Гражданский кодекс часть 1

с участием: государственного обвинителя – помощника прокурора г. Чебоксары Васильева С.А., осужденного Серикова А.О., защитника – адвоката Васильева А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело в отношении

Серикова ФИО9, ------, судимого:

- дата мировым судьей судебного участка -----адрес по ч. 3 ст. 327 УК РФ к 50 000 руб. штрафа, наказание не исполнено,

- дата Московским районным судом адрес по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по 8 составам преступлений), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

поступившее по апелляционной жалобе осужденного на приговор мирового судьи судебного участка № адрес от дата,

установил:

Вышеуказанным приговором мирового судьи Сериков А.О. осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения этого наказания с наказанием по приговору Московского районного суда адрес от дата ему окончательно назначены 1 год 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ему изменена на заключение под стражу. Срок отбывания наказания ему постановлено исчислять с дата с зачетом в срок лишения свободы: времени содержания под стражей по приговору Московского районного суда адрес от дата с дата по дата и содержания под стражей по настоящему приговору с дата по день его вступления в законную силу – из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы; срока отбывания лишения свободы с дата по дата. Приговоры Санкт-Петербургского гарнизонного военного суда от дата и мирового судьи судебного участка -----адрес от дата постановлено исполнять самостоятельно. Также приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Указанным приговором мирового судьи, постановленным в особом порядке судебного разбирательства, Сериков А.О. признан виновным в том, что в неустановленное время, но не позднее 17 час. 17 мин. дата, с целью хищения чужих денежных средств, используя сеть Интернет», разместил на сайте объявлений информацию о продаже комплекта автомобильных шин за ------.

После этого, не позднее 17 час. 17 мин. дата Сериков А.О., используя сотовый телефон, вступил в телефонные переговоры и переписку с использованием сети «Интернет» с Потерпевший №1 относительно приобретения последним указанных шин. При этом Сериков А.О., заведомо не намереваясь исполнять обязательства по передаче указанного товара покупателю, сообщил Потерпевший №1 об условии полной предоплаты товара и данные банковского счета для перевода денежных средств.

Обманутый Потерпевший №1, исполняя указанную договоренность, при помощи третьего лица ФИО5 с использованием ее банковского счета, открытого в банковском учреждении в адрес, перевел оговоренную с Сериковым А.О. сумму в размере ------ руб. на указанный последним банковский счет.

После получения данных денег Сериков А.О. свои обещания по передаче вышеуказанных шин Потерпевший №1 не исполнил.

Обстоятельства совершения преступления подробно описаны в приговоре.

Не оспаривая правильность установленных мировым судьей фактических обстоятельств совершения преступления и квалификацию содеянного, осужденный обжаловал приговор, ссылаясь на суровость наказания. Указал, что мировым судьей ненадлежаще оценены полное возмещение ущерба потерпевшему, что снижает степень общественной опасности содеянного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также необоснованно не признана смягчающим наказание обстоятельством его явка с повинной, поскольку он не знал и не мог знать о заведении уголовного дела в отношении него.

В дополнении к жалобе осужденный просил также учесть нахождение на его иждивении матери – инвалида 2 группы и непредставление ему в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства разрешений на телефонные переговоры с адвокатом в адрес.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный поддержал доводы своей жалобы с дополнением, а также доводы защитника, приведенные в судебном заседании. Пояснил, что приговор Московского районного суда адрес от дата не изменялся и не отменялся.

Защитник поддержал жалобу с дополнением по приведенным в них доводам. Дополнительно указал, что мировой судья должен был зачесть период с дата по дата в срок лишения свободы также в 1,5-кратном размере, поскольку в этот период осужденный также находился в СИЗО. Полагает, что приговором Московского районного суда адрес от дата Серикову А.О. неправильно определен вид исправительного учреждения, поскольку он совершил тогда преступления средней тяжести, ранее лишение свободы не отбывал, по общему правилу в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ ему должно быть назначено отбывание лишения свободы в колонии-поселении, назначение исправительной колонии общего режима в приговоре не мотивировано, обжалуемым приговором также установлено совершение им преступления небольшой тяжести, в связи с чем просил исправить ошибку предыдущего суда. С учетом зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы в колонии-поселении (день за два) считал осужденного подлежащим освобождению, как отбывшего наказание.

