Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании суда апелляционной инстанции апелляционную жалобу защитника осужденного Рыжова В.Н. – адвоката Клементьева Р.Е. на приговор мирового судьи судебного участка
№... Советского судебного района г. Н. Новгород Нижегородской области от (дата), которым

Рыжов Владислав Николаевич, (марка обезличена)

осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере
15 000 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Рыжов В.Н. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, при обстоятельствах, изложенных в оспариваемом приговоре мирового судьи.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Рыжова В.Н. – адвокат Клементьев Р.Е., находя приговор мирового судьи незаконным и необоснованным, указал, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельства дела, так как не подтверждены доказательствами (в том числе товароведческой судебной экспертизой монитора), а также, по мнению стороны защиты, не доказаны обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, а именно не доказан умысел Рыжова В.Н. на совершение указанного преступления, в связи с чем просил оспариваемый приговор мирового судьи отменить; уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Защитник осужденного – адвокат Клементьев Р.Е. в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, полагая оспариваемый приговор подлежащим отмене.

В судебном заседании участвующий в деле прокурор доводы апелляционной жалобы находил необоснованными, полагая приговор законным и обоснованным.

Представитель потерпевшего Туманин С.Л., должным образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о причинах неявки не известил, об отложении дела слушанием не просил, на своем участии в суде апелляционной инстанции не настаивал.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 389.12 УПК РФ суд полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу адвоката Клементьева Р.Е. при имеющейся явке.

Обсудив доводы апелляционной жалобы защитника осужденного, выслушав государственного обвинителя, осужденного, его защитника, проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно положениям ст. 268 УПК РФ председательствующий разъясняет потерпевшему, гражданскому истцу, их представителям, а также гражданскому ответчику и его представителю их права и ответственность в судебном разбирательстве, предусмотренные соответственно статьями 42, 44, 45, 54 и 55 настоящего Кодекса. Потерпевшему разъясняется, кроме того, его право на примирение с подсудимым в случаях, предусмотренных статьей 25 настоящего Кодекса.

Согласно представленным материалам дела, а также протоколу судебного заседания, вопреки указанным требованиям представителю потерпевшего Туманину С.Л. указанные права не разъяснялись, соответствующая подписка о разъяснении прав не отбиралась.

Кроме того, представитель потерпевшего Туманин С.Л., допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции и изобличавший подсудимого в совершении вменяемого преступления, об уголовной ответственности, предусмотренной ст.ст. 307, 308 УК РФ, за необоснованный отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложный показаний не предупреждался.

Кроме того, как следует из обжалуемого приговора, суд первой инстанции пришел к выводу, что вина Рыжова В.Н. подтверждается письменными доказательствами по делу, исследованными в ходе судебного следствия, в том числе заявлением Рыжова В.Н. от (дата) о признании им своей вины в хищении имущества (л.д. 14), а также заключением об определении рыночной стоимости имущества (л.д. 54-61).

Однако, как следует из протокола судебного заседания, указанные доказательства в судебном заседании судом первой инстанции не исследовались.

Таким образом, свои выводы о виновности подсудимого в совершении вменяемого преступления суд основывал на доказательствах, которые не были предметом исследования в судебном заседании.

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания суда первой инстанции, в судебных заседаниях (дата), (дата), (дата) государственное обвинение поддерживал помощник прокурора Советского района г. Н. Новгорода Чиняков Д.Д.

В судебное заседание, отложенное мировым судом на (дата), явился государственный обвинитель – помощник прокурора Советского района г. Н. Новгорода – А.Г.Р., (дата) – помощник прокурора Советского района г. Н. Новгорода Б.Ф.В.

Как следует из протокола судебного заседания, в судебном заседании (дата) участвовал государственный обвинитель – помощник прокурора Советского района г. Н. Новгорода, но кто именно - не конкретизировано.

Состав участников судебного заседания, состоявшегося (дата), в протоколе судебного заседания не указан вообще.

Согласно положениям ст. 246 УПКРФ участие обвинителя в судебном разбирательстве обязательно. Государственное обвинение могут поддерживать несколько прокуроров. Если в ходе судебного разбирательства обнаружится невозможность дальнейшего участия прокурора, то он может быть заменен. Вновь вступившему в судебное разбирательство прокурору суд предоставляет время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве.

Исходя из положений ст. ст. 42, 47, 266 УПКРФ стороны имеют право заявить отвод вновь вступившему государственному обвинителю.

Таким образом, исходя из содержания протокола судебного заседания суда первой инстанции суд апелляционной инстанции лишен возможности прийти к недвусмысленному выводу о том, что требования ст. ст. 42, 47, 246, 266 УПКРФ при рассмотрении дела были соблюдены.

Кроме того, согласно положениям ч. 2 п. 11 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае является отсутствие протокола судебного заседания.

Так, согласно положениям ст. 245, ст. 259 УПК РФ в судебном заседании ведется протокол судебного заседания, в котором излагаются действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства, полно и правильно отражаются все необходимые сведения о ходе рассмотрения дела и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование). Полнота и правильность изготовления протокола должна быть заверена подписью председательствующего и секретаря судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем.

В протоколе судебного заседания указано, что осуществлялась аудиофиксация с помощью аудиосредства. В представленных материалах дела имеется CD-диск, при просмотре и изучении которого установлено отсутствие аудиопротокола всех судебных заседаний суда первой инстанции.

Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен в соответствии с УПК РФ, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного судебного решения.

В силу п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ отсутствие надлежаще оформленного протокола судебного заседания является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела и являющимся основанием для отмены приговора от (дата) в отношении Рыжова В.Н., с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Поскольку приговор суда первой инстанции отменяется по допущенным процессуальным нарушениям, суд апелляционной инстанции не дает своего суждения по существу принесенной апелляционной жалобы защитника осужденного Рыжова В.Н. – адвоката Клементьева Р.Е.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.21, 389.33 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу защитника осужденного Рыжова В.Н. – адвоката Клементьева Р.Е. удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка №... Советского судебного районного суда г.Н.Новгород от (дата), которым Рыжов Владислав Николаевич осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 15 000 рублей, отменить.

Уголовное дело передать на новое рассмотрение мировому судье другого судебного участка.

Настоящее постановлениеможет быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном гл. 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Судья А.А. Лисин