Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление первого заместителя прокурора Республики Калмыкия С.Н. Жилина и жалобы осужденного Басанова Г.А. и его защитника Фрумкина М.Л. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 21 ноября 2014 года, которым

Басанов Г.А. , родившийся ** ноября 19** года в п. ** *** района Республики Калмыкия, гражданин РФ, имеющий высшее образование, военнообязанный, женатый, имеющий на иждивении 4 малолетних детей, являющийся индивидуальным предпринимателем, ранее несудимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул. ***, д. **, кв. *,

осужден по ст. 199.2 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, условно, с испытательным сроком 2 года, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Заслушав доклад председательствующего Кикенова Д.В. с кратким изложением приговора, содержания апелляционных жалоб и представления, выступление осужденного Басанова Г.А., поддержавшего доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Семенова А.О. об изменении приговора по доводам, изложенным в апелляционном представлении, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Согласно приговору Басанов Г.А. признан виновным в сокрытии денежных средств, за счет которых должно производиться взыскание недоимки по налогам в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

Басанов Г.А., зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя с 23 ноября 2005 года и поставленный на налоговый учет в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №2 по Республике Калмыкия с присвоением идентификационного номера налогоплательщика (ИНН) ***, осуществлял с указанного времени оптовую и розничную торговлю моторным топливом (горюче-смазочными материалами) по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул. ***, *, АЗС «***». При этом Басанов Г.А., будучи единоличным распорядителем своих денежных средств, самостоятельно организовывал и руководил всей производственно-хозяйственной деятельностью, являлся лицом, ответственным за организацию бухгалтерского учета, предоставление достоверной бухгалтерской информации и отчетности в налоговые органы, соблюдение законодательства при выполнении финансово-хозяйственных операций, полную и своевременную уплату законно установленных налогов.

Индивидуальный предприниматель Басанов Г.А., нарушая и умышленно игнорируя требования ст. 57 Конституции РФ, положений ст. 23, 44, 45, 69, 101.3 Налогового кодекса РФ о самостоятельной обязанности налогоплательщика в срок платить законно установленные налоги, необходимости обязательного исполнения вступившего в силу решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обязанности уплатить в установленный срок согласно требованию налогового органа неуплаченную сумму налога, нарушая положения ст. 47 Налогового кодекса РФ и ст. 855 Гражданского кодекса РФ о порядке взыскания налога, сбора, а также пеней и штрафов, очередности списания денежных средств со счета, обязанность по уплате налогов за период своей деятельности с 01 января по 31 декабря 2008 года не исполнил, что повлекло образование недоимки перед бюджетом и внебюджетными фондами в общей сумме 16401103 руб. 22 коп.

18 марта 2011 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России №2 по Республике Калмыкия вынесено решение о привлечении индивидуального предпринимателя Басанова Г.А. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, ему предложено уплатить недоимку в сумме 17754060 руб., из которых 30107 руб. составлял земельный налог за 2008 год, который Басанов Г.А. должен был уплатить как физическое лицо. Таким образом, в соответствии с частью 2 статьи 11 Налогового кодекса РФ, сумма недоимки по налогам индивидуального предпринимателя Басанова Г.А. составила 17723953 руб. 01 апреля 2011 года указанное решение налогового органа заказным письмом было лично вручено Басанову Г.А., которое вступило в законную силу 15 апреля 2011 года.

После этого, в целях обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России №2 по Республике Калмыкия в соответствии со статьями 69, 70 Налогового кодекса РФ вынесла в адрес индивидуального предпринимателя Басанова Г.А. требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа №1264 по состоянию на 15 апреля 2011 года на общую сумму 17723953 руб. со сроком добровольной уплаты до 6 мая 2011 года, которое Басановым Г.А. исполнено не было.

В связи с этим 10 мая 2011 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России №2 по Республике Калмыкия в соответствии со статьями 31, 46, 68, 176.1 и 204 Налогового кодекса РФ после истечения срока добровольного исполнения требования об уплате недоимки по налогам вынесено решение о взыскании налогов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика №1269 на сумму 17723953 руб., на основании статей 31 и 76 Налогового кодекса РФ вынесены решения №№1327, 1328 и 1329 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банках, на основании которых были приостановлены все расходные операции по счетам индивидуального предпринимателя Басанова Г.А. №***, открытом в Северо-Кавказском банке ОАО «Сбербанк России»; №***, открытом в ООО КБ «Национальный клиринговый банк»; №***, открытом в Калмыцком региональном филиале ОАО «Россельхозбанк». Одновременно на вышеперечисленные расчетные счета выставлены инкассовые поручения на бесспорное взыскание и перечисление налогов в бюджет и внебюджетные фонды. Сумма налогов, списанных по указанным выше инкассовым поручениям, составила 1007892 руб. 20 коп. В связи с недостаточностью денежных средств на расчетных счетах индивидуального предпринимателя Басанова Г.А. ранее направленные инкассовые поручения были поставлены банками в картотеку для последующего списания денег в соответствии со статьей 855 Гражданского кодекса РФ.

В рамках совершения действий по принудительному взысканию недоимки 8 ноября 2011 года Инспекцией Федеральной налоговой службы России по г. Элисте в соответствии с ч. 7 ст. 46 Налогового кодекса РФ вынесено решение о взыскании налогов за счет имущества налогоплательщика №2007, которое направлено в Межрайонный отдел судебных приставов по особым исполнительным производствам при Верховном и Арбитражном судах Республики Калмыкия Управления Федеральной службы судебных приставов России по Республике Калмыкия, вследствие чего 16 ноября 2011 года возбуждено исполнительное производство №402494/11/15/08 в отношении должника Басанова Г.А.