Государственный обвинитель, возражая удовлетворению жалобы, указал, что наказание виновному назначено в соответствии с требованиями уголовного закона и с учетом всех необходимых данных.

Потерпевший Потерпевший №1, извещенный о месте и времени судебного заседания, в суд не явился, направил заявление о рассмотрении дела без его участия, поддержал ранее данное свое согласие на рассмотрение дела в особом порядке судебного разбирательства, его неявка согласно ст.389.12 УПК РФ не препятствует рассмотрению дела судом апелляционной инстанции.

Выслушав явившихся участников судебного разбирательства, изучив материалы дела в объеме, необходимом для разрешения жалобы, суд приходит к следующим выводам:

Как следует из материалов дела, приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением. Соответствующий порядок принятия судебного решения, установленный главой 40 УПК РФ, не нарушен. Выводы мирового судьи о виновности осужденного в совершении установленного преступления сторонами не оспариваются. Оснований для проверки обоснованности обвинительного вердикта суда в силу положений ст. 317 УПК РФ не имеется. Квалификация содеянного также соответствует обстоятельствам, установленным судом первой инстанции.

Проверяя доводы осужденного о суровости наказания, суд апелляционной инстанции находит их частично обоснованными. Так, согласно приговору судом первой инстанции учтены не все данные, имеющие значение при назначении наказания, предусмотренные ст.ст. 60-63 УК РФ. В приговоре подробно расписаны критерии, которыми руководствовался мировой судья при назначении наказания виновному за совершенное им преступление. При этом были учтены не только обстоятельства совершения преступления и его общественная опасность, но и данные о личности виновного, его отношение к содеянному, выраженное в полном признании вины и раскаянии, наличие на его иждивении малолетнего ребенка и полное возмещение потерпевшему причиненного преступлением ущерба.

Отказывая в признании смягчающим наказание обстоятельством явки Серикова А.О. с повинной, мировой судья указал, что она была написана после возбуждения уголовного дела дата. Однако такой вывод суда первой инстанции является неверным. Так, согласно материалам уголовного дела, данная явка с повинной была написана Сериковым А.О. дата----- Хотя уголовное дело и было возбуждено раньше этого, однако из постановления о возбуждении уголовного дела следует, что дело возбуждено в отношении неустановленного лица по факту хищения имущества Потерпевший №1 /-----

Также в обвинительном заключении указанная явка с повинной приведена в перечне доказательств вины Серикова А.О. и в перечне смягчающих наказание обстоятельств. Каких-либо данных, свидетельствующих о признании указанной явки с повинной недопустимым доказательством следователем, прокурором или судом в соответствии с ч.ч. 2-4 ст. 88 УПК РФ в деле не имеется.

Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции в особом порядке судебного разбирательства, соответственно, доказательства, свидетельствующие о том, что на момент написания Сериковым А.О. явки с повинной орган полиции располагал конкретными данными, указывающими о его причастности к совершению преступления, не исследовались, что также исключает возможность непризнания данной явки с повинной смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Описание доказательств в обвинительном заключении исходя из их содержания не позволяет установить обратное.

При таких обстоятельствах указанная явка с повинной подлежит учету в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

В то же время довод осужденного о необходимости учета иных данных, приведенных в дополнении к апелляционной жалобе, суд находит несостоятельным. Так, вопреки указанному в дополнении к жалобе, осужденным не представлялись в суде первой инстанции и не представлены в суд апелляционной инстанции какие-либо доказательства, подтверждающие нахождение на его иждивении матери – инвалида 2 группы. Кроме того, суд учитывает, что согласно ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции (новые доказательства), принимаются судом, если лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Обоснование невозможности представления в суд первой инстанции сведений о наличии у него на иждивении матери осужденным не приведено, а равно не представлено суду апелляционной инстанции доказательств уважительности этого.

Равно в деле отсутствуют и не представлены суду доказательства того, что помимо участвующего в деле защитника у Серикова А.О. имелся другой адвокат в адрес. При этом суд учитывает, что согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Соответственно, непредставление ему в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства разрешений на телефонные переговоры с адвокатом в адрес не может являться свидетельством нарушения его права на защиту.

