Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании, в апелляционном порядке, апелляционную жалобу осужденного ФИО2– на приговор мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО2, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <...> Кемеровской области; гражданина РФ; образование среднее специальное, не работающего, не состоящего в браке, имеющего на иждивении несовершеннолетних детей, зарегистрированного по адресу: Кемеровская область <...>; не военнообязанного, судимого:

- 12.12.2016 г. Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 01.02.2017 г. приговором мирового судьи судебного участка № 4 Киселевского городского судебного района Кемеровской области по ч. 3 ст.30, ч.1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от 02.12.2016 г.) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 02.02.202017 г. приговором мирового судьи судебного участка № 4 Киселевского городского судебного района Кемеровской области по ч.1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 10 месяцев, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от 01.02.2017 г.) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 2 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-01.09.2017 г. приговором мирового судьи судебного участка № 7 Беловского городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 9 месяцев, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от 02.02.2017 г.) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 2 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 01.02.2019 г. освобожден по отбытии наказания;

-06.02.2020 приговором мирового судьи судебного участка № 1 Калтанского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, срок наказания исчислять с 06.02.2020, апелляционным постановлением Калтанского районного суда Кемеровской области от 23.04.2020 г. приговор изменен, смягчено назначенное наказание с 1 года лишения свободы до 10 месяцев лишения свободы:

-18.05.2020 приговором мирового судьи судебного участка № 3 Новоильинского судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области по ч.1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 10 месяцев, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от06.02.2020) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима

-30.06.2020 приговором мирового судьи судебного Междуреченского городского судебного района Кемеровской области ч. 1 ст. 158 УК РФ ч. 2 ст. 69 УК РФ. ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 18.05.2020 ) к лишению свободы на срок 1 год 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, 09.07.2020 г. приговором мирового судьи судебного участка № 2 судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области по ч.1 ст. 158 У1 УК РФ (приговор от 30.06.2020 г.) к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

-14.07.2020 приговором мирового судьи судебного участка № 7 Центрального судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области по ч.1 ст. 158 УК РФ (приговор от 09.07.2020 г.) к лишению свободы на срок 1 год 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 09 сентября 2020 приговором мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 10 месяцев, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено наказание в виде 1 года 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 11 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений к назначенному по настоящему приговору суда, частично сложить на приговору от ДД.ММ.ГГГГ мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области и окончательно ФИО2 1 год 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Наказание постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

Меру процессуального принуждения - обязательство о явке ФИО2В. отменена.

Избрана в отношении ФИО2 до вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу. Взят под стражу в зале суда, водворен в ФКУ СИЗО-2 <...> Кемеровской области.

Зачтено в срок отбытия наказания содержание под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную с соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима.

Письменных возражений на апелляционные жалобы осужденного со стороны государственного обвинителя не представлено. Изложив содержание приговора, существо апелляционных жалоб осужденного ФИО2, выслушав осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката Москвитина И.Д., поддержавших доводы апелляционных жалоб в полном объеме, настаивавших на их удовлетворении, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГФИО2 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, ему назначено наказание в виде 11 месяцев лишения свободы, с учетом ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области, окончательно к отбытию назначено 1 год 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Согласно обжалуемому приговору суд счел доказанным совершение ФИО2 тайного хищения на сумму 9818,18 рублей 28.01.2020 около 17 часов 30 минут в магазине «Эльдорадо» ООО «МВМ», расположенном по адресу: <...><...>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке уголовного судопроизводства.

18.09.2020 на указанный приговор осужденным ФИО2 подана апелляционная жалоба, в которой он просит учесть смягчающие обстоятельства и снизить наказание, а так же просит ознакомить его с материалами уголовного дела для изложения своих доводов в дополнительной апелляционной жалобе.

17.11.2020, 25.11.2020 осужденным ФИО2 принесена дополнительная апелляционная жалоба, в которой он просит изменить приговор и смягчить назначенное ему наказание, применить при назначении наказания положения ст. 73 УК РФ, предыдущие приговоры исполнять самостоятельно. Кроме того, считает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым, поскольку суд не в полной мере учел совокупность смягчающих обстоятельств, а именно не учел наличие на иждивении детей женщины, с которой он состоит в фактических брачных отношениях, оказание посильной помощи близким родственникам, удовлетворительные характеристики.

Кроме того, в дополнительной апелляционной жалобе от 25.11.2020 ФИО2 указывает, что по указанному уголовному делу ему вручена копия приговора, отличающаяся от копии, имеющейся в материалах уголовного дела. В одном из копии приговора (врученного ФИО2 09.09.2020) отсутствуют сведения о гражданском иске и взыскании с него денежных средств в размере 9818, 18 рублей. По ходатайству ФИО2 через спецчасть ФКУ СИЗО-2 <...> ему вручена заверенная копия приговора, отличающаяся от ранее выданной ему 09.09.2020 копии приговора, в резолютивной части которой указаны сведения о взыскании денежных средств по гражданскому иску представителя потерпевшего.

