Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Санчай А.М., апелляционную жалобу осужденного Хомушку А.С. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 16 февраля 2022 года, которым

Хомушку АС, **, судимый:

- 27 декабря 2007 года Кызылским районным судом Республики Тыва по пп. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,

- 23 сентября 2010 года Кызылским районным судом Республики Тыва по пп. «а,в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «а,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ст.70 УК РФ (с учетом постановлений Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 октября 2011 года и от 9 июня 2012 г.) к 2 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободившийся из мест лишения свободы 7 июня 2013 года по отбытию срока наказания,

осужден по пп. «а, б, в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания в виде лишения свободы Хомушку А.С. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы Хомушку А.С. зачтено время содержания его под стражей с 15 сентября 2016 года по 18 января 2017 года, с 16 февраля 2022 года и до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

Ооржак ЭЮ, **, судимый 16 апреля 2010 года Барун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободившийся из мест лишения свободы 2 октября 2015 года по отбытию срока наказания,

осужден по пп. «а, б, в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

В соответствии с ч. 5 ст.73 УК РФ на Ооржака Э.Ю. возложены обязанности: не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего его исправление, один раз в месяц являться в контролирующий орган для регистрации по месту жительства;

Ооржак ОД, **, судимый 31 октября 2019 года Кызылским районным судом Республики Тыва по пп. «а, в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в колонии-поселении,

В соответствии с ч. 5 ст.73 УК РФ на Ооржака О.Д. возложены обязанности: не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего его исправление, один раз в месяц являться в контролирующий орган для регистрации по месту жительства.

Вещественные доказательства по делу – обувь, спортивная сумка возвращены по принадлежности Ооржаку Д.О., Ооржаку Э.Ю., топор, нож, веревка, монтировку постановлено уничтожить, дактопленки хранить при деле, с автомашины ВАЗ 217030 с регистрационным номером Е 144 ВА 17 РУС сняты ограничения по хранению.

Процессуальные издержки по делу, связанные с выплатой вознаграждения адвокатам Очур Т.О., Ооржаку В.О., отнесены к расходам федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи, выступления прокурора Иргит Л.С., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор отменить или усилить наказание, осужденного Хомушку А.С. и его защитника Ооржака В.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших прекратить уголовное дело, возражения осужденных Ооржака О.Д., Ооржака Э.Ю., защитников Лопсан С.А., Очур Т.О., не согласных с доводами представления о необходимости усиления наказания, суд

УСТАНОВИЛ:

Хомушку АС, Ооржак ЭЮ, Ооржак ОД признаны виновными и осуждены за тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговору, 18 апреля 2016 года около 24 часов в салоне автомашины марки ВАЗ № с государственным регистрационным номером №, припаркованной напротив дома **Ооржак ОД предложил Хомушку АС и Ооржак ЭЮ совершить кражу коров с территории чабанской стоянки, находящейся ** Республики Тыва, затем забить их и продать мясо, на что они согласились.

Для реализации своего умысла, Хомушку А.С., Ооржак О.Д. и Ооржак Э.Ю., выехали в сторону вышеуказанной чабанской стоянки. По пути следования, согласно договоренности, действуя в группе лиц по предварительной сговору, вышеуказанную автомашину припарковали возле ** и втроем пешком направились в сторону вышеуказанной чабанской стоянки. По дороге, согласно договоренности, действуя в группе лиц по предварительному сговору, Хомушку А.С. и Ооржак Э.Ю. остались на участке местности, расположенного на расстоянии 100 метров в северо-восточную сторону от чабанской стоянки, ** Республики Тыва с целью наблюдать за окружающей обстановкой, а Ооржак О.Д. 18 апреля 2016 года около часа ночи направился к указанной чабанской стоянке для совершения кражи коров из летнего загона для скота, расположенного на территории чабанской стоянки на расстоянии ** Республики Тыва и путем взлома навесного замка, незаконно проникнув туда, похитил быка и корову. После чего Ооржак О.Д. похищенные 2 головы крупного рогатого скота привел к участку местности, где его ждали Ооржак Э.Ю. и Хомушку А.С. Продолжая свои преступные действия, Хомушку А.С., Ооржак О.Д. и Ооржак Э.Ю. по договоренности, действуя в группе лиц по предварительному сговору с похищенными быком и коровой, прибыли к участку местности, расположенному **, где забили их, тем самым умышленно, из корыстных побуждений, группой лиц по предварительному сговору тайно похитили 2 головы КРС, причинив потерпевшему М. значительный материальный ущерб в сумме ** рублей.

В судебном заседании Ооржак О.Д. вину в предъявленном ему обвинении по пп. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ признал и отказался от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ.

Ооржак Э.Ю. в судебном заседании вину в предъявленном ему обвинении по пп. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ признал частично и показал, он с Хомушку АС были в городе, когда им позвонил Ооржак ОД, попросил его отвезти по делам до местечка «**» на чабанскую стоянку, поедет забрать что-то. Они его возили, не знали, что это была кража. Были там в тот день 2 раза, сначала днем, как приехали, они там постояли и поехали в город. Стоянка была пустующей. Ооржак ОД стоял на кошаре, что-то смотрел, после чего уехали. Ночью Ооржак ОД позвонил и попросил приехать к дому его сестры, они приехали с Хомушку АС примерно в 23-24 часа. Приехав на чабанскую стоянку, сидели в машине. Потом Ооржак ОД 2 коровы пригнал и попросил помочь, они их держали. Разговоров о том, что это кража не было. Когда забили, одну тушу в машину загрузили, и Ооржак ОД позвонил своему другу, он приехал на автомашине марки Лада Гранта, и мясо поместили в 2 машины, потом поехали в п. **, мясо сдали в магазин, за это Ооржак ОД им дал по 3000 рублей. Это было в апреле 2016 года.

В судебном заседании Хомушку А.С. вину в предъявленном ему обвинении по пп. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ не признал и показал, что в апреле 2016 года около 1 часа ночи ему позвонил Ооржак ЭЮ, сказал отвезти Ооржак ОД ночью на чабанскую стоянку, на что он согласился. Поехали на машине Ооржак ЭЮ, около 3 часов ночи, когда приехали, то стояли у памятника «**». Ооржак ОД ушел, сказав ждать его. Ооржак ОД привел 2 коров, и они помогли забить их, он не знал, что коровы были похищены. Туши увезли на машине. Ооржак ОД сдал туши, дал им по 3000 рублей. Ему в следственном изоляторе следователь предъявлял обвинение по ст. 175 УК РФ, сказал, что по данному делу он является свидетелем.

