%.

Указанный в исковом заявлении расчет неустойки, в соответствии с которым неустойка за просрочку исполнения обязательства по передаче объекта составляет 1970509,02 рублей, является правильным, вопреки требованиям ст. 56 ГПК РФ ответчиком контррасчет не представлен.

При указанных обстоятельствах, требования встречного иска о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства также являются обоснованными.

Оценивая заявление ответчика о зачете, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил.

Согласно п. 10–12,14 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 00 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее – Постановление) согласно статье 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее – активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. Например, встречные требования сторон могут в момент своего возникновения быть неоднородными (требование о передаче вещи и требование о возврате суммы займа), но к моменту заявления о зачете встречные требования сторон уже будут однородны (требование о возмещении убытков за нарушение обязанности по передаче вещи и требование о возврате суммы займа). Соблюдение критерия встречности требований для зачета согласно статье 410 ГК РФ предполагает, что кредитор по активному требованию является должником по требованию, против которого зачитывается активное требование (далее – пассивное требование). В случаях, предусмотренных законом или договором, зачетом могут быть прекращены требования, не являющиеся встречными, например, согласно положениям пункта 4 статьи 313 ГК РФ.

В целях применения статьи 410 ГК РФ предметы активного и пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были прекращены исполнением. Статья 410 ГК РФ допускает в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда) (п. 12. Постановления).

Согласно статье 410 ГК РФ для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат запрета на прекращение частично или полностью обязательств по оплате по договору участия в долевом строительстве посредством зачета встречного однородного требования.

Не содержит запрета на прекращение частично или полностью обязательств по оплате по договору участия в долевом строительстве посредством зачета встречного однородного требования Федеральный закон от 00ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а также заключенный между сторонами договор.

Согласно п. 19 Постановления обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137,138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3,4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1–3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3,4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Следовательно, оплату по взаимным требованиям сторон спора возможно произвести посредством зачета встречных однородных требований.

Требования первоначального и встречного исков являются встречными, однородными и реально существующими.

В соответствии с положениями ст. 410 ГК РФ, абзаца 2 пункта 15 постановления Пленума N 6, пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 0 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", с учетом того, что обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, судебная коллегия полагает, что на дату 0 задолженность АО «УК «Динамо» за спорный период перед 0 составила с учетом зачета требований 1 886530,47 рублей ( 1 970 509,02 – 83 978,55 рублей).

Статья 330 ГК РФ признает неустойкой (штрафом, пеней) определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части первой статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Критериями установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и др.

Согласно выводам Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в Определении от 00-О, положения п. 1 ст. 333 ГК РФ содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, – на реализацию требования ст. 17 (ч.3) Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Применяя по заявлению ответчика положения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 0 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», суд находит подлежащую уплате неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательств заемщика.

Оценивая степень несоразмерности неустойки, суд исходит из действительного (а не возможного) размера вреда, причиненного в результате нарушения застройщиком взятых на себя обязательств, учитывая при этом, что цена договора не является единственным критерием для определения размера заявленной неустойки.

Поскольку суд не ограничен определенным кругом обстоятельств, которые он принимает во внимание при оценке последствий нарушения обязательства, то при решении вопроса о снижении размера неустойки ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства судом могут приниматься во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения договорного обязательства.

Так, при снижении размера оспариваемой неустойки по настоящему делу суд принимает во внимание, что, не смотря на нарушение срока передачи объекта, строительство многоквартирного жилого дома завершено, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано, по акту приема-передачи объект передан, таким образом, застройщик бездействия в исполнении своего обязательства не допускал.

В пункте 80 постановления Пленума разъяснено, что если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени.

При таких обстоятельствах, исходя из компенсационной природы неустойки, которая не может служить мерой обогащения, размер неустойки за несвоевременное исполнение обязательства по передаче объекта судебная коллегия полагает возможным уменьшить размер взыскиваемой неустойки и определяет ко взысканию неустойку в размере 690 868 рублей.

Снижение неустойки более данного предела нарушит принцип запрета на извлечение преимущества из своего незаконного поведения, которое выразилось в ненадлежащем исполнении обязательства.

Согласно части 1 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве по договору участия в долевом строительстве (далее также - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В силу пункта 2 статьи 2 названного закона объектом долевого строительства может являться как жилое, так или нежилое помещение, входящее в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В соответствии с преамбулой Закона о защите прав потребителей гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, является потребителем.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 0 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" к отношениям, возникающим из договора участия в долевом строительстве, заключенного гражданином в целях приобретения в собственность жилого помещения и иных объектов недвижимости исключительно для личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, законодательство о защите прав потребителей применяется в части, не урегулированной данным законом.

Из приведенных правовых норм и акта толкования следует, что основанием для применения законодательства о защите прав потребителей к отношениям, возникающим из договора долевого участия в строительстве, является приобретение гражданином объекта долевого строительства для личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Назначение помещения как нежилого само по себе не является обстоятельством, безусловно исключающим возможность использования этого помещения для личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд.

Доводы АО «УК «Динамо» о том, что Закон о защите прав потребителей не распространяется на правоотношения сторон, являются противоречащими вышеприведенным нормам права, поскольку, не содержат обоснования невозможности использования апартаментов для личных, семейных, домашних и иных нужд, не предоставил в нарушение положений ст. 56 ГПК РФ доказательств и не привел норму закона, ограничивающую использование апартаментов исключительно целями предпринимательской деятельности и запрещающую их использование для личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд, в том числе для проживания.

В силу ст. 1099 ГК РФ моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом.

Согласно ст. 151 ГК РФ компенсация морального вреда взыскивается, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом.

При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред.

В силу ст. 1101 ГК РФ компенсация морального вреда осуществляется в денежной форме. Размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего.

В соответствии со ст. 15 Закона Российской Федерации от 00 «О защите прав потребителей» моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда.

При удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятидесяти процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.

Установив факт нарушения прав потребителя, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст. 151 ГК РФ, положениями параграфа 4 части второй ГК РФ, статьей 15 Закона Российской Федерации от 0 «О защите прав потребителей» приходит к выводу о взыскании денежной компенсации морального вреда, которая определяется в размере 2000 рублей с учетом характера причиненных потребителю нравственных страданий, исходя из принципа разумности и справедливости.

Кроме того, в соответствии с ч. 6 ст. 13 Закона РФ от 00 «О защите прав потребителей» (Закон РФ 0) при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя. Отсюда следует, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 50% штраф за отказ от удовлетворения требования потребителя в добровольном порядке, который судебная коллегия полагает возможным снизить до 100 000 руб., согласно ст.333 ГК РФ.

Вопрос о взыскании расходов по оплате государственной пошлины может быть решен сторонами путем подачи заявления в суд первой инстанции.

Таким образом, решение Химкинского городского суда 00 – подлежит отмене.

Исковые требования АО «УК Динамо» к 0 о взыскании неустойки за просрочку доплаты за увеличение площади переданного объекта долевого строительства, а также встречные исковые требования 0 к АО «УК Динамо» о взыскании неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства, морально вреда и штрафа - подлежат удовлетворению частично.

После проведения взаимозачета требований необходимо взыскать с АО «УК Динамо» в пользу 0 неустойку за нарушение срока передачи объекта долевого строительства (договор 0 от 0) за период с 0 по 0 в размере 690 868 руб., компенсацию морального вреда в размере 2000 рублей, штраф за несоблюдение в добровольном порядке требований потребителя в размере 100 000 рублей.

В остальной части требования иска АО «УК Динамо», а также встречные исковые требования 0 подлежат оставлению без удовлетворения.

Допущенные нарушения норм материального и процессуального права являются существенными, повлиявшими на исход дела.

При указанных обстоятельствах решение суда подлежит отмене, с вынесением нового решения, доводы апелляционной жалобы подлежащими удовлетворению частично.

Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Химкинского городского суда 00 - отменить.

Постановить новое решение.

После проведения взаимозачета взыскать с АО «УК Динамо» в пользу 0 неустойку за нарушение срока передачи объекта долевого строительства (договор 0 от 0) за период с 0 по 0 в размере 690 868 руб., компенсацию морального вреда в размере 2000 рублей, штраф за несоблюдение в добровольном порядке требований потребителя в размере 100 000 рублей.

В остальной части требования иска АО «УК Динамо», а также встречные исковые требования 0 – оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу АО «УК Динамо» - удовлетворить частично.

Председательствующий судья

Судьи