Несмотря на исчерпывающий комплекс мер, принятых налоговым органом для принудительного взыскания с индивидуального предпринимателя Басанова Г.А. задолженности по налогам, погасить в полном объеме имеющуюся недоимку не представилось возможным, и она с учетом списанных с его расчетных счетов по вышеуказанным инкассовым поручениям денежных средств, а также с учетом принятого в последующем Арбитражным судом Республики Калмыкия решения от 18 апреля 2012 года составила 16401103 руб. 22 коп.

При этом в результате выставления вышеуказанных инкассовых поручений, у индивидуального предпринимателя Басанова Г.А. отсутствовала возможность законного осуществления безналичных расчетов с контрагентами посредством использования собственных банковских расчетных счетов, так как в случае поступления на них денежных средств в соответствии с требованиями статьи 855 Гражданского кодекса РФ они были бы списаны в счет погашения задолженности по налогам и сборам, о чем достоверно было известно Басанову Г.А.

Вместе с тем, в период действия решения налогового органа от 18 марта 2011 года №10-37/11, требования №1264 об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 15 апреля 2011 года и выставленных инкассовых поручений, индивидуальный предприниматель Басанов Г.А. осуществлял финансово-хозяйственную деятельность, связанную с реализацией в адрес контрагентов горюче-смазочных материалов, за что получал оплату в соответствии с заключенными договорами и контрактами.

Так, индивидуальный предприниматель Басанов Г.А., являясь единоличным распорядителем собственных денежных средств, достоверно зная о наличии у него недоимки по уплате налогов, имея возможность полностью погасить ее, будучи осведомленным о принятых налоговым органом мерах принудительного взыскания, осознавая, что в случае зачисления денежных средств на его расчетные счета они в бесспорном порядке будут списаны на уплату налогов, не имея возможности производить расходные операции в банках по имеющимся расчетным счетам, умышленно, с целью воспрепятствования принудительному взысканию денежных средств и их сокрытия, решил в нарушение статей 44, 45, 46, 76, 77 Налогового кодекса РФ часть денежных средств, которые контрагенты должны уплатить ему за реализованные в их адрес горюче-смазочные материалы, получить наличными и израсходовать на цели, не связанные с уплатой налогов, а также переуступить индивидуальному предпринимателю М.А.В. и Обществу с ограниченной ответственностью (далее по тексту – ООО) «***» право требования уплаты задолженности за поставленное топливо со своих контрагентов, тем самым произвести взаиморасчеты в обход своих банковских счетов, известных налоговому органу и службе судебных приставов.

Кроме того, с той же целью сокрытия денежных средств от принудительного взыскания налоговым органом индивидуальный предприниматель Басанов Г.А. решил открыть новый расчетный счет в банке, чтобы получить возможность беспрепятственного расчета и распоряжения денежными средствами, поступающими от его контрагентов, за счет которых должно быть произведено взыскание недоимки по налогам, минуя уже имеющиеся открытые расчетные счета в банках, известные налоговому органу.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на сокрытие денежных средств, в период времени с 31 октября 2011 года по 05 марта 2013 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А., будучи единственным ответственным лицом за выполнение обязанности по уплате законно установленных налогов, ведению в установленном порядке учета доходов (расходов) и объектов налогообложения, самостоятельной уплате налогов в срок, установленный законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в нарушение статей 44, 45, 46, 76, 77 Налогового кодекса РФ, имея недоимку по налогам, достоверно зная о принятых налоговых органом мерах по ее принудительному взысканию, будучи осведомленным о том, что в случае перечисления денежных средств на его расчетные счета они в бесспорном порядке будут перечислены на уплату налогов, с целью воспрепятствования их принудительному взысканию, минуя свои расчетные счета, умышленно произвел расчеты по своим финансово-хозяйственным операциям на общую сумму 2149101 руб. 67 коп. через расчетные счета третьих лиц путем заключения договоров переуступки права требования, дополнительных соглашений к основным договорам поставки горюче-смазочных материалов и направления контрагентам уведомлений (писем) о расчетах с его кредиторами.

Так, 31 октября 2011 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А., находясь в г. Элисте, умышленно, с целью недопущения поступления денежных средств от контрагентов на его расчетные счета, на которые выставлены инкассовые поручения, то есть во избежание последующего их списания в счет погашения задолженности по налогам, заключил с ООО «***», ООО «**» и ОАО «**» дополнительные соглашения к договору поставки товара от 1 января 2011 года, в соответствии с которыми оплата поставленных горюче-смазочных материалов может производиться на расчетные счета третьих лиц, на которые укажет Басанов Г.А. Тогда же Басанов Г.А. письменно уведомил ООО «***», ООО «**» и ОАО «**» о необходимости перечисления денежных средств за поставленное топливо на расчетный счет ООО «***». Во исполнение указанных дополнительного соглашения и письменного уведомления ООО «***» перечислило денежные средства в сумме 108155 руб. 45 коп., ООО «**» - в сумме 24360 руб. 24 коп., а ОАО «**» - в сумме 500000 руб. на расчетный счет ООО «**» №*** в филиале ОАО «Бинбанка» в г. Волгоград.