В апелляционном представлении и в дополнении к нему государственный обвинитель Санчай А.М. просит отменить приговор. Указывает, что суд в нарушение требований ч.1 ст.292 УПК РФ не предоставил слово в прениях подсудимым. Назначая наказание Ооржаку Э.Ю., который имеет двоих малолетних детей, и Ооржаку О.Д., который имеет четверых малолетних детей, суд не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие малолетних детей в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ. Наказание, назначенное осужденным, не соответствует принципу справедливости уголовного права, является чрезмерно мягким, суд необоснованно назначил Ооржаку Э.Ю. и Ооржаку О.Д. наказание, не связанное с реальным лишением свободы. Судом не учтено, что осужденные совершили преступление в отношении пожилого **, они знали, что он не может дать им отпор, украли сразу 2 головы крупного рогатого скота – источника к существованию, ущерб в полном объеме не возместили, хотя после совершения преступления прошло достаточно времени, вину не загладили. Ооржак Э.Ю. в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2014 № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений» должен отбывать наказание в исправительной колонии общего режима, так как он считается лицом, ранее отбывавшим наказание, его судимость на момент совершения нового преступления не снята и не погашена. Просит приговор отменить, предоставить Хомушку А.С., Ооржаку Э.Ю., Ооржаку О.Д. слово в прениях, при назначении наказания Ооржаку Э.Ю., который имеет двоих малолетних детей, и Ооржаку О.Д., который имеет четверых малолетних детей, признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие малолетних детей в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, исключить применение ст.73 УК РФ Ооржаку Э.Ю. и Ооржаку О.Д. усилить назначенное наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении, усилить назначенное наказание Хомушку А.С. до 3 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе и в дополнении в ней осужденный Хомушку А.С. не соглашается с приговором, так как вину не признает. 18 апреля 2016 года ночью в 12 часов Ооржак Э.Ю. сказал, что Ооржак О.Д. просит приехать забрать что-то, он поехал с ним. Он не знал, что они будут совершать кражу. Он подозревал, что что-то не так, он спросил, что за коровы, оказалось, что их украли, попросили оказать помощь при забое. Ооржак О.Д. сам забил 2 коровы, в машину поместилась туша одной коровы, тогда он позвонил незнакомому ему Ш., попросил приехать, тот приехал, загрузил мясо и довез до **. Ш. после уехал. Ооржак О.Д. и Ооржак Э.Ю. сдали мясо, ему за оказанную помощь заплатили 3000 рублей. Ооржак О.Д. и Ооржак Э.Ю. ввели следствие в заблуждение, давали неверные показания, говорили то, чего на самом деле не было, то есть говорили, что он был с ними вместе, что он все видел, что у него был с ними предварительный сговор с Ооржаком О.Д., с их показаний видно, что между ними был предварительный сговор, поскольку их показания идентичны. Он признал свою вину в совершении преступления, содействовал следствию. Он с Ооржаком О.Д. не договаривался о краже, он ему только оказал помощь, когда он попросил. Следователем расследовано, а судом дело рассмотрено односторонне, с обвинительным уклоном. Суд, признав смягчающие обстоятельства, назначил ему наказание, применив ч.2 ст.68 УК РФ, а не ч.3 ст.68 УК РФ, что является нарушением УК РФ. Суд учел рецидив преступлений, не указал оснований и мотива применения наказания по ст.68 УК РФ. Считает, что тем самым нарушен принцип законности, наказание назначено не справедливо, с момента преступления и до окончательного решения прошло 5 лет, а он в это время работал и имеются характеризующие материалы. Просит приговор изменить, назначить ему наказание, применяя ст.73 УК РФ.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Санчай А.М. указывает, что выводы суда о виновности Хомушку А.С. в совершении преступления, предусмотренного п. «а, б, в» ч.2 ст.158 УК РФ, законные и обоснованные, вина осужденного подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, в том числе протоколом явки с повинной. Доводы Хомушку А.С. об отсутствии умысла на совершение кражи, и квалификации его действий на ст.175 УК РФ были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и не нашли своего подтверждения. Просит апелляционную жалобу Хомушку А.С. оставить без удовлетворения.

В возражении на апелляционное представление осужденный Хомушку А.С. указывает, что апелляционное представление является необоснованным. Указывает, что участие в прениях это право подсудимого, а не обязанность, он таким правом не пожелал воспользоваться. Считает, что в соответствии со ст.292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника, при отсутствии защитника в прениях участвует подсудимый. Таким образом в прениях выступил его защитник, он не заявлял ходатайство об участии в прениях сторон. Просит в удовлетворении апелляционного представления отказать.

В возражении на апелляционное представление защитник Дандар И.М., представлявший в суде первой инстанции интересы осужденного Ооржака О.Д., не соглашается с апелляционным представлением, считает приговор законным, обоснованным, назначенное наказание Ооржаку О.Д. справедливым. Просит приговор оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения.

В возражении на апелляционное представление защитник Очур Т.О., представлявший в суде первой инстанции интересы осужденного Ооржака Э.Ю., не соглашается с апелляционным представлением, считает приговор законным, обоснованным, назначенное наказание Ооржаку Э.Ю. справедливым. Считает, что прокурор, указав в апелляционном представлении, что преступление совершено в отношении пожилого инвалида, вышел за рамки обвинения, поскольку в обвинительном заключении, а также в ходе судебного следствия и на прениях об этом не упоминалось. Также указывает, что во время предварительного следствия Ооржаком Э.Ю. заглажен вред потерпевшему. Судом были разъяснены подсудимым права, указанные в ст.47 УПК РФ, другие права в судебном разбирательстве, в том числе право ходатайствовать об участии в прениях сторон наряду с защитником (ч.2 ст.292 УПК РФ), право на последнее слово (ст.293 УПК РФ). Возможность применения в отношении осужденных условного осуждения надлежащим образом мотивировано судом в приговоре. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Просит приговор оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы осужденного, возражения государственного обвинителя, осужденного, защитников, выслушав стороны, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Виновность осужденных Хомушку А.С., Ооржака Э.Ю., Ооржака О.Д. в совершении преступления судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре.

