Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело № 3а-330/2021 по административному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дальтехресурс» об оспаривании отдельных положений приказа департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15 декабря 2015 года № 114 «Об утверждении Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов»

с апелляционной жалобой общества с ограниченной ответственностью «Дальтехресурс» на решение Приморского краевого суда от 07 октября 2021 года, которым в удовлетворении административных исковых требований отказано.

Заслушав доклад судьи Ненашевой Е.Н., объяснения представителя общества с ограниченной ответственностью «Дальтехресурс» ФИО1, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу представителя Министерства промышленности и торговли Приморского края ФИО2, администрации г. Владивостока ФИО3, ФИО4, заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Мищенко Е.Ю., полагавшей решение суда подлежащим отмене в части, судебная коллегия по административным делам Пятого апелляционного суда общей юрисдикции

УСТАНОВИЛА:

приказом департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15 декабря 2015 года № 114, опубликованным в официальном печатном издании органов государственной власти Приморского края «Приморская газета» 22 декабря 2015 года, № 148(1166), утвержден Порядок разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов (далее - Порядок).

Пунктом 3.9 указанного Порядка предусмотрены основания для отказа во включении нестационарного торгового объекта в Схему, которыми являются:

расположение испрашиваемого места размещения нестационарного торгового объекта на газоне, цветнике, объекте озеленения, детской, спортивной площадке, в арке здания, либо если при размещении объекта понадобится уничтожение зеленых и (или) лесных насаждений, демонтаж элементов благоустройства, малых архитектурных форм, детских, спортивных площадок;

размещение нестационарного торгового объекта будет препятствовать свободному движению пешеходов (в том числе лиц с ограниченными возможностями) и доступу потребителей к объектам торговли;

размещение нестационарного торгового объекта повлечет нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки;

размещение нестационарного торгового объекта повлечет ухудшение условий проживания и отдыха населения;

размещение нестационарного торгового объекта будет препятствовать проезду спецтранспорта при чрезвычайных ситуациях;

размещение нестационарного торгового объекта в охранных зонах инженерных коммуникаций, если его размещение в границах таких зон с учетом требований действующего законодательства невозможно;

размещение нестационарного торгового объекта повлечет нарушение требований градостроительного, земельного, экологического законодательства, законодательства в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия населения и пожарной безопасности, правил благоустройства;

расположение испрашиваемого места размещения нестационарного торгового объекта на земельном участке, предоставленном в установленном порядке другому лицу.

Пунктом 4.2 Порядка предусмотрено, что исключение места размещения нестационарного торгового объекта из Схемы допускается исключительно при условии предоставления юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю, осуществляющим торговую деятельность, альтернативного компенсационного места, равноценного по критериям территориальной и пешеходной доступности, привлекательности для осуществления торговой деятельности соответствующими товарами, платы за размещение и иным критериям (далее-компенсационное место).

Пунктом 4.3 Порядка закреплено положение, согласно которому внесение изменений в Схему осуществляется уполномоченным органом по мере необходимости.

Приказом департамента лицензирования и торговли Приморского края от 12 апреля 2018 года № 29 Порядок дополнен пунктом 4.2.3 следующего содержания: «Юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, включенные в Схему, подлежит исключению из нее в случаях:

прекращения деятельности хозяйствующего субъекта и внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей;

передачи по любому законному основанию третьему лицу права на осуществление торговой деятельности в месте размещения нестационарного торгового объекта, включенного в Схему;

неоднократного (более двух раз в течение одного календарного года) нарушения законодательства Российской Федерации, после вступления в установленном порядке в законную силу решения уполномоченного органа и (или) суда о привлечении хозяйствующего субъекта к административной ответственности, при условии не устранения административного нарушения, связанного: с нарушением земельного законодательства Российской Федерации; с несоответствием указанных в Схеме сведений о нестационарном торговом объекте по виду, специализации, периоду его размещения; в случае реализации в нестационарном торговом объекте товаров, реализация которых запрещена действующим законодательством Российской Федерации;

по заявлению хозяйствующего субъекта о добровольном исключении его из Схемы.».

На момент рассмотрения административного дела приказ департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15 декабря 2015 года № 114 действует в редакции приказов департамента лицензирования и торговли Приморского края от 12 апреля 2018 года № 29, от 25 февраля 2019 года № 15, от 29 мая 2019 года № 54, приказа министерства промышленности и торговли Приморского края от 05 марта 2021 года № 30пр-29КСВ.

