Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО2 и апелляционное представление военного прокурора Северного флота ФИО3 на приговор Североморского районного суда Мурманской области от 09 июня 2014 года, которым

ФИО2, ***, не судимый,

осужден по:

- ч. 1 ст. 201 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

в соответствии со ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Постановлено взыскать с ФИО2:

- в пользу Открытого акционерного общества «***» в счет возмещения причиненного ущерба 20335297 рублей 68 копеек;

- процессуальные издержки, связанные с оплатой труда экспертов, в сумме – 60000 рублей за проведение дополнительной комиссионной судебной экспертизы ЗАО « ***»; - 28736 рублей за проведение бухгалтерско- экономической судебной экспертизы ФИО4; - 30000 рублей за проведение дополнительной комиссионной строительной судебной экспертизы ЗАО «***».

Изложив содержание судебного решения, существо апелляционной жалобы и апелляционного представления, заслушав выступления осужденного ФИО2 и адвоката Кузнецова Р.В., поддержавших доводы жалобы и возражавших против удовлетворения представления, а также мнение прокурора Малеца А.С., суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 дважды признан виновным в злоупотреблении полномочиями, то есть использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, и для других лиц, что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам этой организации.

Преступления совершены с _ _ года (по первому эпизоду) и _ _ года (по второму эпизоду) в *** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении военный прокурор Северного флота ФИО3 ставит вопрос об изменении приговора ввиду несправедливости назначенного наказания, несоответствия выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильного применения уголовного закона.

Полагает, что выводы суда о недоказанности причинения ФИО2 существенного вреда охраняемым законом интересам государства по обоим инкриминируемым преступлениям, опровергаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Ссылаясь на то, что единственным учредителем ОАО «***» (далее ОАО «***»), созданным в соответствии с Указом Президента от 15.09.2008 № 1359, Постановлением Правительства от 22.11. 2008 № 875 и приказом Министра Обороны РФ № 436 от 19.05.2009, является Российская Федерация, от имени которой полномочия учредителя и акционера осуществляет Министерство Обороны РФ, приходит к выводу о том, что причинение действиями ФИО2 значительного материального ущерба ОАО «***» по двум преступлениям в размере 20335297 рублей 68 копеек повлекло причинение существенного вреда законом интересам его единственного учредителя – государству.

Обращает внимание на то, что причиненный ФИО2 вред заключается не только в материальном ущербе, но, учитывая цели создания и функционирования ОАО «***», и в обеспечении обороноспособности страны.

Кроме этого, указывает на чрезмерную мягкость назначенного наказания, не соответствующего характеру и степени общественной опасности совершенных ФИО2 преступлений коррупционной направленности, обстоятельствам их совершения и личности осужденного, который своей вины в содеянном не признал и не предпринял мер к возмещению причиненного ущерба.

Считает, что назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ не отвечает принципу справедливости.

Просит приговор суда изменить, признать по обоим преступлениям причинение существенного вреда охраняемым законам интересам государству; назначить ФИО2 наказание за каждое из совершенных преступлений в виде 3 лет лишения свободы, а по их совокупности в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии – поселении.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 находит приговор суда незаконным и необоснованным, а выводы суда о его виновности в инкриминируемых преступлениях не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, которые не подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, в связи с чем просит приговор отменить и полностью его оправдать.

По первому эпизоду совершенного преступления, утверждая о правомерности своих действий, со ссылкой на показания генерального директора ООО «***» (далее ООО «***») К., указывает, что ОАО «***» не производило работы за ООО «***» (далее ООО «***»), а действовало в соответствии с заключенным с ООО «***» рамочным договором подряда от 01 января 2011 года на выполнение строительно – монтажных работ на объекте в/части * (строительный шифр _ _ ), по окончанию которых должна была быть произведена оплата путем 100 % перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. С учетом этих обстоятельств, заявляет, что ОАО «***» действовало на основании отдельного гражданско – правового соглашения, предполагавшего оплату выполненных работ в виде прибыли свыше 30 млн. рублей.

Приостановление работ ОАО «***» и недополучение прибыли связывает с форс – мажорными обстоятельствами, обусловленными вмешательством правоохранительных органов с запретом работ на режимном объекте.

Полагает, что договор подряда от 01 января 2011 года и в настоящее время является действующим, поскольку не расторгнут, в судебном порядке недействительной сделкой не признавался и в соответствии с п. 8.1 Договора заканчивает свое действие после выполнения Сторонами всех обязательств и расчетов, в связи с чем находит преждевременными выводы суда о его виновности в причинении ущерба ОАО «***» по данному эпизоду.

Утверждает, что к договору подряда от 07 ноября 2008 года, заключенному между ООО «***» и ООО «***» о производстве строительных работ на том же объекте, не имеет никакого отношения, поскольку указанный договор, в том числе акты выполненных работ, со стороны ООО «***» подписывались генеральным директором С., который являлся единоличным органом управления организации, выполняющим административно – хозяйственные и организационно – распорядительные функции. В свою очередь он (ФИО2) участия в общих собраниях не принимал, в распределении прибыли не участвовал.

Полагает несущественным, по сравнению с уставным капиталом Общества, составляющим 257075000 рублей, размер вреда, причиненный ОАО «***» в сумме 8698860 рублей.

Ссылаясь на заключения: строительно–технической экспертизы № 357/03-01 от 29.03.2013 года, дополнительных комиссионных строительно-технических экспертиз № 3-4-2-0175-13 от 19.07.3013 года и № 3-4-2-0075-14 от 25.02.2014 года, делает вывод о невозможности объективно определить имущественный ущерб, поскольку экспертами применены сметные расчеты, не отражающие фактических затрат ОАО «***».