Так, из оглашенных показаний Ооржака О.Д., данных им в качестве подозреваемого и обвиняемого следует, 17 апреля около 18-19 часов он позвонил брату Ооржак ЭЮ и предложил встретиться и поговорить, после чего тот на своей машине марки ВАЗ 217030 с государственным регистрационным номером № подъехал с ранее ему знакомым Хомушку А.С. из села **. После чего втроем выехали к источнику «**» в южную сторону города **. Немного проехав, он увидел пасущихся коров близлежащих чабанских стоянок, решил украсть и продать коров, так как ему нужны были деньги. Хомушку АС и Ооржак ЭЮ он ничего об этом не сказал. Потом по грунтовой дороге от города ** проехали первые две стоянки, на третьей пустующей стоянке остановились и зашли в дом пустующей стоянки, он залез на крышу кошары и стал наблюдать за увиденными коровами, эти коровы оказались из первой стоянки от города **, поэтому он подумал из какой стоянки украсть коров. После чего уехали оттуда, он у Ооржак ЭЮ спросил, будет ли у него ночью время, тот ответил, что он свободен, тогда он ему сказал, если нужно будет, позвонит. Потом в г.** из сарая дома тети взял топор, капроновую веревку длиной 9 метров, а также хлеборезку, которые он привез из села и подготовился к краже коров. Ночью с 17 на 18 числа, после 24 часов он позвонил Ооржак ЭЮ и сказал ему, чтобы он его забрал, через некоторое время Ооржак ЭЮ и Хомушку АС подъехали. Он Хомушку АС и Ооржак ЭЮ сказал, что ему нужны деньги и предложил им своровать в «**» увиденные ранее на стоянке коровы, они согласились на его предложение. Вместе поехали из города ** к памятнику «**» (на тувинском языке «**»), где оставив машину, пошли втроем в сторону первой стоянки. Топор, веревка, монтирка и нож были при нем. Ооржак ЭЮ и Хомушку АС он сказал ждать возле маленькой речки около стоянки и один пошел в сторону стоянки. Когда подошел к стойлу, залаяла собака, он не обращая внимания, монтиркой сломал навесной замок, зашел туда, и там было еще одно стойло, где за перегородкой находились коровы. На калитке стойла тоже был навесной замок, который он сломал монтиркой. Внутри стойла было много коров, среди них он поймал веревкой лысого бычка, рогатую большую корову и, выгнав из стойла, вернулся к Хомушку АС и Ооржак ЭЮ. Втроем погнали коров в сторону города ** возле трассы **. Привязали корову к караганнику, сначала забили бычка, потом корову, разделали их. Так как в машину Ооржак ЭЮ мясо не вошло, около 2 часов ночи он позвонил знакомому Ш. и тот подъехал к ним на такси. Загрузили вторую тушу, поехали в г.Кызыл и подъехали в район ** к свалке. Выгрузили мясо и Ш. вместе с таксистом уехали. На этом месте втроем разделали тушу на разные части и, загрузив в машину Ооржак ЭЮ, сдали мясо в мясную лавку получив 20000 рублей, Ооржак ЭЮ и Хомушку АС он отдал по 3000 рублей, себе оставил 14000 рублей. Монтирку, топор и веревку и нож оставил в машине багажника Ооржак ЭЮ. В момент совершения преступления кражи он находился в этих же кроссовках. За кражу 2-х голов скота вину признает полностью (т.1 л.д. 71-78, 273-240, т.2 л.д. 206-214).

Из оглашенных в суде показаний Ооржака Э.Ю., данных им в качестве подозреваемого следует, что 17 апреля 2016 года около 18 часов ему позвонил родственник Ооржак ОД и попросил встретиться возле магазина №, расположенного по ** г. **. По дороге взял Хомушку АС и вместе с ним поехали к Ооржак ОД. При встрече Ооржак ОД попросил съездить в м. «**» ** Республики Тыва. Затем поехали туда втроем, подъехали к заброшенной чабанской стоянке, Ооржак ОД поднялся на крышу одной из кошар и смотрел в сторону чабанских стоянок, и когда он спустился, поехали обратно в город. Ооржак ОД перед тем как выйти из салона автомашины, уточнял у него про его свободное время в ночное время, если нужно будет, он позвонит. Потом ночью, около 24 часов на его сотовый телефон позвонил Ооржак ОД, попросил вместе с Хомушку АС приехать и забрать его. У Ооржак ОД с собой была спортивная сумка. Ооржак ОД сказал Хомушку АС и ему, что присмотрел корову, так как ему были необходимы деньги, попросил свозить, и втроем поехали к памятнику «**», припарковали машину и по указанию Ооржак ОД втроем направились к чабанской стоянке. Не дойдя до указанной чабанской стоянки, Ооржак ОД сказал ему и Хомушку АС ждать возле речки около стоянки. Ооржак ОД с сумкой направился к чабанской стоянке. Через некоторое время был слышен лай собаки, который потом прекратился. Еще через некоторое время Ооржак ОД вернулся с быком и коровой. Они втроем пригнали быка и корову к участку местности, расположенному за холмом, где Ооржак ОД привязал корову к кустам. Там забили быка, затем корову, отрубили голову, конечности и вытащили внутренности. В это время он и Хомушку АС помогали. Туша быка не влезла в багажник автомашины, Ооржак ОД позвонил своему знакомому Ш. и позвал его, тот приехал на такси белого цвета марки «Лада Гранта» куда они погрузили тушу коровы и выехали в город **, подъехали в район «**» к свалке. Из багажников автомашин вытащили туши и положили на землю. Ш. уехал на том же такси. На свалке разделали туши. Затем Ооржак ОД с кем-то созвонился, приехали к многоэтажному дому на горе. Ооржак ОД поговорил с женщинами, он помог выгрузить мясо и сел в машину. Потом Ооржак ОД ему и Хомушку АС дал по 3000 рублей (т.1 л.д.112-121).