31 октября 2011 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А. письменно уведомил ОАО «***» о необходимости перечисления денежных средств по договору поставки товара от 25 февраля 2011 года на расчетный счет ООО «***». После этого ОАО «***» на основании договора об осуществлении деятельности по приему платежей от 01 июля 2011 года №179 поручило ООО «***» перечислить на расчетный счет ООО «***» денежные средства в счет оплаты за приобретенные горюче-смазочные материалы. В связи с этим ООО «***» в счет оплаты задолженности за ОАО «***» перед индивидуальным предпринимателем Басановым Г.А. перечислило денежные средства в сумме 551000 руб. на расчетный счет ООО «***» №*** в филиале ОАО «Бинбанка» в г. Волгоград.

Кроме того, 31 октября 2011 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А. заключил с НОУ Элистинская ОТШ «***» дополнительное соглашение №1 к договору поставки товара от 01.01.2011г., в соответствии с которым оплата поставленных горюче-смазочных материалов может производиться на расчетные счета третьих лиц, на которые укажет Басанов Г.А. 01.02.2012г. индивидуальный предприниматель Басанов Г.А заключил с индивидуальным предпринимателем М.А.В. договор уступки права требования (цессии) №1, в соответствии с которым переуступил последнему право требования с НОУ Элистинская ОТШ «***» уплаты долга за приобретенные ранее горюче-смазочные материалы, о чем письменно уведомил данного контрагента. В соответствии с указанными дополнительным соглашением к договору поставки товара, договором уступки права требования (цессии) и письменным уведомлением НОУ Элистинская ОТШ «***» перечислило денежные средства в сумме 347 804 руб. 28 коп. на расчетный счет индивидуального предпринимателя М.А.В. №*** в ООО КБ «Национальный клиринговый банк».

Аналогичным образом ООО «***» перечислило денежные средства в сумме 81179 руб. 04 коп. на расчетный счет индивидуального предпринимателя М.А.В. №*** в ООО КБ «Национальный клиринговый банк».

Кроме того, 1 февраля 2012 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А. умышленно, с целью недопущения поступления денежных средств от контрагентов на его расчетные счета, на которые выставлены инкассовые поручения, заключил с индивидуальным предпринимателем М.А.В. договор уступки права требования (цессии) №1, в соответствии с которым переуступил последнему право требования с Управления *** *** г.Элисты, МБОУ «***», ООО «***», КУ РК «***», МКУ «***», ООО «***», Управления *** России по РК уплаты долга за приобретенные ранее горюче-смазочные материалы, о чем тогда же письменно уведомил контрагентов и заключил с Управлением *** *** г.Элисты дополнительное соглашение к контракту № 256/11-К-Т от 6 октября 2011 года, с МБОУ «***» договор на поставку бензина от 1 октября 2011 года, с КУ РК «***» дополнительное соглашение к государственному контракту №3 от 29 ноября 2011 года, с У *** России по РК дополнительное соглашение № 44 к договору поставки ГСМ №3 от 11 января 2012 года.

В соответствии с указанными договорами уступки права требования (цессии), дополнительными соглашениями к контрактам и договорам, а также письменными уведомлениями, Управление *** *** г.Элисты перечислило денежные средства в сумме 56986 руб. 35 коп., МБОУ «***» - в сумме 11380 руб., ООО «***» - в сумме 7000 руб. 35 коп., КУ РК «***» - в сумме 74617 руб. 13 коп., МКУ «***» - в сумме 131 266 руб. 46 коп., ООО «***» - в сумме 47 634 руб. 77 коп., УФСИН России по РК - в сумме 99 997 руб. на расчетный счет индивидуального предпринимателя М.А.В. №** в ООО КБ «Национальный клиринговый банк».

Аналогичным образом ФГБОУ ВПО «***») перечислило денежные средства в сумме 107720 руб. 60 коп. на расчетный счет индивидуального предпринимателя М.А.В. №*** в ООО КБ «Национальный клиринговый банк».

16 ноября 2011 года, продолжая действовать в рамках своего преступного умысла, направленного на сокрытие денежных средств, индивидуальный предприниматель Басанов Г.А., достоверно зная, что при открытии нового расчетного счета, в соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщик обязан сообщить в налоговый орган об открытии расчетного счета в течение семи дней, и, используя данное обстоятельство, а также тот факт, что после получения налоговым органом сообщения об открытии расчетного счета пройдет определенное время, умышленно, осознавая противоправность своих действий и наступление общественно-опасных последствий в виде нарушения установленного порядка взыскания недоимки по налогам, а также желая их наступления, с целью сокрытия денежных средств от уплаты недоимки по налогам, открыл новый расчетный счет №*** в ООО КБ «Национальный клиринговый банк», о чем налоговый орган умышленно не уведомил, за что в последующем был привлечен к ответственности.

Далее, реализуя задуманное, в период времени с 16 ноября 2011 года по 18 января 2012 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А. путем заключения с контрагентами, которым он поставлял горюче-смазочные материалы, дополнительных соглашений к договорам поставки товара (государственным контрактам, контрактам на поставку товара и т.д.), а также путем направления в их адрес письменных сообщений и счетов-фактур с указанием банковских реквизитов своего нового расчетного счета, уведомил своих контрагентов (всего 45 организаций и индивидуальных предпринимателей) о необходимости перечисления денежных средств в счет оплаты за приобретенное ими топливо на его новый расчетный счет, тем самым организовал поступление на данный расчетный счет денежных средств от указанных контрагентов в обход прежних счетов.