Письменных возражений на апелляционную жалобу осужденного со стороны государственного обвинителя не представлено.

Заслушав осужденного ФИО2, его защитника–адвоката Москвитина И.Д. просивших приговор мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска отменить, поскольку отсутствует аудиопротокол, а письменный протокол не отражает действительный ход судебного заседания. Различные копии приговоров, врученные участникам являются существенным нарушением уголовно-процессуального закона, нарушают его право на защиту от предъявленного обвинения. Защитник-адвокат Москвитин И.Д. пояснил, что нарушено право на защиту и тем, что осужденному ФИО2 не разъяснено право на заявление отвода участникам процесса. Кроме того, не учтены как смягчающие обстоятельства наличие на иждивении несовершеннолетних детей, данное обстоятельство только лишь в качестве характеризующего материала.

Представитель потерпевшего «Эльдорадо» ООО «МВМ» - Н.А.Н. извещен надлежащим образом, в судебное заседание не явился, заявил письменное ходатайство о рассмотрении дело в его отсутствие.

Государственный обвинитель Шипина Н.А., просила приговор мирового судьи судебного участка №6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска оставить без изменений, апелляционные жалобы осужденного без удовлетворения. В обоснование своих доводов Шипина Н.А. указала, что отсутствие аудиопротоколов судебного заседания, не касаются существа рассматриваемого дела ввиду того, что в (отсутствующих аудиопротоколах) судебных заседания решался вопрос об отложении рассмотрения уголовного дела, а не о рассмотрении уголовного дела в присутствии ФИО2 по существу. Имеющийся в деле приговор мирового судьи судебного участка № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска соответствует той копии, которая была вручена осужденному ФИО2, а потому существенных нарушений уголовно-процессуального закона не имеется.

Проверив представленные материалы, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалоб, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. 2 ч.1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения являются отсутствие протокола судебного заседания.

В силу ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу п.11 ч.2 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае является отсутствие протокола судебного заседания. Согласно ч.1 ст.259 УПК РФ в ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Помимо изготовления протокола в письменной форме в судах первой и апелляционной инстанций при рассмотрении уголовных дел аудиозапись в суде является обязательной. Исключением являются дела, рассматриваемые в закрытом судебном заседании, где аудиопротокол не ведется.

В материалах уголовного дела отсутствуют аудиопротоколы судебных заседаний, содержащийся на CD-R диске (т.2 л.д. 39) со следующими датами судебного заседания: 06.05.2020, 21.05.2020, 28.05.2020; 11.06.2020, 03.07.2020, 13.07.2020, 27.07.2020, на CD-R диске (т.2 л.д. 40) со следующими датами судебного заседания: 10.08.2020, 24.08.2020, 07.09.2020. В материалах дела отсутствует акт о технической невозможности произвести аудиопротоколирование при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Напротив, письменный протокол содержит сведения о том, что ведется аудиопротоколирование всех судебных заседаний по уголовному делу -, 06.05.2020, 21.05.2020, 28.05.2020, 11.06.2020, 23.06.2020, 03.07.2020, 13.07.2020, 27.07.2020, 10.08.2020, 24.08.2020, 07.09.2020, 09.09.2020.

Из имеющегося аудиопротокола судебного заседания от 09.09.2020 следует, что приговор провозглашен в неполном объеме, а в резолютивной части провозглашенного приговора отсутствуют сведения о гражданском иске и взыскании с ФИО2 денежных средств в сумме 9818,18 рублей. Врученная осужденному ФИО2 09.09.2020 после провозглашения приговора копия приговора также не содержит сведений о взыскании денежных средств по гражданскому иску.

В нарушение ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ вручение осужденному ФИО2, а также другим участникам уголовного судопроизводства копии приговора, отличной от имеющейся в материалах уголовного дела, являются фундаментальными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, которые неустранимы в суде апелляционной инстанции, и влечет отмену приговора мирового судьи С\у № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения и ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства и несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения

Поскольку данные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, приговор мирового судьи с/у № 6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска от 09.09.2020 исходя из требований ст. ст. 389.20, УПК РФ, подлежит отмене с направлением материала на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в ином составе со стадии судебного разбирательства.

В связи с отменой приговора по вышеуказанным основаниям, суд апелляционной инстанции не рассматривает иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе по существу, поскольку данные обстоятельства могут быть предметом судебного рассмотрения суда первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.17, 389.20, 389.22 389.28, 389.33 УПК РФ, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка №6 Рудничного судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области от 09.09.2020 в отношении ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО2 отменить, избрать иную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке в Кемеровский областной суд с соблюдением требований, предусмотренных главой 47.1 УПК РФ.

<...>