Считает, что в заключении строительно – технической экспертизы № 357/03-01 от 29.03.2013 года ФБУ «***» (далее «***») отсутствуют конкретные разъяснения, мотивировка и обоснования проведения совместного исследования двух взаимосвязанных вопросов относительно объема выполненных работ ООО «***» и объема, стоимости строительных работ, выполненных ОАО «***»; отсутствует описание методов и методик, применяемых при производстве исследования, что лишает возможности проверить его ход и вызывает сомнение в обоснованности и достоверности выводов эксперта.

Кроме этого, полагает, что заключения дополнительных строительно-технических экспертиз также нельзя признать допустимыми доказательствами по делу, поскольку ЗАО «***» (далее ЗАО «***») не является некоммерческой организацией или экспертным учреждением, к основным видам его деятельности не относится производство судебных экспертиз и согласно Свидетельства об аккредитации это Общество обладает правом проведения негосударственных экспертиз проектной документации.

Считает, что вступив в договорные отношения, сотрудники ЗАО «***», находились в материальной зависимости от следователя, назначившего указанные экспертизы, и не обосновавшего причины их назначения в ЗАО «***», а не ***.

Указывает, что в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие стаж экспертной работы Ч., Я., Н., Г., в заключениях экспертиз отсутствует указание на время и место производство экспертиз, сведения о методах и методиках применяемых при производстве экспертиз с их описанием, об использованных сметных программах при составлении смет на выполненные работы, данные об официальности, а также оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Полагает, что заключение бухгалтерско-экономической экспертизы от 06.11.2013 года, исполненное бухгалтером Мурманского филиала ОАО «***», в соответствии с которым определен причиненный ОАО « ***» ущерб по коммунальным платежам, также является недопустимым доказательством, поскольку экспертиза проведена не государственным учреждением, а частным лицом, не имеющим стажа экспертной работы, на основании гражданско–правового договора, без указаний на официальный источник используемых методик.

По второму эпизоду совершенного преступления, связанного с эксплуатацией *** завода железобетонных изделий (далее завод ***) заявляет, что заключенный на его аренду договор между ОАО «***» и ООО «***» от 23.07.2010 года № 37 соответствует нормам гражданского законодательства, несогласование заключения договора с ОАО «***» и отсутствие решения Совета директоров ОАО «***» не влияет на признание указанной сделки недействительной, факт подписания указанного договора П., по его устному распоряжению, не подтвержден.

Обращает внимание на то, что размер арендной платы завода *** по вышеуказанному договору был таким же как в 2009 году – первой половине 2010 года, когда арендовался ООО «***» и составлял 150000 рублей в месяц.

Поэтапное снижение арендной платы до 50000 рублей, со ссылкой на показания свидетеля С. – директора ООО «***», письмо директора ООО «***» от 05.12.2011 года Н., объясняет производственной необходимостью, связанной с большими затратами на охрану объекта, электроэнергию.

Полагает, что при отсутствии более выгодных предложений для ОАО «***» по условиям арендной платы завода *** от других организаций, нельзя утверждать, что уменьшение арендной платы привело к причинению ущерба в виде упущенной выгоды.

В отношении заключенных ОАО «***» с ООО «***» и ООО «***» договоров возмездного оказания услуг №38/1 от 01.05.2011 года и №4 от 29.12.2011 года, соответственно, полагает, что следствием не представлено объективных доказательств, свидетельствующих об умышленном занижении арендуемых площадей и используемых в производственной деятельности указанных обществ элементов имущественного комплекса завода ***.

Ссылаясь на показания свидетелей: Т. – бывшего главного инженера ***, В. – слесаря ООО «***», З. – механика ООО «***», Н. – инженера ФГУП «***», утверждает, что площади и помещения завода использовались частично.

Высказывает сомнение в достоверности показаний свидетеля *** о том, что в ноябре 2012 года он (П.) по указанию руководства в составе комиссии совместно с Д., в ходе инвентаризации установил несоответствие договоров фактически занимаемым площадям, поскольку указанная проверка не отражала объективно весь период аренды ООО «***» завода ***, а являлась ежемесячной фиксацией. Полагает, что указанная проверка является нелегальной, в связи с тем, что представитель ООО «Д.» в проверке не участвовал, ФИО5 работником ОАО «***» не являлся, а действовал на основании гражданско – правового договора.

Указывает, что договор аренды №4 от 01.05.2011 года в отношении оборудования, находящегося на территории завода ***, между ОАО «***» и ФГУП «***» был заключен и продлен в интересах ФГУП «***», а не в интересах С. и Н..

Ссылаясь на показания свидетелей П., Т., Н., указывает, что из оборудования ФГУП «***» арендованного и принятого на ответственное хранение ОАО «***», только маленькая часть использовалась в производстве, остальное оборудование было сильно амортизировано, разукомплектовано, требовало модернизации.

Полагает, что ущерба не имеется, поскольку договору аренды был противопоставлен договор ответственного хранения по той же цене, в связи с чем оплата производилась взаимозачетом.

По поводу ущерба, образовавшегося по коммунальным услугам в ходе производственной деятельности ООО «***» и ООО «***» на заводе ***, поясняет, что невключение в договора аренды условий по оплате коммунальных услуг не является нарушением гражданского законодательства.