При проверке правильности приговора, судом апелляционной инстанции также установлено его несоответствие требованиям уголовно-процессуального закона к его составлению.

Так, в нарушение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 3 Постановления от дата----- «О судебном приговоре» мировой судья указал в вводной части приговора сведения о судимости Серикова А.О. по приговору Санкт-Петербургского гарнизонного военного суда от дата. Соответственно, в описательно-мотивировочной части суд первой инстанции разрешил вопрос о возможности сохранения условного осуждения по данному приговору от дата, а в резолютивной части указал на необходимость самостоятельного исполнения этого приговора. Однако при этом не было учтено существенное обстоятельство о погашении судимости.

В частности, по приговору Санкт-Петербургского гарнизонного военного суда от дата Сериков А.О. был осужден к лишению свободы с применением положений ст. 73 УК РФ условно и установлением испытательного срока в 2 года ----- При осуждении Серикова А.О. мировым судьей судебного участка -----адресдата данный приговор гарнизонного суда постановлено исполнять самостоятельно /т.1 л.д.158-159/. Каких-либо данных об отмене условного осуждения в деле не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 73 УК РФ и ч. 1 ст. 189 УИК РФ испытательный срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу, в этот срок засчитывается время, прошедшее со дня провозглашения приговора. Таким образом, испытательный срок в 2 года в отношении Серикова А.О., установленный вышеуказанным приговором гарнизонного суда от дата, истек дата.

Соответственно, в силу положений п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость Серикова А.О. по этому приговору по истечении испытательного срока считается погашенной и он согласно ч. 6 ст. 86 УК РФ с этого момента считается не судимым по этому приговору.

При таких обстоятельствах какое-либо указание в обжалуемом приговоре на судимость Серикова А.О. по приговору Санкт-Петербургского гарнизонного военного суда от дата является необоснованным и подлежит исключению.

Само по себе это не повлияло на размер наказания, назначенного Серикову А.О., поскольку в резолютивной части обжалуемого приговора указано на самостоятельное его исполнение.

Судимость Серикова А.О. по приговору мирового судьи судебного участка -----адрес от дата в обжалуемом приговоре обоснованно учтена как непогашенная и не снятая. Так, данным приговором он осужден по ч. 3 ст. 327 УК РФ к наказанию в виде штрафа без рассрочки выплаты, данный приговор вступил в законную силу дата /-----. Данных о замене этого наказания более строгим в деле не имеется.

Из ответа службы судебных приставов на запрос следователя следует, что дата было вынесено постановление об отказе в возбуждении исполнительного производства на взыскание штрафа в отношении Серикова А.О. в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 31 Федерального закона «Об исполнительном производстве» (прим. - документ не является исполнительным либо не соответствует требованиям, предъявляемым к исполнительным документам, установленным ст. 13 указанного Федерального закона), информация об оплате данного штрафа отсутствует -----

Как следует из протокола судебного заседания, при установлении личности подсудимого в судебном заседании дата подсудимый также подтвердил неуплату данного штрафа /-----

Частью 1 ст. 32 УИК РФ (в редакции, действовавшей до дата) было предусмотрено, что осужденный к штрафу без рассрочки выплаты обязан уплатить штраф в течение 30 дней со дня вступления приговора суда в законную силу, с дата срок для уплаты штрафа установлен в 60 дней со дня вступления приговора суда в законную силу.

Таким образом, имеются основания для признания Серикова А.О. злостно уклоняющимся от уплаты штрафа в соответствии с ч. 1 ст. 32 УИК РФ.

Соответственно, оснований для его освобождения от исполнения вышеуказанного наказания в виде штрафа в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 83 УК РФ не имеется, поскольку течение срока давности при злостном уклонении от уплаты штрафа в соответствии с ч. 2 ст. 83 УК РФ приостанавливается. Ненаправление повторно в службу судебных приставов надлежащего исполнительного документа и несоблюдение установленного в ч. 2 ст. 32 УИК РФ срока направления в суд представления о замене штрафа другим видом наказания не предполагает утрату приговором свойства обязательности либо освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда,

При этом суд также учитывает правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Определении от дата------О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина ФИО1 на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 32 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации».