Общество с ограниченной ответственностью «Дальтехресурс» (далее - ООО «Дальтересурс», Общество) обратилось в суд с административным исковым заявлением, в котором просит признать не действующим с момента вступления решения суда в законную силу Приказ департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15 декабря 2015 года № 114 в части положений пункта 3.9 Порядка; пункта 4.2 Порядка - в части отсутствия в данном пункте оснований для исключения места размещения нестационарного торгового объекта из схемы, процедуры исключения и вопросов предоставления хозяйствующему субъекту альтернативного компенсационного места; пункта 4.2.3 Порядка - в части установления такого основания для исключения из Схемы юридического лица, индивидуального предпринимателя как случай передачи по любому законному основанию третьему лицу права на осуществление торговой деятельности в месте размещения нестационарного торгового объекта, включенного в Схему; пункта 4.3 Порядка.

Помимо указанных требований административный истец просит признать Приказ № 114 (в редакции приказа департамента лицензирования и торговли Приморского края от 12 апреля 2018 года № 29) не действующим в части отсутствия правовой регламентации вопросов, связанных с процедурой исключения хозяйствующих субъектов из схемы размещения нестационарных торговых объектов при выявлении нарушений; последовательности исключения из схемы места размещения и хозяйствующего субъекта при выявлении нарушений при включении в схему; процедуры предоставления компенсационных альтернативных мест; переходных положений в части распространения введенных приказом департамента лицензирования и торговли Приморского края от 12 апреля 2018 года № 29 новых правил на существующих (включенных до принятия приказа) хозяйствующих субъектов и мест размещения нестационарных торговых объектов в схеме.

Также в качестве самостоятельного искового требования истец просит признать недействующим этот же Приказ № 114 (в редакции приказа министерства промышленности и торговли Приморского края от 05 марта 2021 года № 30пр-29КСВ) в части отсутствия в нем положений о возможности и порядке участия жителей и предпринимательского сообщества в обсуждении Схемы размещения, изменений и дополнений к ней.

В обоснование заявленных требований Обществом указано, что постановлением администрации г. Владивостока от 29 марта 2013 года № 845 утверждена схема размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа (далее также - Сема размещения НТО). Постановлением администрации г. Владивостока от 19 апреля 2016 года № 1187 в Схему размещения НТО включены принадлежащие административному истцу, осуществляющим в числе прочего торговую деятельность, 17 торговых объектов, расположенные по адресу: <адрес>, сроком до ДД.ММ.ГГГГ.

14 ноября 2018 года между органом местного самоуправления и ООО «Дальтехресурс», были заключены соглашения о размещении на территории г. Владивостока нестационарных торговых объектов.

Приказом департамента лицензирования и торговли от 12 декабря 2018 года № 29 в Приказ № 114 внесены изменения, в соответствии с которыми хозяйствующим субъектам запретили передавать право на торговую деятельность третьим лицам. Также названной редакцией были введены основания для исключения хозяйствующих субъектов из Схемы, для органов местного самоуправления предусмотрена обязанность по предоставлению компенсационных мест при исключении мест размещения нестационарных торговых объектов из Схемы. При этом, переходные положения в части вопроса о распространении новых правил на существующих предпринимателей, названной редакцией Приказа № 114 предусмотрены не были.

В результате данных изменений административный истец, заключивший впоследствии с третьими лицами договоры аренды принадлежащих ему на праве собственности нестационарных торговых объектов, включенных в Схему, а также сами объекты были исключены из Схемы размещения НТО.

Приказом министерства промышленности и торговли Приморского края от 05 марта 2021 года № 30пр-29КСВ в Приказ № 114 были внесены изменения, которыми были установлены основания для исключения мест нестационарных торговых объектов из Схемы размещения НТО, процедура действий при выявлении допущенных хозяйствующим субъектом нарушений, а также были конкретизированы вопросы предоставления компенсационных мест, регулирование которых на момент применения к административному истцу Приказа № 114 отсутствовало.

По мнению административного истца, Приказ № 114 в период его действия в редакции Приказа № 29, издан в нарушение федерального законодательства, поскольку оценка регулирующего воздействия при принятии Приказа департамента лицензирования и торговли Приморского края № 114 и последующего внесения в него изменений Приказом № 29, как и общественное обсуждение, не проводились.