Ссылаясь на то, что взаимодействие двух хозяйствующих объектов строятся на взаимовыгодных условиях, которые по его мнению не всегда оформляются в письменном виде, обращает внимание на то, что в 2012 году ООО «***» по сводному сметному расчету от 26.11.2012 произвело модернизацию завода *** (ремонт бетонно– смесительного узла), вложив 12162603 рубля, что подтверждается показаниями свидетелей С., Н., Т., В., З., Д., Ш., тем самым выгода ОАО «***» составила свыше 12 млн. рублей.

Полагает, что объем потребленных ООО «***» и ООО «***» коммунальных услуг достоверно не установлен, поскольку в период с 2010 – 2012 г.г. производственной базой (заводом ***) пользовались не только указанные общества, но и непосредственно ОАО «***» в рамках договоров, заключенных с ЗАО «***» и ООО «***».

Кроме этого, ссылаясь на исследованные в ходе судебного заседания доказательства, полагает, что ООО «***» и «***» производили оплату коммунальных услуг, а именно электроэнергии.

На основании изложенного, ФИО2 приходит к выводу о том, занимая должность генерального директора, а затем заместителя директора ОАО «***», которое в соответствии с п.3.1 Устава является коммерческой организацией, он как руководитель этой организации, вступив в гражданско–правовые отношения, связанные в подрядными работами на объекте войсковой части, а также вытекающие из договоров аренды, стремился к получению прибыли организацией, осознавая определенные риски. Так, по первому эпизоду ОАО «***» рассчитывало получить прибыль свыше 30 млн. рублей, а по второму, сдавая в аренду завод ЖБИ на определенных условиях, Общество избежало простоя площадей завода, бесплатно при этом получив его модернизацию, оцениваемую свыше 12 млн. рублей.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО2 государственный обвинитель Малец А.С. мотивирует несостоятельность ее доводов и просит оставить жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО2 в совершении каждого из инкриминируемых ему преступлений, несмотря на позицию осужденного, отрицавшего свою вину, соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, непосредственно и всесторонне исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Показаниям ФИО2, не согласного с обвинением, приводившего в ходе рассмотрения уголовного дела такие же, как и в апелляционной жалобе, доводы о своей невиновности и правомерности своих действий, суд первой инстанции дал надлежащую оценку с приведением мотивов доказанности совершения осужденным каждого преступления. Суд указал в приговоре, почему с ними не согласился и какими доказательствами они опровергнуты.

Оснований сомневаться в данной судом оценке доказательств, о чем по существу ставится вопрос в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит.

На основании совокупности доказательств судом достоверно установлено, что ОАО «***» создано с целью удовлетворения потребностей в производстве товаров, работ и услуг для обеспечения обороноспособности РФ, а также для удовлетворения потребностей национальной экономики и получения прибыли.

Решением Совета директоров ОАО «***» от 22.12.2009 года ФИО2 был избран генеральным директором, а 21.10.2010 года освобожден от указанной должности и переведен приказом №43 от 23.12.2010 года на должность генерального директора, оставаясь, в нарушение трудового договора, в течение всего указанного периода и до момента увольнения (15.11.2012 года), соучредителем ООО «***».

Согласно Уставу, трудовому договору и доверенностям, ФИО2, являясь сначала генеральным директором, а затем заместителем генерального директора ОАО «***», выполняя в силу занимаемой должности и по специальному полномочию административно-хозяйственные и организационно-распорядительные, то есть управленческие функции, должен был действовать в интересах общества, осуществлять свои права и обязанности добросовестно и разумно.

В 2011 году в отношении ОАО «***» решением Арбитражного суда *** области введена процедура банкротства в связи с многомиллионной задолженностью на 25 мая 2011 года по обязательным платежам в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды.

В период с _ _ года, ФИО2, выполняя в силу занимаемой должности управленческие функции ОАО «***», зная о крайне тяжелом финансовом положении этой коммерческой организации, используя договорные отношения с ООО «***» (договор субподряда № 10/11 от 10 мая 2011 года), злоупотребляя полномочиями и действуя из корыстных побуждений, в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, как соучредителя ООО «***», с целью сокрытия невыполненных этим обществом работ по заключенному ранее договору субподряда № 01/11 от 07 ноября 2008 года с ООО «***», за которые на расчетный счет ООО «***» было перечислено 17200000 рублей, и которыми распорядился в собственных интересах, дал указание подчиненным работникам выполнить работу, не являющуюся предметом договора субподряда № 10/11 от 10 мая 2011 года и невыполненную работниками ООО «***», в соответствии с договором субподряда от 07 ноября 2008 года № 01/11.

В связи с чем, по распоряжению ФИО2 были израсходованы средства организации в размере 8698860 рублей, на приобретение строительных материалов и выполнение работ, не предусмотренных условиями договора субподряда № 10/11 от 10 мая 2011 года, и причинен существенный вред правам и законным интересам ОАО «***».

Кроме этого, с _ _ года ФИО2, выполняя в силу занимаемой должности управленческие функции в ОАО «***», действуя умышленно и вопреки законным интересам этой организации, в целях извлечения имущественной выгоды для других лиц - своих знакомых Н. и С., представлявших интересы сторонних организаций - ООО «***» и ООО «***», в нарушение действующего законодательства РФ, Устава общества, трудового договора, доверенностей, а также обязательного для исполнения приказа № 3 от 29.11.2010 года генерального директора ОАО «***» об утверждении регламента передачи в аренду зданий, строений, сооружений, нежилых помещений, земельных участков, находящихся в собственности обществ, и типовой формы договора аренды, действуя от лица ОАО «***», заключил незаконные:

- договор № 37 от 23.07.2010 года с ООО «***» на аренду имущественного комплекса *** завода *** расположенного по адресу: г. ***, с арендной платой в 150 тысяч рублей, и дополнительные к нему соглашения № 1 от 01 сентября 2010 года и № 2 от 01 января 2011 года, которыми безосновательно снизил арендную плату до 50 тысяч рублей, чем причинил существенный вред ОАО «***» в виде материального ущерба на сумму 600 тысяч рублей;

- договора возмездного оказания услуг № 38/1 от 01 мая 2011 года и возмездного предоставления услуг № 4 от 29 декабря 2011 года, являющиеся по своему содержанию и сути договорами аренды, с ООО «***» и ООО «***», с указанием в них заведомо заниженных площадей имущественного комплекса *** завода ***, переданных в пользование (аренду) сначала ООО «***», а затем ООО «***», а именно: 440 кв.м. здания арматурно-формовочного цеха и 81 кв.м. узла растворобетонного вместо реально используемых указанными обществами 3700,5 и 513,5 кв.м., чем причинил существенный вред ОАО «***» в виде материального ущерба на сумму 3492400 рублей и 4544001 рублей, соответственно;

- экономически нецелесообразный договор № 4 от 01 мая 2011 года и дополнительное соглашение к нему б/н от 01 января 2012 года с ФГУП «***», на аренду оборудования завода, технологически необходимого для производства раствора бетонного и железо - бетонных изделий, и переданного им (ФИО2) без оформления каких - либо договорных обязательств и взыскания за это платы, для использования по предназначению сначала ООО «***», а затем и ООО «***», с возложением затрат за аренду оборудования на представляемую им организацию, чем причинил существенный вред ОАО «***» в виде материального ущерба на сумму 4000000 рублей,

а, кроме того, злоупотребляя вышеперечисленными полномочиями, действуя в интересах С. и Н., намеренно не внес в цену и условия договоров с ООО «***» и ООО «***» порядок расчета и оплаты коммунальных услуг (водопотребление и электроснабжение), что привело к безосновательной оплате ОАО «***» услуг, оказанных ООО «***» и ООО «***» в период осуществления ими производственной деятельности, чем причинил существенный вред в виде материального ущерба соответственно 1859016,50 рублей и 326268,31 рублей; а также отдал распоряжение не проводить в отношении указанных обществ претензионно - исковую работу по возмещению ущерба для ОАО «***», образовавшегося по причине несвоевременных и неполных платежей ООО «***» и ООО «***» по вышеуказанным договорам и исчисляемым коммунальным услугам, в ходе их производственной деятельности на заводе ***.

То есть фактически, ФИО2, зная о процедуре наблюдения по делу о банкротстве в отношении ОАО «***», действуя противоправно и не в интересах самой организации в целом, причинил существенный вред правам и интересам организации, увеличив ее убытки на сумму 11771335,81 рублей.

Фактические обстоятельства совершенных ФИО2 преступлений подтверждаются допрошенными в ходе предварительного и судебного следствия представителей потерпевшего ОАО «***» В. и Н., свидетелей Т., С., К., П., П., Д., И., П., Х., М., С., Б., Б., А., Г., Г., Г.. К., М., В., Х., О., З., О., Н., Г., Д., З., Т., В., Н., Т., П., С., Н., Н., Т., Д., К., протоколами осмотра места происшествия, протоколами других следственных действий, заключениями экспертиз, документами о финансово-хозяйственной деятельности предприятия, вещественными доказательствами.

Суд непосредственно исследовал в судебном заседании представленные стороной обвинения доказательства, убедился, что они получены с соблюдением предусмотренного уголовно-процессуальным законом порядка, логически взаимосвязаны между собой, дополняют друг друга, не вызывают сомнений, отвечают в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ требованиям относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности являются достаточными и изобличают осужденного в содеянном.

Судом должным образом также были проверены доказательства, представленные в обоснование невиновности ФИО2, оценена защитная версия осужденного о непричастности к преступлениям, гражданско-правовом и правомерном характере его действий в интересах ОАО «***», о недопустимости в качестве доказательств, проведенных по делу экспертиз.

Суд, с учетом всей совокупности исследованных доказательств, мотивированно отверг противоречивые доказательства защиты, анализ которых является избирательным, обоснованно признал несостоятельными доводы осужденного и защитника, несогласных с обвинением, указав, что они не основаны на материалах уголовного дела, явно противоречат результатам судебного разбирательства, установленным фактическим обстоятельствам дела и объективным данным.

При этому суд апелляционной инстанции отмечает, что приведенные в жалобе выдержки, из показаний допрошенных по делу лиц, носят односторонний характер, не отражают в полной мере существо этих показаний, и оценены в отрыве от других имеющихся в деле доказательств.

Так, в приговоре суда правильно указано, что ФИО2, занимая должность сначала генерального директора, а затем заместителя генерального директора ОАО «***» в период с _ _ годы имел полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих юридические последствия, а также по управлению и распоряжению имуществом, денежными средствами, находящимися на балансе Общества, и причинил существенный вред ОАО «***», злоупотребляя своими полномочиями и безвозмездно распоряжаясь в личных целях и интересах других лиц имуществом, техникой, рабочей силой и финансами представляемой им организации, что подтверждается соответствующими документами, исследованными в судебном заседании.

Между действиями ФИО2, выразившихся в злоупотреблении своими полномочиями в целях извлечения выгод и преимуществ для себя в первом случае, а во втором – для других лиц (С. и Н.), и, наступившими последствиями в виде причинения существенного вреда правам и законным интересам ОАО «***» установлена прямая причинно – следственная связь.

Крайне тяжелое финансовое положение ОАО «***» подтверждается показаниями свидетелей, письменными доказательствами, что по состоянию на 25 мая 2011 года ОАО «***» имело общую задолженность по обязательным платежам в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды в общей сумме – 36180440, 88 рублей, в связи с чем определением Арбитражного суда *** области от 09.12.2011 в отношении Общества была введена процедура банкротства.

Однако вместо того, чтобы нормализовать работу ОАО «***», которая была убыточной, определить порядок и основы функционирования предприятия, обеспечить его эффективную деятельность, в целях улучшения результатов финансово-хозяйственной деятельности и поддержания их на уровне, необходимом для производства и социальной сферы, ФИО2, вопреки целям ОАО «***», действуя умышленно, крайне экономически не выгодно и не эффективно, используя оборотные средства и силы предприятия не по назначению, в нарушение прав и законных интересов организации, причинил ей вред, который, исходя из степени отрицательного влияния действий осужденного на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею дважды материального ущерба, в виде убытков и недополучения прибыли, является существенным.

Разница между уставным капиталом ОАО «***» и вредом, причиненным действиями ФИО2, значения для квалификации инкриминируемых осужденному преступлений и оценки существенности вреда не имеет.

Доводы жалобы о том, что ФИО2 не имел никого отношения к договору субподряда от 07 ноября 2008 года № 01/11, заключенному между ООО «***» и ООО «***», правильно опровергнуты судом, поскольку даны им с целью избежания уголовной ответственности и опровергаются показаниями свидетеля С. в судебном заседании о том, что он и ФИО2 являются соучредителями ООО «***». 07 ноября 2008 года между субподрядчиком ООО «***» и ООО «***», в лице директора К. был заключен договор № 01/11 субподряда на выполнение комплекса работ по строительству на территории войсковой части «63956» стоимостью 37522162 рублей. Данный договор был подписан им (С.) по указанию ФИО2, который вел все переговоры с ООО «***» и непосредственно контролировал ход и результаты работ. В начале _ _ года ФИО2 неоднократно предоставлял ему на подпись документы о якобы выполненных работах на указанном объекте, убеждая в том, что хотя работы, указанные в документах, не выполнены, однако представители ООО «***» требуют их подписания для освоения выделенных из бюджета государства денежных средств. После чего, на счет ООО «***» поступили частями денежные средства в размере 17,2 млн. рублей, которыми ФИО2 распорядился по своему усмотрению. После вывода денег у ООО «***» не было оборотных средств, чтобы продолжить строительство и выполнить в полном объеме обязательства перед ООО «***» по договору.

Суд обоснованно положил вышеприведенные показания в основу приговора, поскольку они получены с соблюдением норм уголовно – процессуального закона, логичны, последовательны и стабильны на протяжении предварительного и судебного следствия, согласуются с показаниями свидетелей Д. и И. о том, что все работы по объекту ФИО2, куда выезжал несколько раз в неделю, курировал лично.

То обстоятельство, что работники ООО «***» не выполнили в полном объеме договорные обязательства перед ООО «***» подтверждается показаниями свидетелей П., Д., П., И., П.

Ссылка в жалобе на то, что ОАО «***» не производило работы за ООО «***» по договору № 01/11 от 07 ноября 2008 года на том же объекте, также опровергается показаниями свидетелей: К. – директора ООО «***» о том, что по согласованию с ФИО2 о завершении объектов строительства, которое ранее не закончило ООО «***», между ООО «***» и ОАО «***» был заключен договор субподряда № 10/11 от 10.05.2011 года; П.- главного инженера ОАО «***», что по указанию ФИО2 рабочие ОАО «***» выполняли работы не указанные в договоре субподряда № 10 /11 от 10.05.2011 с приложениями к нему, а выполняли те работы, которые якобы выполнило в 2008 году ООО «***» по договору № 01/11, аналогичными показаниями свидетеля П., показаниями представителей потерпевшего Н. и В. о том, что в ходе проведения комиссионной инвентаризации было установлено, что именно по указанию ФИО2 сотрудники ОАО «***» выполнили те работы, которые ранее не были исполнены ООО «***» и не входили в предмет договора № 10/11 от 10.05.2011, заключенного с ООО «***», но в полном объеме соответствовали предмету договора № 01/11 от 07 ноября 2008 года, что повлекло ухудшение финансового положения организации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда относительно целей подписания ОАО «***» с ООО «***» рамочного договора; заключения экономически не выгодного договора № 10/11 от 10.05.2011 года, поскольку предприятие потратило свои оборотные средства и находилось в тяжелом материальном положении на стадии банкротства и каких – либо преимуществ в виде получения прибыли не получило, а наоборот понесло убытки, что подтверждено показаниями представителей потерпевшего Н. и В., свидетелей П., Т., Н..

Суд апелляционной инстанции находит правильной оценку, данную показаниям свидетелей К. и П., которые не опровергли причастность ФИО2 к совершению преступления. Приведенная аргументация судом основана на всесторонней оценке доказательств.