Оснований для освобождения Серикова А.О. от данного наказания в виде штрафа со снятием судимости в соответствии с п.п. 4 и 12 Постановления Государственной Думы ФС РФ от дата----- ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов» (далее также – Постановление об амнистии) не имеется, поскольку согласно приговору мирового судьи судебного участка -----адрес от дата он совершил преступление в период испытательного срока по приговору Санкт-Петербургского гарнизонного военного суда от дата.

Соответственно, с учетом разъяснений, данных в подп. 5 п. 19 Постановления Государственной Думы ФС РФ от дата----- ГД «О порядке применения Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов» он попадает в перечень исключений, предусмотренных п. 13 Постановления об амнистии.

С учетом обстоятельств совершения преступления, его тяжести, данных о личности Серикова А.О., в том числе наличии у него непогашенной судимости на момент совершения преступления, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, назначение виновному наказания в виде лишения свободы соответствует требованиям назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ.

Однако вышеуказанное признание судом апелляционной инстанции дополнительным смягчающим наказание обстоятельством явки с повинной влечет снижение его срока.

Исходя из наличия у виновного неотбытого срока наказания в виде лишения свободы сроком 1 год 8 месяцев по приговору Московского районного суда адрес от дата судом первой инстанции обоснованно и правильно применены положения ч. 5 ст. 69 УК РФ о частичном сложении наказаний.

Этими же правилами руководствуется и суд апелляционной инстанции в настоящее время (с учетом снижения наказания), определяя окончательное наказание в виде лишения свободы.

Вид исправительного учреждения, в котором виновному подлежит отбывать лишение свободы (исправительная колония общего режима) определен исходя из совокупности преступлений, поскольку такой вид ему определен по приговору Московского районного суда адрес от дата.

Доводы защитника о неправильном определении приговором от дата вида исправительного учреждения суд оставляет без оценки, поскольку это находится за пределами предмета судебного разбирательства по настоящему дела и входит в компетенцию вышестоящих по отношению к Московскому районному суду адрес судов.

Заключение Серикова А.О. под стражу в целях исполнения окончательного наказания соответствует положениям ч. 2 ст. 97 УПК РФ. Определение начала срока исчисления окончательного наказания датой вынесения приговора также является правильным.

При этом также мировым судьей обоснованно в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ постановлено зачесть Серикову А.О. в срок отбывания окончательного наказания срока наказания, отбытого по приговору Московского районного суда адрес от дата, включающего время его содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, а также отбытого срока наказания до вынесения обжалуемого приговора мирового судьи.

Равно правильно мировым судьей указано на необходимость зачета в срок окончательного наказания времени содержания под стражей по настоящему приговору до его вступления в законную силу.

При этом мировым судьей также обоснованно учтено, что в соответствии с положениями п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей (как по предыдущему приговору, так и по обжалуемому) подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Довод защитника о необходимости зачета периода с дата по дата в срок лишения свободы с коэффициентом кратности в связи с фактическим нахождением Серикова А.О. в СИЗО суд находит не основанным на положениях уголовного закона. В указанный период осужденный отбывал лишение свободы по приговору Московского районного суда адрес от дата. Само по себе его нахождение в СИЗО в соответствии со ст. 77.1 УИК РФ на период расследования дела, по которому он в настоящее время осужден, и последующего рассмотрения судом, не свидетельствует об избрании в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, поэтому положения ст. 72 УК РФ о кратном зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы к этому периоду неприменимы.

С учетом положений ч. 2 ст. 71 УК РФ в обжалуемом приговоре обоснованно указано на самостоятельное исполнение наказания в виде штрафа.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств разрешен судом первой инстанции правильно с учетом положений ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор мирового судьи судебного участка № адрес от дата в отношении Серикова ФИО10 изменить:

- исключить из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на судимость по приговору Санкт-Петербургского гарнизонного военного суда от дата и самостоятельное его исполнение;

- признать смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной;

- наказание по ч. 1 ст. 159 УК РФ Серикову А.О. снизить до 5 (пяти) месяцев лишения свободы;

- окончательное наказание Серикову А.О. по совокупности преступлений путем частичного сложения данного наказания с наказанием по приговору Московского районного суда адрес от дата в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ снизить до 1 (одного) года 9 (девяти) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части указанный приговор оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его вынесения.

Постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Мотивированный текст постановления составлен дата.

Судья Е.А. Егоров