В период времени с 16 ноября 2011 года по 18 января 2012 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А., продолжая свои преступные действия по сокрытию денежных средств, умышленно, осознавая противоправность своих действий и наступление общественно-опасных последствий в виде нарушения установленного порядка взыскания недоимки по налогам, а также желая их наступления, самостоятельно распорядился поступающими от вышеперечисленных контрагентов на его расчетный счет №*** в ООО КБ «Национальный клиринговый банк» денежными средствами, израсходовав их на нужды, не связанные с погашением имеющейся недоимки по налогам, в том числе обналичив часть денежных средств. Так, сумма денежных средств, поступивших от вышеперечисленных контрагентов на новый расчетный счет индивидуального предпринимателя Басанова Г.А. №*** в ООО КБ «Национальный клиринговый банк» в период времени с 16 ноября 2011 года по 18 января 2012 года составила 14529 438 руб. 14 коп.

В тот же период времени, индивидуальный предприниматель Басанов Г.А., умышленно не направив указанные денежные средства в сумме 14529 438 руб. 14 коп. на погашение имеющейся недоимки по налогам, полностью израсходовал их на следующие цели: 113997 руб. 50 коп. – оплата услуг банка; 3700000 руб. – оплата за приобретенные ГСМ; 3390909 руб. 13 коп. – перевод собственных средств, которые Басанов Г.А. перевел на свой же счет как физического лица №***, открытый в Калмыцком региональном филиале ОАО «Россельхозбанк», и из которых в последующем в период времени с 23 декабря 2011 года по 01 февраля 2012 года снял по карте наличными 2891000 руб.; 5309500 руб. – снятие денежных средств по чеку; 48337 руб. 56 коп. – страховые взносы; 1966693 руб. 95 коп. – на хозяйственные нужды. В случае оставления данных денежных средств на расчетном счете они были бы списаны в бесспорном порядке на погашение недоимки по налогам.

Кроме того, 28 ноября, 06 декабря и 09 декабря 2011 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А., не имея возможности осуществлять расходные операции по имеющимся у него расчетным счетам вследствие выставленных на них инкассовых поручений и наложенного ареста на новый счет, действуя в рамках своего преступного умысла, направленного на сокрытие денежных средств от уплаты недоимки по налогам, умышленно получил от ООО «***» в счет оплаты за ранее поставленные горюче-смазочные материалы наличными денежные средства в общей сумме 70000 руб., которые израсходовал на цели, не связанные с уплатой имеющейся недоимки по налогам. Также 16 и 17 января 2012 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А. получил от Сельскохозяйственного производственного кооператива Племенной завод «***» в счет оплаты за ранее поставленные горюче-смазочные материалы наличными денежные средства в размере 196245 руб., которые также израсходовал на цели, не связанные с уплатой имеющейся недоимки по налогам.

Всего за реализованное топливо индивидуальный предприниматель Басанов Г.А. получил от своих контрагентов денежные средства в сумме 16944784 руб. 81 коп., из которых правомерно уплатил заработную плату работавшим у него наемным рабочим за 3 квартал 2011 года и 1 квартал 2012 года в общей сумме 169244 руб.

Таким образом, в период времени с 31 октября 2011 года по 05 марта 2013 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А., достоверно зная о наличии у него просроченной задолженности по уплате налогов (недоимки) в размере 16401103 руб. 22 коп., имея возможность полностью погасить ее, будучи осведомленным о том, что в случае зачисления денежных средств на его расчетные счета они в бесспорном порядке будут списаны на уплату налогов, являясь единоличным распорядителем своих денежных средств, в нарушение статей 44, 45, 46, 76, 77 Налогового кодекса РФ, то есть вопреки действующему законодательству РФ, умышленно, осознавая противоправность своих действий и наступление общественно-опасных последствий в виде нарушения установленного порядка взыскания недоимки по налогам, а также желая их наступления, путем проведения финансово-хозяйственных операций по новому открытому расчетному счету, расчетным счетам третьих лиц, минуя свои собственные расчетные счета, известные налоговому органу и службе судебных приставов, и путем получения наличных денежных средств, воспрепятствовал принудительному взысканию в счет погашения имеющейся недоимки по налогам денежных средств в сумме 16775540 руб. 81 коп., полученных от контрагентов за реализованные им горюче-смазочные материалы, израсходовав их на цели, не связанные с уплатой недоимки по налогам, тем самым сокрыл денежные средства в указанной сумме в крупном размере, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам.

Подсудимый Басанов Г.А. вину в предъявленном обвинении не признал и от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ отказался.

Не согласившись с принятым по делу судебным решением, первый заместитель прокурора Республики Калмыкия С.Н. Жилин принес апелляционное представление , в котором, не оспаривая фактические обстоятельства уголовного дела и правильность квалификации преступного деяния осужденного, просит приговор изменить как несправедливый вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Полагает, что назначенное наказание в виде трех лет условного осуждения не соответствует тяжести совершенного преступления. Обращает внимание на то, что суд, постановляя обжалуемый приговор, не учел степень общественной опасности преступления, в результате которого федеральный бюджет недополучил значительную сумму денежных средств. Не были приняты во внимание сведения о личности осужденного, который не признал свою вину, не дал своим действиям отрицательную оценку. Полагает, что отсутствие судимости, положительная характеристика и наличие на иждивении 4 малолетних детей, признанные судом обстоятельствами, смягчающими наказание, не могут служить достаточными основаниями для назначения наказания, не связанного с изоляцией от общества. Просит исключить из приговора указание о применении положений ст. 73 УК РФ.

