Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании, в апелляционном порядке, апелляционную жалобу осужденного ФИО2– на приговор мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области от 09.09.2020, которым:

ФИО2, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <...>; гражданина РФ; образование среднее специальное, не работающего, не состоящего в браке, имеющего на иждивении несовершеннолетних детей, зарегистрированного по адресу: <...>; не военнообязанный, судимого:

-12.12.2016 Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области л. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима;

-01.12.2017 приговором мирового судьи судебного участка № 4 Киселевского городского судебного района Кемеровской области по ч. 3 ст.30, ч.1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от 02.12.2016 г.) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

г. приговором мирового судьи судебного участка № 4 Киселевского городского судебного района Кемеровской области по ч.1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 10 месяцев, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от 01.02.2017 г.) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 2 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-01.09.2017 приговором мирового судьи судебного участка № 7 Беловского городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 9 месяцев, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от 02.02.2017 г.) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 2 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 01.02.2019 г. освобожден по отбытии наказания;

-06.02.2020 приговором мирового судьи судебного участка № 1 Калтанского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, срок наказания исчислять с 06.02.2020 г., апелляционным постановлением Калтанского районного суда Кемеровской области от 23.04.2020 г. приговор изменен, смягчено назначенное наказание с 1 года лишения свободы до 10 месяцев лишения свободы;

-18.05.2020 приговором мирового судьи судебного участка № 3 Новоильинского судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области по ч.1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 10 месяцев, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от06.02.2020) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-30.06.2020 приговором мирового судьи судебного Междуреченского городского судебного района Кемеровской области ч. 1 ст. 158 УК РФ ч. 2 ст. 69 УК РФ. ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 18.05.2020 ) к лишению свободы на срок 1 год 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, 09.07.2020 г. приговором мирового судьи судебного участка № 2 судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области по ч.1 ст. 158 УК РФ (приговор от 30.06.2020 г.) к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-14.07.2020 приговором мирового судьи судебного участка № 7 Центрального судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области по ч.1 ст. 158 УК РФ (приговор от 09.07.2020 г.) к лишению свободы на срок 1 год 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений к назначенному по настоящему приговору суда, частично сложить на приговору от 14 июня 2020 г. мирового судьи судебного участка № 7 Центрального судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области и окончательно ФИО2 назначено 1 год 4 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Наказание постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислять со дня вступления настоящего приговора в

силу.

Меру процессуального принуждения - обязательство о явке ФИО2 Васильевичу отменена.

Избрана в отношении ФИО2 до вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу. Взят под стражу в зале суда, водворен в ФКУ СИЗО-2 г. Новокузнецка Кемеровской области.

Зачтено в срок отбытия наказания содержание под стражей по приговору от14.06.2020 мирового судьи судебного участка №7 Центрального судебного района г. Новокузнецка с 06.02.2020 до 09.09.2020 года и с 09.09.2020 года до вступления приговора в законную с соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима.

Изложив содержание приговора, существо апелляционных жалоб осужденного ФИО2, выслушав осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката Москвитина И.Д., поддержавших доводы апелляционных жалоб в полном объеме, настаивавших на их удовлетворении, письменных возражений на апелляционные жалобы осужденного со стороны государственного обвинителя не представлено, суд

установил:

Приговором мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области от 09.09.2020 ФИО2 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, ему назначено наказание в виде 10 месяцев лишения свободы, а с учетом ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № 7 Центрального судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области, окончательно к отбытию назначено 1 год 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Согласно указанному приговору суд счел доказанным совершение ФИО2 преступления от 08.09.2019, а именно - около 16 часов 00 минут, в магазине «ДНС», расположенном по адресу: Кемеровская область, <...>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке уголовного судопроизводства.

17.09.2020 на указанный приговор осужденным ФИО2 подана апелляционная жалоба, в которой он просит учесть смягчающие обстоятельства и снизить назначенное судом наказание.

