Гражданский кодекс часть 1

Октябрьский районный суд г. Омска в составе председательствующего судьи Бондарева В.Ю. при секретаре судебного заседания Бухаловой В.С. и помощнике судьи Сагадетдиновой Ю.С. с участием прокурора Марковой А.В., защитника – адвоката Карпычевой Т.К., рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Дадоновой Т.К. на приговор мирового судьи судебного участка № 67 в Октябрьском судебном районе г. Омска ФИО1 от 09.07.2021, в соответствии с которым:

ФИО2, <данные изъяты>;

осуждена по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 100 часам обязательных работ.

Постановлено меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу не изменять.

С ФИО2 взысканы в счет возмещения материального ущерба в пользу потерпевшего Потерпевший №1 5 000 рублей.

Судом также решены вопросы о процессуальных издержках, судьбе вещественных доказательств.

Заслушав выступления прокурора, поддержавшую доводы апелляционного представления, а также защитника – адвоката Карпычевой Т.К., поддержавшей доводы апелляционного представления, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи ФИО2 признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ. Судом первой инстанции установлено, что ФИО2, 28.04.2021 около 17 часов 10 минут, находясь в <адрес> в <адрес>, тайно похитила, принадлежащий Потерпевший №1, мобильный телефон «Samsung Galaxy S 7 edge» в корпусе черного цвета стоимостью 5 000 рублей.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 вину признала полностью.

Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства, по результатам которого мировым судьей вынесен указанный выше приговор.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Дадонова Т.К. просит приговор мирового судьи изменить, признать обстоятельством, смягчающим ФИО2, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие на иждивении двоих малолетних детей, смягчить последней наказание до 90 часов обязательных работ.

Выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, обжалуемый приговор, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции.

Частью 1 статьи 297 УПК РФ предусмотрено, что приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Согласно части 2 статьи 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно части 1 статьи 259 УПК РФ в редакции Федерального закона от 29.07.2018 № 228, вступившей в законную силу в силу с 1 сентября 2019 года, в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование). Таким образом, уголовно-процессуальным законом предусмотрено обязательное проведение аудиозаписи наряду с протоколом в письменной форме, изъятий из этого правила не допускается.

По смыслу закона, в ходе каждого судебного заседания составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование). Об использовании технических средств для фиксирования хода судебного заседания в протоколе судебного заседания должна делаться отметка, а соответствующие носители информации подлежат приобщению к материалам дела (протоколу судебного заседания). Соблюдение всей предусмотренной уголовно-процессуальным законом процедуры рассмотрения уголовного дела, включая требования об обязательном аудиопротоколировании, является обязанностью судьи, который должен контролировать работу секретаря судебного заседания (помощника судьи), обеспечить в числе прочего в этих целях проверку указанным работником аппарата перед началом судебного заседания работоспособности средств аудиозаписи, своевременное выявление возможных технических неполадок таких средств для принятия мер по непрерывному протоколированию судебного заседания. В любом случае при выявлении после окончания судебного заседания факта перерыва записи либо отсутствия аудиопротокола после окончания судебного заседания данный факт должен быть установлен надлежащим образом, по крайней мере, оформлением незамедлительно соответствующего акта, подписываемого и секретарем судебного заседания (помощником судьи), и судьей, и лицом, ответственным за техническое обеспечение аудиопротоколирования, с указанием в нем времени начала аудиозаписи, времени перерыва и окончания, причинах перерыва либо отсутствия записи. Помимо этого, сам факт ведения аудиопротоколирования в указанных исключительных случаях должен быть объективно подтвержден в той степени, в которой этого достаточно для достоверного установления его наличия.

Вместе с тем, по настоящему уголовному делу требования уголовно-процессуального закона об обязательной аудио фиксации мировым судьей не выполнены.

Несмотря на указание в письменном протоколе судебного заседания от 02.07.2021 о том, что в ходе рассмотрения дела велась аудиозапись, протокол от 09.07.2021 такое упоминание уже не содержит, диск с аудиозаписью в уголовном деле отсутствует. Никаких объективных доказательств фактического выполнения мировым судьей приведенных выше требований уголовно-процессуального закона об обязательном аудиопротоколировании материалы дела не содержат. Справку секретаря судебного заседания о невозможности воспроизведения по техническим причинам аудиозаписи к таковым суд апелляционной инстанции отнести не может в силу изложенных выше обстоятельств, а равно учитывая, что диск с файлом аудиозаписи к материалам дела не приобщен, что также исключает возможность проверки достоверности приведенных сведений.

К существенным нарушениям уголовно-процессуального закона, влекущим отмену или изменение судебного решения судом апелляционной инстанции, пунктом 11 части 2 статьи 389.17 УПК РФ отнесено отсутствие протокола судебного заседания. По смыслу закона с учетом требований об обязательном аудиопротоколировании и приобщении к материалам дела аудиозаписи судебного заседания отсутствие в деле аудиопротокола также является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В том случае, когда допущенные в суде первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, судебное решение в соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ отменяется с передачей материалов на новое судебное разбирательство.

При указанных обстоятельствах, находя допущенные мировым судьей нарушения уголовно-процессуального закона существенными и неустранимыми, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор мирового судьи в отношении ФИО2 отменить и направить дело на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию мировому судье другого судебного участка в Октябрьском судебном районе в г. Омске.

Поскольку приговор отменен ввиду существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, допущенных мировым судьей при рассмотрении дела по первой инстанции, суд оставляет без рассмотрения доводы апелляционного представления о несправедливости и чрезмерной суровости наказания. Данные доводы подлежат учету и оценке при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № 67 в Октябрьском судебном районе в г. Омске ФИО1 от 09.07.2021 в отношении ФИО2 отменить, дело направить на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию мировому судье другого судебного участка в Октябрьском судебном районе в г. Омске.

Меру пресечения ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий судья В.Ю. Бондарев