В апелляционных жалобахосужденный Басанов Г.А. и его защитник - адвокат Фрумкин М.Л. ставят вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ – за отсутствием в действиях Басанова Г.А. признаков состава преступления, предусмотренного ст. 199.2 УК РФ. Доводы жалоб мотивируют тем, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон и существенно нарушен уголовно-процессуальный закон. Указывают, что суд первой инстанции, согласившись со стороной обвинения, необоснованно признал Басанова Г.А. виновным в сокрытии денежных средств от недоимки, выразившихся в уступке права требования денежных средств по ранее исполненным соглашениям третьим лицам. Обращают внимание на то, что Басанов Г.А. уже был привлечен к налоговой ответственности за несвоевременное уведомление об открытии расчетного счета, а потому не может быть привлечен дважды за одно и то же правонарушение. Ссылаются на процессуальные документы в отношении К.Т.Н. и К.И.В., из которых следует, что Басанов Г.А. не являлся соучастником преступления, в результате которого бюджетом недополучены денежные средства в виде недоимок по налогам. Указывают, что вопреки выводам суда Басанов Г.А. не скрывал открытый на его имя счет в ООО КБ «НКБ», на который накладывался арест. Полагают необходимым признать недопустимым доказательством заключение эксперта №1504 от 14 июля 2014 года, поскольку оно вынесено экспертом З.И.Н. на основании данных, содержащихся в заключении №142 от 3 февраля 2014 года того же эксперта, признанное недопустимым и исключенное из числа доказательств.

В дополнительной апелляционной жалобезащитник Фрумкин М.Л. указывает, что суд в нарушение требований закона о соблюдении принципа состязательности и равноправии сторон, выступил на стороне обвинения, никак не мотивировал, по каким причинам им отвергнуты доказательства стороны защиты и положены в основу приговора доказательства стороны обвинения. Обращает внимание на то, что в приговоре не проведен анализ ряда доказательств на предмет их относимости, допустимости и достоверности, а именно: сообщение об обнаружении признаков преступления от 10 июня 2013 года, копия акта выездной налоговой проверки от 21 октября 2010 года. Считает необоснованным вывод суда о том, что налоговыми органами были приняты исчерпывающие меры, направленные на принудительное взыскание недоимки. Кроме того, утверждает, что в приговоре не отражены виды налогов и сборов, по которым начислены суммы недоимки, не указано, какому уровню бюджета и в каком размере причинен ущерб преступлением.

В возражениях на апелляционное представление защитник Фрумкин М.Л. указывает, что изложенные в них доводы несостоятельны, а потому оно подлежит отклонению.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и защитника государственный обвинитель Семенов А.О. указывает, что изложенные в них доводы несостоятельны, вина осужденного в совершении инкриминируемого преступления доказана полностью.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Анализ приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о правильном установлении судом фактических обстоятельств дела.

Вывод суда о виновности Басанова Г.А. в сокрытии денежных средств, за счет которых должно производиться взыскание недоимки по налогам, в крупном размере основан на доказательствах, имеющихся в материалах дела, надлежащим образом исследованных в судебном заседании.

Так, вина Басанова Г.А. подтверждается показаниямисвидетеля Г.Д.В. в судебном заседании, из которых следует, что в 2011 году в отношении индивидуального предпринимателя Басанова Г.А. проводилась выездная проверка, по результатам которой было вынесено решение от 18 марта 2011 года о привлечении его к ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно данному решению на ИП Басанова Г.А. была возложена обязанность по уплате в бюджетную систему РФ 27 134 100 руб., из которых недоимка по налогам составила 17 723 953 руб. Басанов Г.А. с данным решением не согласился и обжаловал его в Арбитражный суд Республики Калмыкия. Указанное дело прошло все три инстанции, было принято решение, что доводы ИП Басанова необоснованные, а выездная налоговая проверка правомерно начислила указанные суммы. Кроме того, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18 марта 2011 года было обжаловано Басановым Г.А. в вышестоящую налоговую инспекцию. В соответствии со статьей 101 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2011 году) решение налогового органа вступало в силу в течение 10 дней с момента вручения лицу, в отношении которого оно было вынесено. Согласно ст.6.1 Налогового кодекса РФ сроки исчисляются в рабочих днях, если не указано иное. При этом срок исчисляется со следующего дня после наступления события. Решение №10-37/11 от 18 марта 2014 года было вручено Басанову Г.А. 1 апреля 2011 года заказным письмом и 15 апреля 2011 года вступило в силу. 20 апреля 2011 года Басанов Г.А. в соответствии со статьей 139 Налогового кодекса РФ подал апелляционную жалобу в налоговый орган. Однако 29 апреля 2011 года данная апелляционная жалоба была возвращена Басанову Г.А. без рассмотрения в связи с пропуском им срока подачи апелляционной жалобы, так как решение налогового органа на тот момент вступило в силу.

Из копии решения № 10-37/11 от 18 марта 2011 года , вынесенного МИФНС России №2 по Республике Калмыкия, следует, что ИП Басанов Г.А. привлечен к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса РФ, ему начислены пени по состоянию на 18 марта 2011 года в сумме 5880880,71 рублей, принято решение предложить ИП Басанову Г.А. уплатить недоимку по налогам в общей сумме 17754060 рублей. Копия данного решения направлена ИП Басанову Г.А. и получена им 1 апреля 2011 года.

10 мая 2011 года МИФНС №2 по Республике Калмыкия вынесено решение № 1269 о взыскании с ИП Басанова Г.А. налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках, а также электронных денежных средств в связи с неисполнением требования об уплате недоимки по налогам.