Из показаний Хомушку А.С., данных им в качестве подозреваемого и обвиняемого следует, что 17 апреля 2016 года около 18 часов направлялся в сторону автодороги «**», чтобы доехать до г. ** и по дороге увидел знакомого Ооржак ЭЮ, ехавшего на автомашине марки «BA3-217030» с государственным регистрационным знаком №. Он остановил его и попросил довезти до г. **, на что тот согласился. По дороге Ооржак ЭЮ сказал ему, что едет на встречу с Ооржак ОД, с которым он тоже знаком, так как они из одного села, поэтому тоже захотел с ним встретиться. Подъехали к магазину № по ** г. **, возле которого их ждал Ооржак ОД. При встрече Ооржак ОД попросил Ооржак ЭЮ съездить в мес. «**» ** Республики Тыва. Они втроем по автодороге «**» поехали в южном направлении в м. «**». Проехав памятник, по указанию Ооржак ОД, Ооржак ЭЮ автомашину свернул направо и начали ехать по грунтовой дороге в западном направлении. По дороге на пастбище увидели стадо коров и пастуха на лошади. Они проехали первую чабанскую стоянку, далее вторую чабанскую стоянку и приехали к третьей заброшенной чабанской стоянке. На этой территории по указанию Ооржак ОД, Ооржак ЭЮ остановил автомашину. Ооржак ЭЮ и Ооржак ОД вдвоем вышли из салона автомашины и зашли на территорию чабанской стоянки. Через несколько минут они вернулись и поехали обратно в город. По приезду в г. **Ооржак ОД высадили на остановке «**», Ооржак ОД перед тем как выйти, уточнял у Ооржак ЭЮ про его свободное время в ночное время и объяснил Ооржак ЭЮ, что ему нужна автомашина. 18 апреля 2016 года около 24 часов, когда он находился дома позвонил Ооржак ЭЮ и попросил вместе с ним съездить в г. ** по просьбе Ооржак ОД, на что он согласился. И примерно через 30-40 минут приехали к магазину, расположенному по ** г. **, где их ждал Ооржак ОД. Ооржак ОД сел на переднее пассажирское сиденье, у него с собой была спортивная сумка среднего размера. Затем Ооржак ОД им предложил совершить кражу 2-х голов крупного рогатого скота из чабанской стоянки, расположенной в м. «**» ** Республики Тыва, забить и мясо сдать, а вырученные деньги поделить. Он и Ооржак ЭЮ согласились, так как нуждались в деньгах. Ооржак Оюн-оол им объяснил, что кражу будут совершать из первой чабанской стоянки. Ооржак ОД объяснил им, что автомашину припаркуют возле памятника «**», а до первой чабанской стоянки дойдут пешком. Кроме того он им объяснил, что кражу из кошары будет совершать он сам, а он и Ооржак ЭЮ будут его ждать недалеко от чабанской стоянки. И сразу в эту же ночь недалеко от чабанской стоянки забьют коров. После выехали в сторону памятника «**». Приехав к памятнику, припарковали автомашину, после чего втроем, пешком направились к первой чабанской стоянке. На участке местности на расстоянии 100 метрах в северо-восточную сторону от указанной чабанской стоянки, по указанию Ооржак ОД, он и Ооржак ЭЮ остановились с целью наблюдать за обстановкой, а Ооржак Ооржак ОД направился к чабанской стоянке, через час вернулся с быком и коровой. Далее они втроем привели коров к ямообразному участку местности, расположенному за холмом, и забили. Разделанные туши не поместились в машину. Ооржак ОД позвонил знакомому Ш., который приехал на такси марки «Лада Гранта». Тушу коровы погрузили в эту машину. На двух машинах приехали к свалке, расположенной в микрорайоне ** г. **, вытащили туши, Ш. на такси уехал. Эти туши сдали незнакомой женщине в мясной лавке, расположенной по ул. ** г. ** за 20000 рублей. Ооржак ОД ему и Ооржак ЭЮ дал по 3000 рублей (т.2 л.д. 98-103, 172-177).

Из протокола проверки показаний на месте с участием обвиняемого Хомушку А.С. от 15 августа 2020 года следует, что по его указанию участники следственного действия приехали к магазину, расположенному по адресу: **, где Хомушку А.С. пояснил, что 18 апреля 2016 г. около 1 часа ночи, находясь в салоне автомашин марки «BA3-217030» с государственным регистрационным знаком №, принадлежащей односельчанину Ооржак ЭЮ, односельчанин Ооржак ОД предложил ему и Ооржаку Э.Ю. вместе совершить кражу скота из чабанской стоянки, расположенной в м. «**» ** Республики Тыва, на что он и Ооржак Э.Ю. согласились. И все втроем обсудили, как будут совершать кражу, распределять роли, дальнейшие действия после совершения кражи КРС. Далее по указанию Хомушку А.С. все участники следственного действия сели в автомашину и поехали в сторону памятника «**». По приезду Хомушку А.С. пояснил, что 18 апреля 2016г. около 1 час. 30 мин. припарковав автомашину Ооржака Э.Ю., они втроем направились к чабанской стоянке в м. «**» ** Республики Тыва, расположенной в юго-западную сторону на расстоянии **. По прибытию, Хомушку А.С., указав в сторону указанной чабанской стоянки, пояснил, что 18 апреля 2016 г. в 2 час. ночи Ооржак О.Д. из загона похитил 2-х коров, а тем временем он с Ооржаком Э.Ю. по договоренности ждали Ооржака О.Д.. Далее по указанию Хомушку А.С. все участники следственного действия прибыли на участок местности, расположенный **, где 18 апреля 2016г. около 3 час. ночи они с Ооржаком О.Д., с Ооржаком Э.Ю. забили 2 коров. После чего, по указанию Хомушку А.С. все участники следственного действия приехали на участок местности на свалке, расположенный на расстоянии 2 км. в южную сторону от ** г. ** Республики Тыва, где 18 апреля 2016г около 4 час. утра они с Ооржаком О.Д., с Ооржаком Э.Ю. сняли шкуры с туш, мясо разделили на 2 части и погрузили в багажник вышеуказанной автомашины. Далее по указанию Хомушку А.С. все участники следственного действия приехали к мясной лавке по адресу: Республика Тыва, **, где сдали мясо за 20000 рублей, а вырученные деньги он, Ооржак О.Д., Ооржак Э.Ю. поделили между собой (т.2 л.д. 178-189).

Из показаний потерпевшего М. следует, что на чабанской стоянке живут с супругой. Его супруга видела воров и узнала номер машины, на которой они приезжали днем. Они сначала приехали на пустующую стоянку. Когда из машины вышел мужчина, они видели его. Воры видели, что он старый человек, поэтому решили этим воспользоваться. На заборе было 2 замка, внутренний и наружный. Наружный они сломали, как открыли внутренний замок он не знает, только цепи остались. Ночью, когда лаяла собака, он вышел посмотреть, все было тихо. Когда утром проснулся, то увидел, что не было быка и большой коровы. Потом обнаружил следы 2-х автомашин. Для него ущерб значительный, так как он получает пенсию в размере ** рублей, других доходов нет, жена пенсионер, **.