Содержащиеся в пункте 3.9 Порядка указание на необходимость учета перечисленных отраслей федерального законодательства без приведения их конкретных положений и условий применения к конкретным правоотношениям, по утверждению истца допускает его неоднозначное толкование и приводит к произвольному исключению хозяйствующих субъектов из Схем размещения НТО при неравном подходе к каждому.

Предусмотренное положениями пункта 4.2 Порядка условие об исключении места НТО из Схемы исключительно при условии предоставления хозяйствующему субъекту компенсационного места свидетельствует о правовой неопределенности нормы, поскольку в данном пункте не предусмотрен процедурный порядок такого исключения, и не регламентирован вопрос о предоставлении компенсационных мест.

Введенное пунктом 4.2.3 Приказа № 114 правило, явившееся основанием для исключения административного истца из Схемы размещения НТО, фактически вводит для включенных в Схему размещения НТО хозяйствующих субъектов запрет на передачу третьим лицам своего права на осуществление торговой деятельности, что противоречит положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», не предусматривающих для хозяйствующих субъектов ограничений и препятствий в осуществлении торговой деятельности.

Также по мнению Общества обжалуемый приказ содержит коррупциогенный фактор, поскольку использованная в пункте 4.3 Порядка формулировка «по мере необходимости» предоставляет органам местного самоуправления возможность действовать при равных условиях в отношении хозяйствующих субъектов по своему усмотрению.

В целом положения Приказа № 114 в редакции Приказа № 29 не предусматривают правовой регламентации вопросов, связанных с процедурой исключения хозяйствующих субъектов из Схемы размещения НТО при выявлении нарушений, последовательности исключения из нее места размещения нестационарного торгового объекта и хозяйствующего субъекта в случае выявления допущенных при включении объекта в Схему нарушений, процедуры предоставления компенсационных альтернативных мест, переходных положений в части распространения введенных приказом департамента лицензирования и торговли Приморского края от 12 апреля 2018 года № 29 новых правил на уже включенных в Схему хозяйствующих субъектов и мест размещения в ней нестационарных торговых объектов.

Приказ № 114 в редакции Приказа № 30пр-29КСВ не предусматривает положений о возможности и порядке участия жителей и предпринимательского сообщества в обсуждении Схемы размещения НТО, изменений и дополнений к ней.

Применение к административному истцу оспариваемых предписаний в условиях отсутствия в акте ряда приведенных выше положений повлекло нарушение прав Общества в виде прекращения последним торговой деятельности в месте размещения принадлежащих ему нестационарных торговых объектов.

Решением Приморского краевого суда от 7 октября 2021 года в удовлетворении заявленных ООО «Дальтехресурс» административных исковых требований отказано в полном объеме.

Апелляционным определением Пятого апелляционного суда общей юрисдикции от 15 марта 2022 года отменено определение Приморского краевого суда от 11 января 2022 года о возвращении апелляционной жалобы ООО «Дальтехресурс». Учитывая, что подача апелляционной жалобы, не подписанной участвующим в деле лицом, не является основанием для ее возвращения, и судом первой инстанции уже были выполнены требования статьи 302 КАС РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание устранимый характер допущенного при подаче недостатка, счел возможным, не направляя дело в Приморский краевой суд, назначить рассмотрение дела с апелляционной жалобой административного истца, предложив представить в суд текст апелляционной жалобы, подписанной представителем административного истца в установленным законом порядке.

Текст апелляционной жалобы, подписанной руководителем ООО «Дальтехресурс» ФИО5, представлен в Пятый апелляционный суд общей юрисдикции 30 марта 2022 года.

В апелляционной жалобе, Общество со ссылкой на неправильное толкование судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела просит постановленный судебный акт отменить, принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных исковых требований.

Повторяя приведенные при рассмотрении административного дела доводы, отдельно выражает несогласие с выводом суда о том, что передача нестационарного торгового объекта в аренду третьему лицу хозяйствующим субъектом, включенным в Схему, не является элементом торговой деятельности последнего, а также о том, что оспариваемые положения не вводят излишнего запрета на осуществление собственником имущества принадлежащих ему гражданских прав (сдача имущества в аренду).

Кроме того выражает несогласие с выводом суда об отсутствии в оспариваемых положениях правовой неопределенности и отсутствии нарушения прав Общества в процессе применения к нему нормативного правового акта.