Тот факт, что работы были приостановлены по независящим от ОАО «***» обстоятельствам, обусловленными вмешательством правоохранительных органов с запретом работ на режимном объекте, на что имеется ссылка в жалобе, не ставят под сомнение правильность выводов суда о виновности осужденного в содеянном и не влияют на квалификацию его действий, размер ущерба.

Расчет причиненного ОАО «***» ущерба в размере 8698860 рублей с учетом уплаты с этой суммы налогов в размере 18%, произведенных за счет собственных средств общества, является правильным.

Доводы жалобы ФИО2, касающиеся второго преступления, о соответствии порядка и форм заключения договоров аренды, а в дальнейшем возмездного оказания услуг с ООО «***» и ООО «***», об отсутствии данных, подтверждающих его устное распоряжение П. для подписания договора № 37 от 23.07.2010 года, обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными по мотивам, приведенным в приговоре, с которыми соглашается суд апелляционной инстанции.

Доводы осужденного об отсутствии необходимости согласовывать свои действия как руководителя ОАО «***» при заключении договоров аренды с вышестоящими инстанциями, проверялись судом первой инстанции, опровергнуты показаниями свидетелей М., Т., П., Н., а также Приказом генерального директора ОАО «***» № 3 от 29 января 2010 года, и п. 10 выданной ему доверенности № 33 /юр от 22 декабря 2010 года, как заместителю ОАО «***», в которой особо оговорено, что он имеет право подписывать договоры аренды только с предварительного разрешения генерального директора Общества, оформленного в виде отдельного распоряжения. Поэтому вывод суда о том, что действия ФИО2 охватываются составом злоупотребления полномочий, поскольку, не имея права заключать договора без указанной процедуры, вышел за пределы своих полномочий, является верным.

Ссылка ФИО2 о том, что поэтапное снижение арендной платы для ООО «***» со 150000 рублей до 50000 рублей было обусловлено отсутствием заключения специалистов о рыночной величине арендных ставок, производственной необходимостью, а также нахождением завода в убыточном состоянии, который не пользовался спросом, судом обоснованно, на основе анализа приведенных в приговоре доказательств, признана несостоятельной.

Доводы, приведенные осужденным об отсутствии доказательств, свидетельствующих об умышленном занижении арендуемых площадей, используемых ООО «***» и ООО «***» в производственной деятельности элементов имущественного комплекса завода *** не основаны на материалах дела и опровергаются показаниями свидетелей, в частности показаниями свидетелей: П., из которых следует, что арматурно – формовочный цех и бетонно – смесительный узел на *** ООО «***» и ООО «***» эксплуатировались в полном объеме, а договоры, заключенные с «***» на аренду гораздо меньших производственных площадей были способом занизить их затраты, что непосредственно согласовалось с ФИО2. В ноябре 2012 года совместно с Д. была проведена комиссионная инвентаризационная проверка соответствия договоров фактически занимаемым площадям с 01 января по 31 декабря 2012 года, в ходе которой установили, что сумма упущенной выгоды только за период аренды площадей *** (с января по октябрь 2012 года), явно несоразмерных действительности, составила около 4,5 млн. рублей; Д., что ООО «***» занимает на заводе значительно большие площади, чем это предусмотрено заключенными договорами; Н. выявившего, после изучения договорных отношений ОАО «***» и ООО «***», несоответствие занимаемых ООО «***» площадей *** и отраженных в договорах, в связи с чем была проведена комиссионная инвентаризация под руководством П., и которая подтвердила это несоответствие; М. о том, что в договоре ФИО2 занизил площадь арендуемых и используемых ООО «***» в производственной деятельности элементов имущественного комплекса ***, указав площадь 440 кв.м. здания арматурно – формовочного цеха по арендной ставке 110 рублей за 1 кв.м. и 81 кв.м. узла растворобетонного по арендной ставке 180 рублей за 1 кв.м. в месяц, вместо необходимых для производства и реально используемых ООО «***» площадей в 3700, 5 кв.м. и 513, 5 кв.м. соответственно, что было установлено в ходе работы комиссии ОАО «***» под руководством П..

Суд апелляционной инстанции соглашается с мотивированным выводом суда о том, что ФИО2 в силу своего должностного положения обязан был знать и знал, что для производства железобетонных изделий и изготовления бетона необходимо использовать весь имущественный комплекс завода, как единое целое, для чего, действуя в интересах ООО «***» и ООО «***», занимающихся производством железобетонных изделий, заключил без письменного разрешения генерального директора Общества, в нарушение п. 10 доверенности № 33 от 22.12.2010 с ФГУП «***» договор аренды оборудования №4 от 01.05.2011, согласно которому ОАО «***» получило право использовать оборудование, расположенное на ***, необходимое для производства растворов бетонных и железобетонных изделий.

Вопреки доводам жалобы, в период эксплуатации имущественного комплекса вышеуказанное оборудование с согласия ФИО2 без составления каких – либо документов и уведомления ФГУП «***» использовалось представителями ООО «***» для производства бетонных растворов и железобетонных изделий, а затем дополнительным соглашением от 01.01.2012, которым был продлен срок действия договора на аренду оборудования для дальнейшей организации производства ООО «***». Указанные обстоятельства нашли свое объективное подтверждение, в частности в показаниях свидетелей: П., Т. – помощника конкурсного управляющего ФГУП «***» о том, что согласно договору аренды № 4 от 01.05.2011 года за 50000 рублей в месяц оборудование, находящееся на ***, было передано ЗАО «***»; все оборудование, предназначенное для производства раствора и бетонных смесей, находилось в исправном состоянии и могло использоваться для выполнения работ по назначению, и не могло передаваться, без согласования, в субаренду другим пользователям согласно п. 7.4 Договора; однако, в нарушение этого пункта, в 2011 – 2012 годах оборудование эксплуатировалось работниками ООО «***» и ООО «***»; Н. об использовании ООО «***» данного оборудования безвозмездно и без составления каких – либо договоров.

При таких данных, судом верно установлено, что ООО «***» и ООО «***» использовали оборудование ФГУП «***» для производства бетонных растворов и железобетонных изделий безвозмездно, в связи с чем доводы жалобы о том, что договор аренды оборудования № 4 от 01.05.2011 заключался и продлевался не в интересах С. и Н., а в интересах ФГУП «***», а также о непригодности использованного оборудования, безосновательны и не могут быть приняты во внимание.

Доводы ФИО2 об отсутствии какого-либо ущерба ОАО «***» в связи с арендой оборудования ФГУП «***», ничем не подтверждены, выводы суда о злоупотреблении полномочиями осужденного и его действиях, вопреки интересам представляемой организации не опровергают, поскольку каких-либо соглашений о взаимозачете однородных требований, включая оплату ФГУП «***» услуг ОАО «***» по охране якобы принятого на ответственное хранение оборудования, между организациями не заключалось.

Отклоняя доводы стороны защиты об отсутствии задолженности у ООО «***» и ООО «***» перед ОАО «***» по оплате коммунальных услуг и потребленной электроэнергии суд апелляционной инстанции отмечает, что все приведенные в этой части доводы ФИО2 оценены судом и им дана верная оценка.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что понесенные ОАО «***» производственные затраты на предоставленные производственному комплексу *** коммунальные услуги, в период его аренды и возмездного оказания услуг (скрытая аренда) ООО «***» и ООО «***», перевыставлены непосредственным потребителям данных услуг и электроэнергии не были, что повлекло перерасход оборотных средств данной организации и причинение существенного вреда, который выразился в конечном итоге в виде недополученного дохода в размере 11771335 рублей 81 копейка.

Частичная оплата коммунальных услуг, на что указывает в жалобе осужденный, выводы суда по второму преступлению о размере причиненного действиями ФИО2 вреда под сомнение не ставит.

Доводы осужденного о том, что объем потребленных коммунальных услуг ООО «***» и ООО «***» установлен не достоверно, поскольку данными услугами пользовались ЗАО «***» и ООО «***» в рамках договоров, заключенных с ОАО «***», как установлено в суде апелляционной инстанции из анализа данных договоров и допрошенных в качестве свидетелей П. и Х., являются несостоятельными.

Вопреки доводам жалобы, отсутствие в договорах между ОАО «***», ООО «***» и ООО «***» положений о порядке оплаты коммунальных услуг не основано на нормах гражданского права и не соответствует приказу ОАО «***» № 3 от 29.01.2010, которым утвержден не только регламент передачи в аренду зданий, строений, помещений, но и типовая форма договора аренды недвижимого имущества, обязательная для исполнения всеми дочерними организациями, в том числе ОАО «***». Подпункт 2.2.6 типовой формы договора аренды недвижимого имущества обязывает арендатора оплачивать коммунальные услуги по представленным арендодателем показаниям счетчиков или при отсутствии счетов коммунальных служб.

В связи с чем, суд правильно пришел к выводу, что ФИО2 в нарушение предоставленных правомочий, используя свое служебное положение, вопреки законным интересам ОАО «***», действовал исключительно в целях извлечения имущественной выгоды для других лиц - своих знакомых Н. и С., представлявших интересы сторонних организаций - ООО «***» и ООО «***», посредством заключения незаконных договоров и соглашений, поскольку без помощи осужденного последние не могли бы заключать договоры, на выгодных для них условиях.

Вопреки доводам осужденного считать показания свидетеля П. недостоверными оснований не имеется, и в суд апелляционной инстанции таковых не представлено. Участие свидетеля Д., не являющегося работником ОАО «***», в составе комиссии, не свидетельствует о недостоверности или недопустимости его показаний.

Доводам жалобы осужденного, что в результате аренды площадей *** общество получило модернизацию, оцениваемую свыше 12 млн.рублей, дана надлежащая оценка в приговоре, с которой суд апелляционной инстанции полностью соглашается.

Доводы осужденного о признании экспертиз недопустимыми доказательствами являлись предметом исследования судом и обоснованно отвергнуты по мотивам, подробно, изложенным в приговоре. Давать иную оценку выводам суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит. Заключения экспертиз соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, содержат необходимую информацию о подробных исследованиях и выводах по вопросам, поставленных перед экспертом следователем, поводов к исключению данных доказательств, на основании которых в совокупности с другими материалами дела был постановлен судом приговор, не имеется. Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона при их проведении не усматривается.

Довод жалобы ФИО2 о недостоверности расчета имущественного ущерба, произведенного по сметам, определяющим цену работ и материалов, является несостоятельным, поскольку выделение денежных средств на производство работ ОАО «***» происходило исходя из расчета данных смет. Сомневаться в компетентности экспертов и правильности их выводов у суда оснований не имелось.

Вопреки доводам осужденного какой-либо заинтересованности или зависимости от следователя при проведении дополнительных комиссионных строительных экспертиз экспертами коммерческой организацией – ЗАО «***» не установлено и стороной защиты не представлено, экспертизы были поручены следователем и проведены экспертами, в порядке ст. 57 УПК РФ, обладающими опытом работы, имеющими специальные знания, необходимые для проведения данных экспертиз, решения о назначении экспертиз принимались следователем в соответствии с положениями ст. 38 УПК РФ, отсутствие у экспертов стажа экспертной работы на правильность выводов экспертиз, включая бухгалтерско-экономическую экспертизу от 06.11.2013 года, не влияет.

Производя работу, не предусмотренную договором, за счет оборотных средств общества, снижая арендаторам плату, оплачивая за них коммунальные услуги и аренду используемого ими в производстве оборудования, ФИО2 понимал, что это повлечет снижение доходов для ОАО «***» и как следствие рост расходов предприятия, а соответственно может причинить существенный вред законным правам и интересам Обществу, который в конечном итоге выразился в виде материального ущерба и недополученного дохода, что и произошло.

Таким образом, оснований для отмены приговора по доводам апелляционной жалобы осужденного не имеется.

Объективная сторона и обязательные признаки совершенных преступлений в приговоре раскрыты с достаточной полнотой, правовая оценка действий ФИО2 по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 201 УК РФ, полностью отвечает положениям уголовного закона.

Гражданский иск судом разрешен в соответствии с законом.

При этом, вопреки доводам представления, суд обоснованно исключил из объема предъявленного обвинения ФИО2, причинение существенного вреда охраняемым законом интересам государства по обоим преступлениям, поскольку объективных данных этому в материалах дела не имеется, а обвинение, изложенное в обвинительном заключении, не содержит обстоятельств, которые согласно ст. 73 УПК РФ входят в предмет доказывания по уголовным делам.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления, в соответствии с ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, ввиду чрезмерно мягкого назначенного ФИО2 наказания.

Согласно ст. 297 УПК Ф приговор суда должен быть законным, обоснованным, мотивированным и справедливым.

Назначая наказание осужденному в виде лишения свободы, суд первой инстанции, в том числе, учитывал тяжесть преступлений, данные характеризующие его личность, наличие на иждивении малолетних детей, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем, определяя ФИО2 размер наказания за каждое из преступлений и по их совокупности, суд в полной мере не учел положения ст.ст. 6, 43 УК РФ, согласно которых наказание, применимое к лицу, совершившему преступление должно быть справедливым.

Исходя из фактических обстоятельств совершенных ФИО2 преступлений, отрицание им своей вины, достаточности времени для возмещения причиненного ущерба, назначенное по приговору суда наказание в виде лишения свободы, как за каждое из преступлений, так и по их совокупности, является чрезмерно мягким, что влечет за собой изменение приговора.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что представитель потерпевшего в суде первой инстанции просил о назначении ФИО2 наказания, предложенного государственным обвинителем, однако данное обстоятельство суд не учел.

Кроме того, признав, что исправление ФИО2 возможно без изоляции от общества, суд не указал, какие именно он имел в виду обстоятельства, которые свидетельствовали бы о возможности исправления осужденного при условном осуждении, не принял во внимание отрицание им своей вины, длительный промежуток времени, в течение которого осужденный так и не возместил причиненный ущерб.

Возможное возмещение причиненного ущерба ФИО2, с учетом изложенных обстоятельств, не может являться достаточным основанием к ограничению возможного назначения более строгого наказания, так как не понижает характер и степень общественной опасности совершенных им деяний.

При назначении осужденному наказания за два преступления, предусмотренные ч.1 ст. 201 УК РФ, суд апелляционной инстанции в соответствии с ч. 2 ст. 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, смягчающие наказание обстоятельства и считает необходимым назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы с отбыванием наказания в колонии –поселении, исключив указание на применение судом положений ст. 73 УК РФ.

Оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ или применения положений ст. 64 УК РФ суд не усмотрел, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Кроме этого, подлежит отмене решение суда в части взыскания с осужденного процессуальных издержек, связанных с оплатой труда экспертов.

В соответствии с ч. 6 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы. Суд вправе освободить осужденного полностью или частично от уплаты процессуальных издержек, если это может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного.

Вместе с тем, данный вопрос предметом судебного разбирательства не являлся, осужденному положения ст.ст. 131, 132 УПК РФ не разъяснялись, возможность довести до суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения ФИО2 не предоставлялось.

Свое решение о взыскании с осужденного процессуальных издержек суд мотивировал ссылкой на положения ст. 132 УПК РФ, чего недостаточно для признания решения в этой части законным, обоснованным и мотивированным.

Несоблюдение процедуры судопроизводства влечет отмену приговора в части взыскания с осужденного ФИО2 процессуальных издержек с направлением дела в этой части на новое рассмотрение в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.24, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Североморского районного суда Мурманской области от 09 июня 2014 года в отношении ФИО2 изменить.

Исключить при назначении наказания применение ст. 73 УК РФ.

Назначить ФИО2 за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 201 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Срок отбывания наказания исчислять со дня прибытия осужденного в колонию-поселение.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО2 под стражей с 19.12.2012 года по 16.04.2013 года, и время следования осужденного к месту отбывания наказания в соответствии с предписанием, предусмотренным частью первой ст. 75.1 УИК РФ, из расчета один день за один день.

Разъяснить осужденному последствия уклонения от получения предписания, предусмотренного ч. 1 ст. 75.1 УИК РФ.

Решение суда в части взыскания процессуальных издержек с осужденного отменить, дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе, для рассмотрения в порядке ст. 397, 399 УПК РФ.

В остальной части этот же приговор в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного ФИО2 – оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в суд кассационной инстанции в течение одного года.

Председательствующий В.М. Горюнов