Из оглашенных показаний свидетеля Ш., следует, что в апреле 2016 года ночью позвонил его знакомый Ооржак ОД и сказал, что находится на автодороге **, чтобы он приехал. Он на такси поехал к нему. Когда проехали круговой, на автодороге ** стояла автомашина марки «Лада приора», принадлежащая Ооржак ЭЮ. Ооржак ЭЮ сказал, ехать за ним. После чего с трассы развернули направо на грунтовую дорогу, и, проехав примерно 1,5 километра остановились. Когда он вышел из машины, к нему навстречу подошел Ооржак ОД и сказал, что у него имеется туша крупного рогатого скота, которую надо погрузить и увезти в **. Кроме Ооржак ОД и Ооржак ЭЮ был еще малознакомый парень Хомушку АС родом из с.**. Он лтветил, что для этого у них имеется автомашина Ооржак ЭЮ, он сказал, что надо погрузить две туши, одну уже погрузили, вторая не вошла. Он начал подозревать, что то не ладное, но Ооржак ОД сказал, что мясо его и его надо срочно увезти. Ооржак Ооржак ОД заплатил таксисту, погрузили мясо и поехали в **, перед свалкой остановились, и там выгрузив мясо, он на такси уехал (т.2 л.д.6-8).

Виновность осужденных также нашла подтверждение исследованными судом письменными доказательствами.

Из протокола осмотра места происшествия от 18 апреля 2016 года следует, что осмотрен летний загон, расположенный на территории чабанской стоянки в местечке «**» ** Республики Тыва, в юго-западную сторону на расстоянии **. Указанный летний загон по периметру огорожен деревянным забором высотой 2 м. и вход в летний загон осуществляется через деревянные ворота с восточной стороны. От ворот в восточную сторону на расстоянии 2 м. на земле обнаружен след подошв обуви, который сфотографирован. Ворота с внутренней стороны имеют две ручки, 4 накладки, предназначенные для удержания задвижки, и отсутствует запирающее механическое устройство. При осмотре ворот с внутренней стороны, а именно на поверхности деревянных досок обнаружены следы взлома. В загоне для скота имеется забор, расположенный в западную сторону на расстоянии 10 м от ворот летнего загона для скота. За данным забором расположен еще один летний загон для крупного рогатого скота, вход в указанный загон для скота осуществляется через калитку с восточной стороны. На момент осмотра калитка находилась в открытом положении и на калитке отсутствует запирающее устройство. На участок местности, расположенный **. На осматриваемом участке местности обнаружены 2 головы, конечности, внутренности и плод крупного рогатого скота. От осматриваемого участка местности в северную сторону на расстоянии 1 м. на земле обнаружены 2 следа подошв обуви. От указанных следов подошв обуви в западную сторону на расстоянии 2 м. на земле обнаружен 1 след подошв обуви. От этого участка местности в восточную сторону на расстоянии 5 м. на земле обнаружены следы протекторов шин транспортного средства, предварительно легковой автомашины. В восточную сторону на расстоянии 7 м. на земле обнаружены следы протекторов шин транспортного средства с рисунком в виде елочки, предварительно от легковой автомашины.

Из протокола осмотра места происшествия от 18 апреля 2016 года следует, что осмотрена заброшенная чабанская стоянка в м. «**» ** Республики Тыва, расположенная в юго-западную сторону **. Осматриваемая стоянка по периметру огорожена деревянным забором высотой 2 м. Вход на территорию стоянки осуществляется через деревянную калитку. На момент осмотра калитка открыта, на ней нет запирающего устройства. На территории чабанской стоянки по часовой стрелке расположены 2 сарая, деревянный дом, зимние кошары. Вход вовнутрь заброшенного дома осуществляется через деревянную дверь с южной стороны. На момент осмотра дверь дома открыта. За данной дверью расположена веранда, на северной стене веранды дома имеется дверь, ведущая вовнутрь дома. Внутри дома имеются 2 картонные коробки, рядом с ними на полу лежат полимерные файлы с бумагами. При обработке поверхности прозрачного файла с бумагами дактилоскопическим порошком обнаружены и откопированы 5 следов пальцев рук.

Из протокола осмотра предметов от 25 апреля 2016 года следует, что осмотрено транспортное средство марки «BA3-217030» с государственным регистрационным знаком «№», цветом серебристого цвета, 2007 года выпуска, в багажнике обнаружены и изъяты монтировка, дорожная сумка с топором, ножом, веревками в количестве 2 шт. С транспортного средства изъяты 4 колеса.

Из протокола осмотра предметов от 26 апреля 2016 года следует, что объектами осмотра №1, 2, 3, 4 являются колеса от автомобиля марки «BA3-217030» с государственным регистрационным знаком «№».

Объектом осмотра №5 является дорожная сумка с надписью «Россия», при вскрытии которой внутри обнаружены:

- топор, состоящий из рукоятки, обуха и клинка,

- нож, состоящий из рукоятки, клинка,

- веревка толщиной примерно 7 мм. с веществом красно-бурого цвета,

- веревка толщиной примерно 5 мм. с веществом красно- бурого цвета.

Объектом осмотра № 6 является обувь, изъятая в ходе выемки у подозреваемого Ооржака Э.Ю. Объектом осмотра № 7 является обувь, изъятая в ходе выемки у подозреваемого Ооржака О.Д. Объектами осмотра № 8 являются монтировка, топор, нож, веревки, гвоздодер упакованы в дорожную сумку.

Из заключения судебно-дактилоскопической экспертизы № от 5 мая 2016 года, на представленных 5 отрезках светлой дактилопленки имеются 5 следов пальцев рук, пригодные для идентификации личности. Следы пальцев рук размерами 13x17 и 18x16мм оставлены указательным и средним пальцами левой руки Ооржак ЭЮ;

Из заключения судебно-товароведческой экспертизы № от 17 мая 2016 года следует, что среднерыночная стоимость на апрель 2016 года быка в возрасте 4 года живым весом 500 кг составила - 75000 рублей, коровы в возрасте 7 лет живым весом 350 кг составила - 52500 рублей. Общая итоговая стоимость составила - 127500 рублей.

Из заключения судебно-трасологической экспертизы № от 2 мая 2016 года, согласно которому на фотографиях №№ 13, 14, 15, 16 следы протекторов шин транспортного средства представленной фототаблицы к протоколу осмотра места происшествия, вероятно могли быть образованы представленными протекторами шин колес автомобиля марки «ВАЗ- 217030» государственным регистрационным знаком №.