26.10.2020 осужденным ФИО2 принесена дополнительная апелляционная жалоба, в которой он просит изменить приговор и смягчить назначенное ему наказание, применить при назначении наказания положения ст. 73 УК РФ, указывает, что судом первой инстанции не в полном объеме учтены смягчающие обстоятельства, а именно не учтено наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, и нахождение на иждивении несовершеннолетних детей гражданкой супруги, оказание помощи близким родственникам. ФИО2 считает приговор чрезмерно суровым, просит снизить размер наказания, а также применить при назначении наказания положения ст. 73 УК РФ.

Письменных возражений на апелляционную жалобу осужденного со стороны государственного обвинителя не представлено.

Заслушав осужденного ФИО2, его защитника –адвоката Москвитина И.Д., просивших приговор мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска отменить, поскольку отсутствует аудиопротокол, а письменный протокол не отражает действительный ход судебного заседания. Кроме того, ФИО2 указывает, что не учтены смягчающие обстоятельства, установленные вступившими в законную силу приговорами суда в отношении него, просит отменить приговор суда перовой инстанции отменить и направить дело на новое судебное разбирательство.

Выслушав государственного обвинителя Мамонтова Н.В., возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, указав, что судом перовой инстанции к качестве характеристики личности учтены наличие несовершеннолетних детей, кроме того, государственный обвинитель Мамонтов Н.В. указал, что в материалах уголовного дела имеются письменные протоколы, а потому оснований для отмены или изменения приговора не имеется.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалоб, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. 2 ч.1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения являются отсутствие протокола судебного заседания.

В силу ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу п.11 ч.2 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае является отсутствие протокола судебного заседания. Согласно ч.1 ст.259 УПК РФ в ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Помимо изготовления протокола в письменной форме в судах первой и апелляционной инстанций при рассмотрении уголовных дел аудиозапись в суде является обязательной. Исключением являются дела, рассматриваемые в закрытом судебном заседании, где аудиопротокол не ведется.

В материалах уголовного дела отсутствуют аудиопротоколы судебных заседаний, содержащийся на CD-R диске (т.2 л.д. 14) со следующими датами судебного заседания: 11.06.2020, 03.07.2020, 13.07.2020, 27.07.2020; на CD-R диске (т.2 л.д. 15) со следующими датами судебного заседания: 10.08.2020, 24.08.2020, 07.09.2020, равно как и отсутствует акт об отсутствии аудиозаписи, содержащий сведения о времени начала записи, времени перерыва, причинах возникшего перерыва, невозможности произвести аудиозапись. Соответствующий акт должен быть подписан председательствующим, секретарем судебного заседания и (или) техническим специалистом.

Напротив, письменный протокол содержит сведения о том, что ведется аудиопротоколирование всех судебных заседаний по уголовному делу -11.06.2020, 23.06.2020, 03.07.2020, 13.07.2020, 27.07.2020, 10.08.2020, 24.08.2020, 07.09.2020, 09.09.2020.

Имеющий аудиопротокол от 09.09.2020, содержащийся на CD-R диске (т.2 л.д.15), не отражает действительных ход судебного заседания и не соответствует письменному протоколу, поскольку приговор в отношении ФИО2 провозглашен не в полном объеме, что являются существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, которые неустранимы в суде апелляционной инстанции, и влекут отмену приговора мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области.

Вышеизложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения и ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства и несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Поскольку данные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, приговор мирового судьи с/у № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска от 09.09.2020 исходя из требований ст. ст. 389.20, УК РФ, подлежит отмене с направлением материала на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в ином составе со стадии судебного разбирательства.

С учетом того, что приговор отменяется ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции с учётом положений закона о недопустимости предрешения выводов, которые могут быть сделаны судом при новом рассмотрении уголовного дела, не может высказать суждения по иным доводам апелляционных жалоб ФИО2, поданных на приговор суда. Эти доводы подлежат рассмотрению и оценке при новом судебном разбирательстве, в ходе которого суду необходимо создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, принять предусмотренные законом меры для правильного и объективного исследования обстоятельств дела, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку и в зависимости от добытого, принять законное и справедливое решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.17, 389.20, 389.22 389.28, 389.33 УПК РФ, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка №6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области от 09.09.2020 в отношении ФИО2 отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО2 отменить, избрать в иную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке в Кемеровский областной суд с соблюдением требований, предусмотренных главой 47.1 УПК РФ.

<...>