Из копий решений № 1327, № 1328 и № 1329 от 10 мая 2011 года , вынесенных МИФНС России № 2 по Республике Калмыкия следует, что приостановлены все расходные операции по расчетным счетам ИП Басанова Г.А. № ***, открытом в Северо-Кавказском банке ОАО «Сбербанк России», № ***, открытом в ООО КБ «Национальный клиринговый банк» и № ***, открытом в Калмыцком региональном филиале ОАО «Россельхозбанк».

Согласно показаниям свидетеля К.М.Б. от 01 августа 2013 года, оглашенным в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, с 1 января 2008 года по 2 июля 2012 года она работала бухгалтером у ИП Басанова Г.А. При этом право подписи документов было только у Басанова Г.А. Она право подписи документов не имела. В ее обязанности входило выписывание счетов-фактур покупателям, начисление заработной платы работникам, составление и сдача отчетности в налоговый орган, в ПФР, ФСС, проведение сверок с покупателями и поставщиками, ежедневный прием отчетности от операторов АЗС, заполнение котировочных заявок на поставку ГСМ, полностью бухгалтерский учет. Она составляла все эти документы, но подписывал их сам Басанов Г.А. Закупаемую продукцию он реализовывал только с АЗС «***», других автозаправочных станций у него не было. В 2010 году налоговый орган начал выездную налоговую проверку деятельности ИП Басанова Г.А. за 2008 год. Весной 2011 года она получила в налоговом органе акт выездной налоговой проверки, по которому налоговый орган доначислил ИП Басанову Г.А. недоимку по налогам в сумме примерно 17 млн. руб. Затем им вручили решение и требование по уплате налогов. ИП Басанов Г.А. не согласился с данным решением и обжаловал в Арбитражный суд Республики Калмыкия, но решение оказалось не в их пользу. На тот момент у Басанова Г.А. было три расчетных счета: в ООО КБ НКБ, в Россельхозбанке и в Сбербанке. Сначала налоговый орган выставил на все три счета инкассовые поручения. Однако они обжаловали данное решение в Арбитражный суд, который приостановил действие решения примерно до конца октября 2011 года. В конце октября 2011 года решение налогового органа вновь вступило в законную силу и инкассовые поручения по вышеуказанным расчетным счетам вновь стали действовать. Они не могли производить операции по данным счетам. В связи с чем в середине ноября 2011 года ИП Басанов Г.А. открыл в ООО КБ НКБ новый расчетный счет, по которому они стали проводить операции, связанные с приобретением и реализацией ГСМ. При открытии нового расчетного счета Басанов Г.А. дал ей указание разослать по всем организациям-контрагентам данные о новом расчетном счете, чтобы остатки денежных средств за приобретенные ГСМ перечислялись на данный счет. Она по типовому бланку изготовила дополнительные соглашения ко всем действующим договорам, в которых указала новый расчетный счет, и разослала по организациям. После этого организации стали перечислять денежные средства за приобретенные ГСМ на новый расчетный счет №*** в ООО КБ «Национальный клиринговый банк». В начале 2012 года за многими организациями образовалась недоимка за поставленные в их адрес ГСМ. По некоторым из них Басанов Г.А. дал ей указание разослать договора переуступки права требования, согласно которым ИП Басанов Г.А. переуступал свое право требования другому лицу. Она разослала данные договора и соответствующие письма по всем организациям, которые ей указал Басанов Г.А. В связи с этим организации перечисляли задолженности в адрес третьих лиц, которым ИП Басанов Г.А. переуступил право требования. Данными лицами были ИП М.А.В. и ООО ««***».

Из показаний свидетеля Б.Б.О. от 31 октября 2013 года, оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, следует, что ИП Басанов Г.А. на основании договора поставки товара от 1 января 2011 года осуществлял поставку топлива для нужд СПК Племенной завод «***». В договоре был указан расчетный счет №***, открытый в Калмыцком региональном филиале ОАО «Россельхозбанк». Позже на основании бухгалтерских документов, выставленных ИП Басановым Г.А. на оплату приобретенных ГСМ в ноябре-декабре 2011 года, оплату произвели путем перечисления денежных средств на новый расчетный счет ИП Басанова Г.А. - № ***в ООО КБ «Национальный клиринговый банк». Кроме того, на основании бухгалтерских документов, выставленных ИП Басановым Г.А. на оплату приобретенных ГСМ в январе 2012 года, они произвели оплату наличными денежными средствами согласно имеющимся у них расходным кассовым ордерам.

Свидетель С.Р.А. в своих показаниях от 05 декабря 2013 года, оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, пояснила, что ИП Басанов Г.А. на основании договора поставки товара от 10 января 2011 года осуществлял поставку топлива для нужд ООО «***». В договоре был указан расчетный счет, открытый в Калмыцком региональном филиале ОАО «Россельхозбанк». По счет-фактуре и товарной накладной от 16 ноября 2011 года ИП Басанов Г.А. получил оплату наличными денежными средствами в кассе ООО «***» согласно имеющимся расходным кассовым ордерам. 15 декабря 2011 года с ИП Басановым Г.А. заключено дополнительное соглашение к договору, в котором были изменены банковские реквизиты ИП Басанова Г.А., то есть указан его новый расчетный счет - № ***в ООО КБ «Национальный клиринговый банк.

Из заключенияэксперта № 1504 от 14 июля 2014 года следует, что на расчетный счет ИП Басанова Г.А. № ***, открытый в ООО КБ «Национальный клиринговый банк», за период с 17 ноября 2011 года по 18 января 2012 года поступили и израсходованы денежные средства в размере 14529438 руб. 14 коп.