Из заключения судебно-трасологической экспертизы № от 2 мая 2016 года, согласно которому след подошв обуви на фотографии № представленной фототаблицы к протоколу осмотра места происшествия, вероятно, образовано обувью на правую ногу, изъятой у Ооржак ОД Допуковича. След подошвы обуви на фотографии № представленной фототаблицы к протоколу осмотра места происшествия, вероятно, образовано обувью на левую ногу, изъятой у Ооржак ЭЮ.

Из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, вышеприведенные доказательства по делу были проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны относимыми и допустимыми.

Вместе с тем, в приговоре имеются ссылки на ряд доказательств, исследование которых не отражено в протоколе судебного заседания, что также подтверждается аудиопротоколом: протокол допроса Ооржака Э.Ю. в качестве обвиняемого от 3 мая 2016 года (том 1 л.д. 250-253), протокол дополнительного допроса Ооржака Э.Ю в качестве обвиняемого от 13 августа 2020 года (том 2 л.д. 156-161), протокол допроса Ооржака Э.Ю. в качестве обвиняемого от 24 августа 2021 года (том 3 л.д. 25-29), протокол допроса Хомушку А.С. в качестве обвиняемого от 25 августа 2021 года (том 3 л.д. 77-80).

Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Кроме того, из приговора из числа доказательств подлежит исключению сообщение о совершенном преступлении, зарегистрированное в КУСП № 2287 от 18 апреля 2016 года, поскольку он не относится к документам имеющим доказательственное значение, предусмотренным п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 140 и ст. 143 УПК РФ данный документ является служебным документом органов внутренних дел регистрационного характера, явившимся поводом к возбуждению уголовного дела.

Учитывая изложенное, из приговора подлежат исключению ссылки на неисследованные судом первой инстанции доказательства и сообщение о совершенном преступлении, что не влияет на обоснованность выводов, изложенных в приговоре, т.к. исследованные судом доказательства достаточны для постановления приговора, содержащиеся в них сведения подтверждают выводы суда о виновности Хомушку А.С., Ооржака О.Д., Ооржака Э.Ю. в совершении преступления, сведения из протоколов допроса, ссылки на которые подлежат исключению, дублируют сведения, содержащиеся в иных приведенных в приговоре доказательствах.

Иные доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности осужденных получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Суд обоснованно положил в основу приговора вышеприведенные показания Ооржака О.Д. в качестве подозреваемого и обвиняемого, которые согласуются с показаниями Ооржака Э.Ю. и Хомушку А.С., данных в качестве подозреваемых и обвиняемых. Эти показания подтверждаются показаниями потерпевшего М., свидетеля Ш., протоколом проверки показаний на месте, протоколами осмотра места происшествия и предметов, заключениями экспертиз и другими доказательствами полно и подробно приведенными в приговоре.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Хомушку А.С. о том, что он не знал, что совершается кража и его оговорили Ооржак О.Д. и Ооржак Э.Ю. являются необоснованными, поскольку из его вышеприведенных показаний в качестве подозреваемого и обвиняемого видно, что он давал подробные показания о том, как они договорились совершить кражу скота с Ооржаком Оюн-оолом и Ооржаком Эчисом, а после ее совершения, он помогал забить скот и реализовать мясо, получив за это 3000 рублей. Эти показания он полностью подтвердил в ходе проверки показаний на месте. Допросы Хомушку А.С. проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства в присутствии защитника, правильность записи содержания показаний удостоверена им собственноручно, права ему были разъяснены, поэтому оснований признавать их недопустимыми доказательствами не имеется. Проверка показаний проведена в соответствии с требованиями закона, с участием понятых и адвоката.

Таким образом, доводы жалобы осужденного Хомушку А.С. о нарушениях допущенных в ходе следствия не нашли подтверждения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, судебное следствие проведено в полном объеме, с соблюдением принципа равенства и состязательности сторон, право стороны защиты представлять суду доказательства, требовать проверки своей невиновности нарушены не были, сведений о предвзятости суда не имеется.

Оценка исследованным в суде доказательствам дана в соответствии с требованиями статей 17, 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности – достаточности для разрешения дела. Положенные в основу приговора доказательства были проверены в ходе судебного разбирательства, при этом, в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. Незначительные расхождения с письменном протоколе судебного заседания в части нумерации листов дела при их оглашении не влияют на его содержание, так как обусловлены наличием письменных переводов следственных действий в материалах дела, а из аудиопротокола видно, что содержание вышеуказанных протоколов следственных действий, за исключением не исследованных, оглашено в полном объеме и приведено в описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с этим суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению в части правовой оценки содеянного.

Судом первой инстанции действия осужденных Хомушку А.С., Ооржака О.Д. и Ооржака Э.Ю. квалифицированы по п.п. «а, б, в» ч.2 ст.158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

В разъяснениях закона, данных в п.10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года №29 (в ред. от 29.06.2021 г.) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» указано, что действия лица, непосредственно не участвовавшего в хищении чужого имущества, но содействовавшего совершению этого преступления советами, указаниями либо заранее обещавшего скрыть следы преступления, устранить препятствия, не связанные с оказанием помощи непосредственным исполнителем преступления, сбыть похищенное и т.п., надлежит квалифицировать как соучастие в форме пособничества со ссылкой на часть пятую статьи 33 УК РФ.

Из показаний Ооржака О.Д., данных на предварительном следствии следует, что он предложил совершить кражу скота Хомушку АС и Ооржак ЭЮ и они согласились. Когда они вместе пришли к стоянке, он сказал им, чтобы они ждали его возле речки и один пошел к стоянке, взломал замок стойла и похитил 2 головы крупного рогатого скота и вернулся к месту, где его ждали друзья. После этого они погнали похищенный скот в сторону г.** и по дороге забили бычка и корову, вызвали машину и, загрузив мясо, впоследствии продали его. Эти показания подтверждаются показаниями Хомушку А.С., Ооржака Э.Ю., показаниями потерпевшего М., протоколами осмотра места происшествия, заключениями экспертиз и другими доказательствами.

Из анализа их содержания следует что, объективную сторону кражи полностью выполнил только Ооржак О.Д., а Хомушку А.С. и Ооржак Э.Ю. ожидали его неподалеку от места кражи, каких-либо согласованных действий, направленных на оказание непосредственного содействия исполнителю в момент совершения кражи скота не совершали. Когда Ооржак О.Д. с похищенным имуществом прибыл к месту, где его ожидали соучастники, у него имелась реальная возможность распорядиться похищенным по собственному усмотрению, следовательно, объективная сторона кражи была им полностью выполнена.