В дополнениях к апелляционной жалобе, представленных в суд апелляционной инстанции 21 апреля 2022 года и 29 апреля 2022 года, развивая приведенную выше позицию, дополнительно указывает на наличие в содержании пункта 4.2.3 такого коррупциогенного фактора как установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона, а в содержании пункта 4.3 - такого как широта дискреционных полномочий в виде отсутствия или неопределенности сроков, условий или оснований принятия решения.

Также отмечает, что формулировка спорного положения пункта 4.2.3 Порядка не соответствует земельному законодательству, обуславливая утрату права на использование выделенного Обществу для размещения НТО места фактом передачи им третьему лицу своего имущества, а не выделенного ему под размещение НТО места (части публичного земельного участка), и существенно отличается от аналогичных правил, установленных постановлением Правительства РФ от 29 сентября 2010 года № 772, утвердившим Правила включения НТО в Схему размещения НТО на земельных участках, находящихся в государственной собственности, не допускающим подобного ограничения.

Дополнительно ссылается на отсутствие у органа власти субъекта Российской Федерации права на установление норм гражданского законодательства в виде оснований для расторжения договора о размещении НТО в одностороннем порядке, поскольку такое право относится к полномочиям Российской Федерации, в связи с чем отмечает принятие пункта 4.2.3 Порядка административным ответчиком за пределами предоставленных ему полномочий.

Также выражает мнение о противоречии пункта 4.2.3 Методическим рекомендациям по совершенствованию правового регулирования нестационарной и развозной торговли на уровне субъектов РФ, утвержденных Минпромторгом России, являющимся органом, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере торговли на территории Российской Федерации, пунктом 7 которых предусмотрена необходимость указания в нормативном правовом акте уровня субъекта Российской Федерации исчерпывающих оснований для досрочного расторжения договоров о размещении НТО, которые могут быть смягчены либо конкретизированы (без усиления) законами субъектов Российской Федерации.

Относительно доводов апелляционной жалобы участвующим в деле прокурором прокуратуры Приморского края, администрацией г. Владивостока представлены возражения, в которых выражено мнение о законности и обоснованности решения Приморского краевого суда.

В судебном заседании представитель административного истца ФИО1 доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнений к ней) поддержал по изложенным в них основаниям.

Представители Министерства промышленности и торговли Приморского края ФИО2, администрации г. Владивостока ФИО3, ФИО4, поддержав доводы письменных возражений на жалобу, выразили мнение о законности и обоснованности решения Приморского краевого суда. Дополнительно пояснили, что сформулированные в пункте 4.2.3 Порядка положения, предусматривающие передачу права на осуществление торговой деятельности в месте размещения НТО хозяйствующим субъектом в пользу третьих лиц в качестве основания для исключения субъекта из Схемы размещения НТО, могут реализовываться различными способами, включая возможность заключения владельцем НТО договора аренды имущества в пользу третьих лиц.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены заблаговременно и в надлежащей форме.

Административное дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 1 статьи 308 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее - КАС РФ).

Согласно пункту «в» части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации вопросы владения, пользования и распоряжения землей и другими природными ресурсами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон (части 2 и 5 статьи 76 Конституции Российской Федерации).

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 1 Земельного кодекса Российской Федерации закреплено, что одним из принципов, на которых основывается настоящий Кодекс и изданные в соответствии с ним иные акты земельного законодательства, является принцип платности использования земли, согласно которому любое использование земли осуществляется за плату, за исключением случаев, установленных федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.

Федеральный законодатель, определяя основания использования земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, наряду с общими основаниями предоставления земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, предусмотренными главой V.1 Земельного кодекса Российской Федерации, в главе V.6 этого же Кодекса установил особое правовое регулирование использования земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в частности, при размещении на них нестационарных торговых объектов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39.1 указанного Кодекса земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются на основании решения органа государственной власти или органа местного самоуправления либо договора.

Согласно части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

Подпунктом 6 пункта 1 статьи 39.33 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута, публичного сервитута в случае размещения нестационарных торговых объектов.

В силу пункта 1 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации определяются Федеральным законом от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее также Федеральный закон от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ).

Согласно подпункту 69 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06 октября 1999 года № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета), относится решение вопросов реализации государственной политики в области торговой деятельности на территории субъекта Российской Федерации, проведения информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговой деятельности на территории субъекта Российской Федерации, разработки и реализации мероприятий, содействующих развитию торговой деятельности на территории субъекта Российской Федерации, и осуществления иных полномочий, предусмотренных Федеральным законом № 381- ФЗ.