Данные доказательства были правильно оценены судом и обоснованно положены в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются с другими доказательствами и соотносятся между собой. Указанные обстоятельства подтверждаются свидетельскими показаниями М.Б.Н., М.Л.Л., Д.М.У., С.Б.А., Е.Э.Т., Ц.Т.С., Я.Н.В., С.Б.В., М.В.Б., С.С.А., С.С.Г., О.С.А., Н.Б.Г., Ц.Д.Л., К.Р.В., Н.О.И., Ш.О.Н., Д.И.Б., Г.В.М., Г.Г.И., А.Н.Х., Х.С.У., Г.Ю.А., М.С.В., Т.Т.А., Д.Н.Г., К.В.П., С.А.И., Б.Н.В., К.Н.Г., К.В.Б., М.В.В., А.С.В., О.Б.С., У.В.В., Ч.В.А., Б.С.Н., К.В.С., Г.А.С. и эксперта З.И.Н., а также письменными доказательствами по делу.

Приведенные показания объективно подтверждаются совокупностью других доказательств, исследованных в судебном заседании, а именно: протоколами выемок, осмотров предметов, копиями инкассовых поручений, выставленных налоговым органом на расчетный счет ИП Басанова Г.А. № ***в Калмыцком региональном филиале ОАО «Россельхозбанк» на бесспорное взыскание и перечисление налогов в бюджет, копиями извещений о постановке в картотеку, копией постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства № 402494/11/15/08 от 16 ноября 2011 года, копиями определений и решений Арбитражного суда Республики Калмыкия, соотносятся с ними по месту, времени, событию преступления, поэтому оснований сомневаться в их достоверности у суда не имелось, в связи с чем они оправданно положены в основу приговора. Приведенные в приговоре доказательства зафиксированы в соответствии с уголовно-процессуальным законом и без каких-либо существенных нарушений, а поэтому обоснованно расценены судом первой инстанции как допустимые.

Установленные обстоятельства позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что действия Басанова Г.А., направленные на воспрепятствование принудительному взысканию в счет погашения имеющейся недоимки по налогам, указывают на наличие у него прямого умысла на сокрытие денежных средств, из которых должно производиться взыскание недоимки по налогам, так как он осознавал общественную опасность своих действия, предвидел неизбежность наступления общественно опасных последствий и желал их наступления.

Кроме того, умышленный характер действий Басанова Г.А. подтверждается проведением им финансово-хозяйственных операций по новому открытому расчетному счету, расчетным счетам третьих лиц, минуя свои собственные счета, известные налоговым органам и службе судебных приставов и тем фактом, что период времени, в течение которого был открыт новый расчетный счет, является крайне коротким, всего около трех месяцев, с 16 ноября 2011 года по 13 февраля 2012 года, что свидетельствует о том, что ИП Басановым Г.А. преследовалась задача быстрого сбора денежных средств с контрагентов с целью их последующего обналичивания. После достижения указанной цели новый счет ИП Басанова Г.А. был закрыт. То есть Басанов Г.А. осознавал, что в случае зачисления денежных средств на его прежние расчетные счета, на которые налоговыми органами выставлены инкассовые поручения, они будут списаны на погашение недоимки по налогам.

По этим основаниям признаются несостоятельными доводы жалоб о том, что Басанов Г.А. не скрывал открытый на его имя новый расчетный счет в ООО КБ «НКБ».

Анализ представленных в судебном заседании доказательств свидетельствует об обоснованности вывода суда первой инстанции о виновности Басанова Г.А. в совершении инкриминируемого ему преступления и постановления по делу обвинительного приговора.

Таким образом, действия Басанова Г.А. правильно квалифицированы по статье 199.2 УК РФ – то есть сокрытие денежных средств индивидуального предпринимателя, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам, совершенное индивидуальным предпринимателем в крупном размере.

Проверив доводы жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия признает их несостоятельными, поскольку они прямо противоречат исследованным в судебном заседании материалам дела и опровергаются совокупностью представленных суду доказательств.

Вопреки высказанным в жалобе утверждениям, судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела, которые бесспорно подтверждаются вышеперечисленными доказательствами. При этом указанные доказательства были предметом тщательного анализа, в том числе с учетом сопоставления друг другу на предмет относимости, допустимости и достоверности и обоснованно признаны достаточными для постановления обвинительного приговора.

Проанализировав и сопоставив факты, сообщенные названными свидетелями, суд пришел к мотивированному мнению о правдивости их показаний.

Как голословные расцениваются и доводы жалоб о необъективном рассмотрении дела и предвзятой позиции суда.

Председательствующий на всем протяжении судебного процесса соблюдал принцип объективности и беспристрастности, создавал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все заявленные сторонами, в том числе и потерпевшими, ходатайства были разрешены судом с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, с вынесением мотивированных и основанных на законе решений.

Признаются необоснованными и доводы жалобы о необходимости признать заключение эксперта №1504 от 14 июля 2014 года недопустимым доказательством.

Как правильно отметил суд первой инстанции, данная экспертиза не являлась повторной, фактически проводилась первично, а тот факт, что заключение эксперта №142 от 3 февраля 2014 года признано недопустимым доказательством, никак не влияет на выводы эксперта от 14 июля 2014 года.

Не могут быть приняты во внимание и доводы жалоб о том, что в материалах дела имеются процессуальные документы в отношении Ковалевой Т.Н. и Каджиновой И.В., которые, по мнению стороны защиты, свидетельствуют о невиновности Басанова Г.А. Указанные процессуальные документы не исключают наличие в действиях Басанова Г.А. состава преступления, предусмотренного ст. 199.2 УК РФ.

Нельзя согласиться и с доводами стороны защиты о том, что налоговыми органами не были предприняты исчерпывающие меры, направленные на принудительное взыскание недоимки.

Обязанность налогоплательщика самостоятельно и в срок платить законно установленные налоги, необходимость обязательного исполнения вступившего в силу решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обязанность уплатить в установленный срок согласно требованию налогового органа неуплаченную сумму налога, предусмотрена ст. 57 Конституции РФ, а также положениями ст.ст. 23, 44, 45, 69, 101.3 Налогового кодекса РФ. Однако, свою обязанность по уплате налогов за период своей деятельности с 01 января по 31 декабря 2008 года индивидуальный предприниматель Басанов Г.А. не исполнил, что повлекло образование недоимки перед бюджетом и внебюджетными фондами в общей сумме 16401103 руб. 22 коп.

Кроме того, налоговыми органами были предприняты исчерпывающие меры для принудительного взыскания недоимки, в том числе выставлены инкассовые поручения по известным на тот момент расчетным счетам ИП Басанова Г.А.

В то же время судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления первого заместителя прокурора Республики Калмыкия С.Н. Жилина и приходит к выводу о необходимости изменения приговора в отношении Басанова Г.А. по следующим основаниям.

Согласно п.4 ст.389.15 УПК РФ основанием к изменению судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

В силу ч.2 ст.389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии со ст. 6 и ст. 60 ч.3 УК РФ назначаемое подсудимому наказание должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в том числе учитывать обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, и влияние наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи.

Эти требования закона, регламентирующие порядок назначения наказания, по настоящему уголовному делу выполнены судом первой инстанции не в полной мере.

Разрешая вопросы, связанные с назначением наказания Басанову Г.А., суд правильно установил, что инкриминированное ему деяние относится к категории преступлений средней тяжести. Учитывая характер и степень тяжести совершенного деяния, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, а также исходя из санкции статьи 199.2 УК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы.

Принимая решение о возможности исправления осужденного без реального отбытия наказания, суд сослался на смягчающие вину обстоятельства, а именно: отсутствие судимости, положительную характеристику и наличие на иждивении четырех малолетних детей.

Однако судом не приведены мотивы, по которым он считает, что цели уголовного наказания – восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений, могут быть достигнуты без реального отбывания наказания осужденным.

Применяя Басанову Г.А. условное осуждение, суд не принял должным образом во внимание обстоятельства совершенного преступления в сфере экономической деятельности, в результате которого бюджет недополучил значительную сумму денежных средств, и мотивы его совершения, не дал надлежащей оценки личности осужденного и не учел наступившие последствия.

Указанное свидетельствует о несоблюдении судом первой инстанции требований уголовного закона, определяющих общие начала назначения наказания и положений ч.2 ст.73 УК РФ.

Приговором суда установлено, что Басанов Г.А. сокрыл денежные средства, за счет которых должно производиться взыскание недоимки по налогам, а также предпринимал меры по ведению финансово-хозяйственных операций, минуя свои расчетные счета, известные налоговым органам с целью не допустить их списания в счет недоимки по налогам.

Обстоятельства совершенного преступления, явное пренебрежение осужденным принятыми в обществе правилами поведения, требованиям закона о необходимости уплаты налогов, свидетельствуют о высокой степени общественной опасности личности осужденного Басанова Г.А. и необходимости назначения ему наказания в условиях длительной изоляции от общества.

В этой связи судебная коллегия считает, что доводы апелляционного представления о несправедливости назначенного осужденному наказания вследствие чрезмерной мягкости являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Разрешая вопрос о назначении Басанову Г.А. наказания, учитывая данные о его личности, установленные судом смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, тяжесть совершенного преступления, мотивы его совершения, с учетом принципа справедливости, суд считает, что в целях исправления и предупреждения совершения новых преступлений подсудимым, он должен отбывать наказание только в условиях изоляции от общества.

Обстоятельств, дающих основание изменить категорию преступления на менее тяжкую в порядке ст.15 УК РФ и назначить подсудимому наказание с применением ст. 64 УК РФ, по делу не имеется.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ Басанов Г.А. должен отбывать наказание в колонии-поселении.

При разбирательстве уголовного дела нарушений уголовно-процессуального закона, прав и законных интересов сторон, влекущих отмену приговора, судом не допущено, а доводы апелляционных жалоб не могут служить основанием для отмены приговора.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.18, 389.19, 389.20, 389.24, 389.26 и 389.28 УПК РФ , судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 21 ноября 2014 года в отношении Басанова Г.А. изменить:

исключить из приговора указание о назначении наказания Басанову Геннадию Александровичу с применением ст. 73 УК РФ - условного осуждения;

в соответствии п.«а» ч.1 ст. 58 УК РФ отбывать наказание в виде лишения свободы Басанову Г.А. определить в колонии-поселении;

определить порядок следования в колонию-поселение в соответствии с п.11 ч.1 ст. 308 УПК РФ самостоятельно, в соответствии с предписанием о направлении к месту отбытия наказания территориального органа исполнения уголовного наказания - ФКУ «Уголовно-исполнительная инспекция Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Калмыкия».

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Басанова Г.А. и его защитника Фрумкина М.Л. оставить без удовлетворения.

Апелляционное представление первого заместителя прокурора Республики Калмыкия С.Н. Жилина удовлетворить.

ПредседательствующийД.В. Кикенов