Согласно протоколу проверки показаний Хомушку А.С. на месте, после того, как Ооржак ОД ушел воровать скот на стоянку, они с Ооржак ЭЮ ждали его около часа в 100 метрах от чабанской стоянки.

В материалах дела каких-либо доказательств, что Хомушку А.С. и Ооржак Э.Ю. наблюдали за окружающей обстановкой с целью оказания содействия исполнителю в совершении кражи не имеется и сомнения в этой части суд, в соответствии с требованиями ч.3 ст.14 УПК РФ, толкует в пользу осужденных.

Кроме того, квалификация действий Хомушку А.С. и Ооржака Э.Ю. по квалифицирующему признаку, предусмотренному п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ, как «незаконное проникновение в иное хранилище» не подтверждается материалами дела, поскольку доказательств того, что их умыслом охватывалось, что Ооржак О.Д. совершит кражу путем незаконного проникновения в стойло, не имеется.

Действия Хомушку А.С. и Ооржака Э.Ю. следует квалифицировать по ч.5 ст.33, п. «в» ч. 2 ст.158 УК РФ как пособничество в тайном хищении чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Действия Ооржака О.Д. подлежат квалификации по п.п. «б, в» ч.2 ст.158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в иное хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

При этом суд обоснованно признал кражу, совершенной с незаконным проникновением в хранилище, поскольку Ооржак О.Д. незаконно проник в загон для скота, взломав запирающее устройство.

Причинение значительного ущерба потерпевшему кражой на общую сумму 127500 руб. подтверждено материалами дела и мотивировано в приговоре, при этом обоснованно учтено то, что потерпевший является пенсионером, размер пенсии 12000 руб., супруга инвалид 2 группы и другие, имеющие значение обстоятельства.

Доводы осужденных Хомушку А.С. и Ооржака Э.Ю. о том, что в их действиях имеется состав преступления, предусмотренный ст. 175 УК являются необоснованными, так как из приведенных выше доказательств видно, что осужденные Хомушку А.С. и Ооржак Э.Ю. были осведомлены о намерении совершить кражу Ооржаком О.Д. и обещали ему оказать содействие в сбыте похищенного имущества, тем самым являлись соучастниками преступления. Уголовная ответственность по ст.175 УК РФ предусмотрена за заранее не обещанные приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем. Из доказательств по делу видно, что договоренность между осужденными о совершении кражи состоялась до совершения преступления.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Хомушку А.С. о том, что привлекались в ответственности по ст.175 УК РФ материалами дела подтверждения не нашли, так как Хомушку А.С., Ооржаку О.Д. и Ооржаку Э.Ю. органами предварительного следствия было предъявлено обвинение по пп. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ, копии обвинительного заключения им были вручены, а уголовное дело судом в соответствии с положениями ст.252 УПК РФ рассмотрено по предъявленному обвинению.

При назначении Хомушку А.С. наказания, суд учел обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление, придя к обоснованному выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы в соответствии с санкцией ч.2 ст.158 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства, приведенные в приговоре, такие как явка с повинной, активное способствование расследованию преступления, положительную характеристику и другие.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ суд признал наличие в действиях Хомушку рецидива преступлений и при назначении наказания правильно руководствовался ч.2. ст.68 УК РФ, поэтому доводы апелляционной жалобы в этой части подлежат отклонению.

Суд первой инстанции мотивировал в приговоре выводы о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества и не нашел оснований для применения в отношении Хомушку положений статей 64, 73, 53.1 УК РФ и ч. 3 ст. 68 УК РФ, а также изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

С учетом, того, что Хомушку А.С. был ранее неоднократно судим за совершение корыстных преступлений и вновь совершил умышленное преступлений корыстной направленности оснований для применения условного осуждения апелляционная инстанция не находит, поэтому доводы апелляционной жалобы в этой части подлежат отклонению.

Вместе с этим, в связи с изменением правовой оценки содеянного Хомушку А.С. назначенное ему наказание подлежит соразмерному снижению. Доводы апелляционного представления прокурора об усилении наказания подлежат отклонению, поскольку обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления были учтены судом при назначении наказания.

Вид исправительного учреждения Хомушку А.С. с учетом требований п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно определен как исправительная колония строгого режима, поскольку в его действиях имеется рецидив преступлений и он ранее отбывал наказание в местах лишения свободы.

При назначении наказания Ооржаку Э.Ю. суд учел обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Суд признал такие обстоятельства, смягчающие наказание Ооржака Э.Ю., как признание вины, молодой возраст, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, положительные характеристики, возмещение ущерба потерпевшему.

Вместе с тем назначая наказание Ооржаку Э.Ю. суд первой инстанции не учел, что он ранее судим по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 6 годам лишения свободы и освободился из мест лишения свободы 2 октября 2015 года и через непродолжительное время вновь совершил умышленное преступление корыстной направленности. В этой связи, доводы апелляционного представления о чрезмерной мягкости назначенного наказания, являются обоснованными, а применение ст.73 УК РФ подлежит исключению, поскольку выводы суда о его возможности исправления без изоляции от общества не нашли подтверждения.

Вместе с этим, в связи с изменением правовой оценки содеянного Ооржаку Э.Ю. назначенное ему наказание подлежит соразмерному снижению.

В соответствии с положениями пункта 7.1 части 1 статьи 299 УПК РФ, апелляционная инстанция с учетом того, что предыдущее осуждение было за совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, а после совершения преступления 18 апреля 2016 года прошел значительный промежуток времени, положительных характеристик, наличия несовершеннолетних детей, признает возможным заменить Ооржаку Э.Ю. наказание в виде лишения свободы принудительными работами в порядке установленном ст.53.1 УК РФ на срок 11 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства.

При назначении наказания Ооржаку О.Д. суд учел обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, смягчающие обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции учел смягчающие наказание обстоятельства, приведенные в приговоре, такие как полное признание вины, активное способствование во время предварительного следствия, положительные характеристики, наличие на иждивении несовершеннолетних детей.

Отягчающих наказание Ооржак О.Д. обстоятельств суд не установил.

В этой связи оснований для усиления наказания Ооржаку О.Д., как ставится об этом вопрос в апелляционном представлении, апелляционная инстанция не находит, поскольку обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления были учтены судом при назначении наказания.

Вместе с этим, в связи с изменением правовой оценки содеянного Ооржаку О.Д. назначенное ему наказание подлежит соразмерному снижению.

В соответствии с ч. 4 ст. 304 УПК РФ, вводная часть приговора должна содержать фамилию, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 «О судебном приговоре» в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания, о дате отбытия (исполнения) наказания.