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ правовое регулирование отношений в области торговой деятельности осуществляется Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Законом Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей», другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

Согласно частям 1 - 3 статьи 10 указанного федерального закона размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Порядок включения в схему размещения, указанную в части 1 настоящей статьи, нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В силу положений п. 2.7.7 Положения о министерстве промышленности и торговли Приморского края, утвержденного постановлением Администрации Приморского края от 03 октября 2019 года № 631-па, к полномочиям министерства промышленности и торговли Приморского края отнесено установление порядка разработки схемы размещения нестационарных торговых объектов в муниципальных образованиях Приморского края.

Постановлением Администрации Приморского края от 20 августа 2019 года № 547-па «О формировании органов исполнительной власти Приморского края» департамент промышленности Приморского края, департамент лицензирования и торговли Приморского края реорганизованы в форме слияния в Министерство промышленности и торговли Приморского края

Проанализировав положения федерального и регионального законодательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что принятый в развитие указанных норм права приказ Департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15 декабря 2015 года № 114, утвердивший Порядок разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов, а также последующие приказы, внесшие в него изменения, приняты уполномоченным органом в пределах его компетенции, с соблюдением требований к процедуре и порядку принятия нормативных правовых актов, их форме, порядку подписания, опубликования и введения в действие.

Вопреки доводам апелляционной жалобы является обоснованными выводы суда о том, что представленными в материалы дела доказательствами в виде писем от 06 марта 2018 года № 31/751 и № 31/753 и писем от 22 марта 2018 года № 7/3-4-2018, от 28 марта 2018 года № 25/2-9/1280, копии заключения, скриншота с сайта Правительства Приморского края и ссылки на страницу в сети Интернет, а также иными подтверждается факт проведения в отношении проекта Приказа № 29 и проекта Приказа № 30-пр-29КСВ правового анализа и антикоррупционной экспертизы, а доказательствами в виде скриншота с сайта Правительства Приморского края и ссылки на страницу в сети Интернет подтверждается факт прохождения в отношении названного проекта приказа процедуры публичных консультаций и получения заключения об оценке регулирующего воздействия департамента экономики и развития предпринимательства Приморского края.

С данными выводами судебная коллегия соглашается, поскольку они основаны на законе, соответствуют установленным при рассмотрении дела фактическим обстоятельствам и подтверждается оцененными судом по правилам статьи 84 КАС РФ письменными доказательствами.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что все оспариваемые административным истцом положения не противоречат нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, и отвечают критерию правовой определенности.

С данным выводом судебная коллегия соглашается в части, устанавливая следующее.

При рассмотрении административного дела суд первой инстанции, руководствуясь приведенными в пункте 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 года № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» разъяснениями, пришел к правильному выводу о том, внесение изменений в Приказ № 114 было обусловлено объективными поводами (поступившими предложениями), а проверка целесообразности принятия Приказа № 29 и Приказа № 30-пр-29КСВ в число вопросов, подлежащих установлению судами при рассмотрении административных дел об оспаривании нормативных правовых актов, не относится.

При указанных обстоятельствах не имеют правового значения доводы апелляционной жалобы административного истца об ошибочности вывода суда о действительных мотивах и основаниях принятия Приказа № 29 и Приказа № 30-пр-29КСВ, внесших изменения в Приказ № 114, положения которых в настоящее время истец оспаривает.

Основанным на законе является и вывод суда, с которым также соглашается судебная коллегия, об отсутствии противоречий нормативным актам, имеющим большую юридическую силу, положений пункта 3.9 обжалуемого Порядка № 114, устанавливающего в качестве оснований для отказа во включении НТО в Схему является размещение НТО с нарушением требований градостроительного, земельного, экологического законодательства, правил благоустройства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, вывод суда в указанной части подробно мотивирован, основан на надлежащей правовой оценке положений статьи 42 Земельного кодекса РФ, статей 260 и 263 Гражданского кодекса РФ, статей 4, 36, 51 и 52 Градостроительного кодекса РФ, статьи 11 Федерального закона от 30 марта 1999 года № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», а также правовой позиции, приведенной в определении Конституционного Суда РФ от 6 октября 2015 года № 2317-0.

Оценивая доводы Общества относительно положений пункта 4.2.3 Порядка, суд первой инстанции, проанализировав положения общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утверждённого Приказом Росстандарта от 31 января 2014 года № 14-ст, определяющего основы государственного регулирования торговой деятельности по ОКВЭД 47, а сдачу в аренду нестационарных торговых объектов по ОКВЭД 68.20.1, пришел к выводу о том, что включение объектов нестационарной торговли в Схему размещения НТО предполагает осуществление соответствующим хозяйствующим субъектом торговой деятельности с использованием таких объектов, тогда как предоставление хозяйствующим субъектом принадлежащих ему на законном основании нестационарных торговых объектов в аренду непосредственно торговой деятельностью не является. В этой связи при не осуществлении хозяйствующим субъектом (самостоятельно) торговой деятельности в закрепленном за ним месте для размещения НТО и передаче права на осуществление торговой деятельности в этом месте третьему лицу будет иметь место нецелевое использование хозяйствующим субъектом такого НТО, что вступит в противоречие с ФЗ № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Не оспаривая вывод суда о том, что сдача НТО в аренду третьим лицам не образует как самостоятельный вид осуществления торговой деятельности, так и не является элементом последней, судебная коллегия не находит возможным согласиться с выводом суда об отсутствии правовых оснований для удовлетворения в указанной части административных исковых требований ООО «Дальтехресурс», поскольку судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с приведенными в пункте 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 года № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами» разъяснениями, проверяя содержание оспариваемого акта или его части, необходимо также выяснять, является ли оно определенным. Если оспариваемый акт или его часть вызывают неоднозначное толкование, оспариваемый акт в такой редакции признается не действующим полностью или в части с указанием мотивов принятого решения.

Вместе с тем нормативный правовой акт не может быть признан недействующим, если суд придет к выводу, что по своему содержанию оспариваемый акт или его часть не допускают придаваемое им при правоприменении толкование. Этот вывод должен быть обоснован в решении суда. При этом в решении суда указывается на надлежащее толкование.

Из указанной правовой позиции следует, что механизм действия закона должен быть понятен субъектам соответствующих правоотношений, прежде всего из содержания конкретного нормативного положения.

Суд первой инстанции, проанализировав содержание оспариваемого положения Приказа № 114, пришел к выводу о том, что названные положения регулируют вопросы, фактически связанные с заключением хозяйствующими субъектами договоров с третьими лицами, при которых к последним переходит право пользования (по любому законному основанию, в том числе на основании договора аренды) НТО в месте его размещения в Схеме.

Именно передача НТО в пользование (на любом законном основании) третьему лицу, по мнению суда, будет свидетельствовать о передаче включенным в Схему хозяйствующим субъектом своего права на осуществление торговой деятельности в месте размещения НТО.

Между тем, по мнению судебной коллегии, конструкция оспариваемой нормы не является ясной, понятной и не позволяет выявить действительный смысл данного нормативного положения.

Учитывая, что содержание данной нормы сформулировано в отношении принадлежащего хозяйствующему субъекту права на осуществление торговой деятельности, суду первой инстанции надлежало оценить саму возможность передачи такого права с точки зрения положений гражданского законодательства, учитывая, что формулировка «право на осуществление торговой деятельностью» не является тождественной понятию «право на использование НТО».

Учитывая, что передача принадлежащих участникам гражданских правоотношений прав всегда сопровождается переходом соответствующего права от одного субъекта к другому, ее предметом могут являться исключительно объекты гражданских прав.

В соответствии со статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Согласно части 1 статьи 129 ГК РФ объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не ограничены в обороте.

Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (часть 2 статьи 129 ГК РФ).

Между тем, право на осуществление торговой деятельности признаком оборотоспособности не обладает, в связи с чем к числу объектов гражданских прав не относится.

При указанных обстоятельствах использованная в пункте 4.2.3 Порядка формулировка «передача по любому законному основанию права на осуществление торговой деятельности» не обеспечивает понимание и толкование данного нормативного положения, а, учитывая данные представителями администрации г. Владивостока пояснения о том, что реализация данного положения может осуществляться, в том числе путем заключения договора аренды НТО, безусловно свидетельствует о возможности его произвольного применения.

При этом судебная коллегия признает основанным на ошибочном толковании положений Гражданского кодекса Российской Федерации довод представителя Министерства промышленности и торговли Приморского края о смысловом тождестве понятий «передача права на осуществление торговой деятельности» и «сдача НТО в аренду».

В частности, исходя из положений статьи 49 ГК РФ, раскрывающей содержание правоспособности юридического лица, следует, что осуществление юридическим лицом любого вида деятельности, не запрещенного законом (включая торговую деятельность), реализуется в процессе использования принадлежащих ему гражданских прав, в связи с чем сама деятельность (в отличие от результата деятельности) не может выступать в составе объектов гражданских прав и являться предметом гражданско-правовых договоров.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлениях от 15 июля 1999 года № 11-П, от 11 ноября 2003 года № 16-П и от 21 января 2010 года № 1-П, неоднократно указывал, что правовая норма должна отвечать общеправовому критерию формальной определенности, вытекающему из принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии ясности, недвусмысленности нормы, ее единообразного понимания и применения всеми правоприменителями. Напротив, неопределенность правовой нормы ведет к ее неоднозначному пониманию и, следовательно, к возможности ее произвольного применения и злоупотреблениям правоприменителями и правоисполнителями своими полномочиями, а значит - к нарушению принципа равенства всех перед законом и судом.

Федеральный закон от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», Федеральный закон от 17 июля 2009 года № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (часть 2 статьи 1), Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (подпункты «а», «ж»), утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 года № 96, прямо относят к коррупциогенным факторам нормы, устанавливающие для правоприменителя необоснованную широту дискреционных полномочий, в том числе отсутствие или неопределенность условий или оснований для принятия решения, выборочное изменение объема прав - возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц), отсутствие или неполноту административных процедур - отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка, а также юридико-лингвистическую неопределенность.

При указанных обстоятельствах оспариваемые положения пункта 4.2.3, вызывая неясность, не отвечают критерию юридико-лингвистической определенности нормативного правового акта, а потому подлежат признанию не действующими.

Оценивая доводы административного иска в части требований об оспаривании пункта 4.3 Порядка, суд пришел к выводу о том, что указание в пункте 4.3 Порядка на внесение изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов уполномоченным органом «по мере необходимости» следует рассматривать с учетом полномочий органов местного самоуправления по формированию схемы размещения нестационарных торговых объектов, установленных статьей 10 Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ, то есть право органов местного самоуправления инициировать внесение изменений в схему. Органы местного самоуправления не лишены возможности, действуя в пределах своих полномочий, решать вопросы размещения торговых объектов, принимая во внимание их нестационарный характер. Кроме того утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов не означает сохранение за арендатором вечного права пользоваться таким объектом.

Не оспаривая вывод суда о праве органов местного самоуправления на инициирование вопросов внесения изменений в Схему размещения НТО, судебная коллегия, тем не менее, не соглашается с выводом суда об отсутствии в данной норме коррупциогенного признака.

Частью 8 статьи 213 КАС РФ предусмотрено, что при рассмотрении административного дела об оспаривании нормативного правового акта суд выясняет: нарушены ли права, свободы и законные интересы административного истца или лиц, в интересах которых подано административное исковое заявление; соблюдены ли требования нормативных правовых актов, устанавливающих: полномочия органа, организации, должностного лица на принятие нормативных правовых актов; форму и вид, в которых орган, организация, должностное лицо вправе принимать нормативные правовые акты; процедуру принятия оспариваемого нормативного правового акта; правила введения нормативных правовых актов в действие, в том числе порядок опубликования, государственной регистрации (если государственная регистрация данных нормативных правовых актов предусмотрена законодательством Российской Федерации) и вступления их в силу; соответствие оспариваемого нормативного правового акта или его части нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу.

Обязанность доказывания обстоятельств, указанных в пунктах 2 и 3 части 8 настоящей статьи, возлагается на орган, организацию, должностное лицо, принявшие оспариваемый нормативный правовой акт (статья 213 часть 9 КАС РФ).

В соответствии со статьей 62 частью 2 КАС РФ обязанность доказывания законности оспариваемых нормативных правовых актов, актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами, возлагается на соответствующие орган, организацию и должностное лицо. Указанные органы, организации и должностные лица обязаны также подтверждать факты, на которые они ссылаются как на основания своих возражений.

Как уже указывалось выше пунктом 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами» разъяснено, что проверяя содержание оспариваемого акта или его части, необходимо также выяснять, является ли оно определенным. Если оспариваемый акт или его часть вызывают неоднозначное толкование, оспариваемый акт в такой редакции признается не действующим полностью или в части с указанием мотивов принятого решения.

По мнению судебной коллегии термин «по мере необходимости» без изложения конкретных условий, при которых такая необходимость возникает, свидетельствует о неопределенности условий для принятия органом местного самоуправления решения о внесении изменений в Схему размещения НТО, допуская возможность ее различного понимания и отсутствие единообразного применения всеми правоприменителями.

Вместе с тем, судом первой инстанции вывод в отношении пункта 4.3 Порядка постановлен без учета приведенных выше положений Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», Федерального закона от 17 июля 2009 года № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (часть 2 статьи 1), и проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (подпункты «а», «ж»), утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 года № 96, что привело к принятию в указанной части неверного решения.

Повторяющие позицию в суде первой инстанции доводы апелляционной жалобы об отсутствии в оспариваемой редакции Приказа № 114 установления переходного периода, о необходимости публикации нормативного правового акта в редакции с внесенными в него изменениями, а также о том, что отсутствие в Приказе № 114 положений, предусматривающих возможность и устанавливающих порядок участия жителей и предпринимательского сообщества в обсуждении схемы размещения, изменений и дополнений к ней, обоснованно отклонены судом первой инстанции как основанные на ошибочном толковании административным истцом норм материального права.

Выводы суда в указанной части, с которыми соглашается судебная коллегия, основаны на законе, подробно мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем являются правильными.

При указанных обстоятельствах решение Приморского краевого суда в части требований о признании не действующими положений пункта 4.2.3 в оспариваемой части и пункта 4.3 Порядка подлежит отмене с принятием по делу в указанной части нового решения об удовлетворении заявленных требований на основании пункта 4 части 2 статьи 310 КАС РФ в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права.

Из положений пункта 1 части 2 статьи 215 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, разъяснений, данных в пункте 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами», следует, что суд принимает решение об удовлетворении требований по административному делу об оспаривании нормативного правового акта полностью или в части, если оспариваемый нормативный правовой акт полностью или в части признается не соответствующим иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, и не действующим полностью или в части со дня его принятия или с иной определенной судом даты.

Вопрос о признании нормативного правового акта не действующим с того или иного времени решается судом в зависимости от обстоятельств дела.

Если нормативный правовой акт до принятия решения суда применялся и на основании этого акта были реализованы права граждан и организаций, суд может признать его не действующим полностью или в части со дня вступления решения в законную силу.

При удовлетворении требования об оспаривании нормативного правового акта, который до принятия решения суда отменен в установленном законом порядке или действие которого прекратилось, суд может признать данный акт не действующим полностью или в части со дня, когда такой акт (отдельные положения акта) вошел в противоречие с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу, если соответствующая дата предшествует дню отмены оспоренного акта или дню прекращения его действия и если отсутствуют основания для признания такого акта не действующим с иной даты (пункт 1 части 2, пункт 1 части 4 статьи 215 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации).

Исходя из приведенных законоположений и учитывая, что нормативный правовой акт до принятия решения суда применялся и на основании этого акта были реализованы права граждан и организаций, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости признания пункта 4.2.3 в оспариваемой части и пункта 4.3 Порядка не действующими со дня вступления решения в законную силу.

Руководствуясь статьями 309 - 311 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, судебная коллегия по административным делам Пятого апелляционного суда общей юрисдикции

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дальтехресурс» удовлетворить частично.

Решение Приморского краевого суда от 07 октября 2022 года отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании не действующими пунктов 4.2.3, 4.3 Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов, утвержденного приказом департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15 декабря 2015 года № 114 «Об утверждении Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов».

Принять в указанной части новое решение об удовлетворении административных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Дальтехресурс».

Признать недействующим со дня вступления в законную силу настоящего апелляционного определения: пункт 4.3.2 Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов, утвержденного приказом департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15 декабря 2015 года № 114 «Об утверждении Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов» в части слов «передачи по любому законному основанию третьему лицу права на осуществление торговой деятельности в месте размещения нестационарного торгового объекта, включенного в Схему»; пункт 4.3 Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов, утвержденного приказом департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15 декабря 2015 года № 114 «Об утверждении Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления Приморского края схем размещения нестационарных торговых объектов».

В остальной части решение Приморского краевого суда от 07 октября 2022 года оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дальтехресурс» - без удовлетворения.

Сообщение о принятии настоящего апелляционного определения подлежит опубликованию в официальном печатном издании органов государственной власти Приморского края в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение шести месяцев со дня его вынесения в Девятый кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через Приморский краевой суд.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное апелляционное определение составлено 27 мая 2022 года.