Как следует из материалов дела, производство по уголовному делу приостанавливалось 11 сентября 2020 года из-за того, что Ооржак О.Д., которому избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, скрылся (т.2 л.д.190). Однако позже выяснилось, что он отбывал наказание в колонии-поселении по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 31 октября 2019 года по пп. «а, в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении и данное постановление было отменено, а производство по делу возобновлено (т 2 л.д.193-194).

В этой связи период приостановления производства по делу в связи с розыском Ооржака О.Д. с 11 сентября 2020 года по 20 октября 2020 года подлежит исключению из исчисления сроков давности уголовного преследования, поскольку нахождение в местах лишения свободы по вступившему в законную силу приговора не является свидетельством уклонения от органов следствия.

Учитывая, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения Ооржака О.Д.. к уголовной ответственности по ч.2 ст.158 УК РФ, он подлежит освобождению от назначенного по данному преступлению наказания на основании п. «б» ч.1 ст.78 УК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования. С учетом положений ч.3 ст.78 УК РФ, осужденные Хомушку А.С. и Ооржак Э.Ю. не подлежат освобождению от наказания, поскольку они уклонялись от следствия и находились в розыске с 18 января 2017 года по 11 августа 2020 года, а Хомушку А.С. также еще и с 20 ноября 2020 года по 1 августа 2021 года, соответственно течение сроков давности на эти периоды приостанавливалось.

Доводы прокурора о признании Ооржаку Э.Ю. и Ооржаку О.Д. смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ - наличия малолетних детей подлежат отклонению, так как судом первой инстанции наличие детей не достигших совершеннолетия при назначении наказания Ооржаку Э.Ю. и Ооржаку О.Д. учтено. Указание в приговоре возраста детей как «несовершеннолетние» вместо «малолетние» по мнению апелляционной инстанции не повлияло на справедливость наказания. По смыслу п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ малолетний возраст ребенка, имеющегося у осужденного, предопределяет обязанность суда признать данное обстоятельство смягчающим наказание, в то время как наличие у виновного ребенка, достигшего возраста 14 лет (несовершеннолетнего), не отнесено к числу обстоятельств, подлежащих обязательному учету судом в качестве таковых, но может быть учтено в качестве такового на основании ч.2 ст. 61 УК РФ. Таким образом, возраст детей виновного влияет лишь на пределы дискреции суда при решении вопроса о признании или непризнании их наличия у осужденного в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Поскольку наличие у Ооржака Э.Ю. и Ооржака О.Д. детей признано смягчающим наказание обстоятельством, а внесение изменений повлечет к двойному учету одного и того же смягчающего наказания обстоятельства, что противоречит правилам назначения уголовного наказания.

Доводы апелляционного представления об отмене приговора в связи с тем, что подсудимым не предоставили возможность участвовать в прениях сторон подлежат отклонению, так как в возражении на апелляционное представление осужденный Хомушку А.С. указывает, что участие в прениях это право подсудимого, а не обязанность, он таким правом не пожелал воспользоваться, в прениях выступил его защитник, он не заявлял ходатайства об участии в прениях сторон. Защитник Очур Т.О., представлявший интересы Ооржака Э.Ю., в возражении на апелляционное представление указал, что судом были разъяснены подсудимым права, указанные в ст.47 УПК РФ, другие права в судебном разбирательстве, в том числе право ходатайствовать об участии в прениях сторон наряду с защитником (ч.2 ст.292 УПК РФ), право на последнее слово (ст.293 УПК РФ). В этой связи, поскольку из позиции стороны защиты следует, что правом на участие в прениях сторон осужденные не пожелали воспользоваться, а в их интересах выступили защитники, апелляционная инстанция признает, что существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора не допущено.

Приговор в части разрешения судьбы вещественных доказательств и в части процессуальных издержек соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и сторонами не оспаривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 16 февраля 2022 года в отношении Хомушку АС, Ооржак ОД, Ооржак ЭЮ изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылки на сообщение о совершении преступления (т.1 л.д.4), протокол допроса обвиняемого Ооржака Э.Ю. от 3.05.2016 г. (т.1 л.д.250-253), протокол допроса обвиняемого Хомушку А.С. от 24.09.2016 г. (т.2 л.д.109-112), протокол дополнительного допроса обвиняемого Ооржака Э.Ю. от 13.08.2020 г. (т.2 л.д.156-161), протокол допроса обвиняемого Ооржака Э.Ю. от 24.08.2021 г. (т.3 л.д.25-29), протокол допроса обвиняемого Хомушку А.С. от 25.08.2021 г. (т.3 л.д.77-80), как на доказательства виновности осужденных в совершении преступления;

- действия Хомушку А.С. переквалифицировать на ч.5 ст.33, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ и снизить наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- действия Ооржака Э.Ю. переквалифицировать на ч.5 ст.33, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ и снизить наказание до 11 месяцев лишения свободы, исключив применение ст.73 УК РФ и возложение обязанностей на основании ч.5 ст.73 УК РФ. Заменить наказание в виде лишения свободы принудительными работами в местах, определяемых учреждениями и органами уголовно-исполнительной системы, на срок 11 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

- согласно требованиям ч. 1 ст. 60.2 УИК РФ осужденному Ооржаку Э.Ю. следовать к месту отбывания наказания самостоятельно, за счет государства, согласно предписанию, выданному Управлением Федеральной службы исполнения наказаний РФ по Республике Тыва;

- возложить на Ооржака Э.Ю. обязанность получить и исполнить предписание Управления Федеральной службы исполнения наказаний РФ по Республике Тыва о направлении к месту отбывания принудительных работ;

- срок отбывания наказания Ооржаку Э.Ю. исчислять с момента его фактического прибытия к месту отбывания наказания в исправительный центр.

Зачесть Ооржаку Э.Ю. в срок отбывания наказания время следования к месту отбывания наказания.

На основании ч.3 ст.72 УК РФ в срок отбытия Ооржаку Э.Ю. наказания засчитать время содержания под стражей с 23 апреля 2016 года по 18 августа 2016 года из расчета один день содержания под стражей за два дня принудительных работ;

- исключить из осуждения Ооржака О.Д. п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ и снизить назначенное по пп. «б,в» ч.2 ст.158 УК РФ наказание до 10 месяцев лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

- освободить Ооржака О.Д. от отбытия назначенного наказания на основании п. «б» ч.1 ст.78 УК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного Хомушку А.С. оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский районный суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 8 сентября 2022 года, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий