Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Решетникова В.Г. в защиту интересов осужденного ФИО10 на приговор Ленинского районного суда г.Новосибирска от 11 февраля 2019 года, которым

ФИО10, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по:

п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона №430-ФЗ от 22 декабря 2014 года) к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 2 года.

На основании ст. 73 УК РФ на ФИО10 возложены обязанности: не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; периодически являться для регистрации в указанный орган.

Мера пресечения ФИО10 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Этим же приговором осуждена ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, приговор, в отношении которой не обжалуется.

УСТАНОВИЛ:

Приговором Ленинского районного суда г. Новосибирска от 11 февраля 2019 года ФИО10 признан виновным в совершении незаконной организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, и осужден за это преступление.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в Ленинском районе г.Новосибирска при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный ФИО10 виновным себя в совершении преступления не признал.

На приговор суда адвокатом Решетниковым В.Г. в защиту интересов осужденного ФИО10 подана апелляционная жалоба, в которой ставит вопрос об отмене приговора как незаконного и необоснованного.

По доводам автора жалобы, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела; в действиях его подзащитного отсутствует объективная сторона преступления – использование игрового оборудования; доказательств того, что изъятое оборудование является игровым органами предварительного следствия не представлено;

Обращает внимание, что изъятое оборудование является терминалами для внебиржевой торговли бинарными опционами, что подтверждается наличием соответствующих сертификатов. Сведений о наличии генераторов случайных чисел в изъятых терминалах, установке в них программного обеспечения, а также свидетельствующих об азартности проводимых мероприятий, суду не представлено и не исследовалось.

Указывает, что суд необоснованно принял во внимание показания специалиста ФИО1 о наличии установленного программного обеспечения, поскольку опровергаются выводами эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№, которыми установлено, что на накопителях информации представленных на исследование программного обеспечения не обнаружено.

Полагает, что показания специалиста ФИО1 об отсутствии возможности у эксперта получить необходимую информацию ввиду ее зашифрованности, не могут использоваться в качестве доказательства, поскольку являются его предположением. Вместе с тем, считает, что аналогичный ответ допрошенного эксперта, также опровергается его категоричным ответом, приведенным в заключение от ДД.ММ.ГГГГ№ об отсутствии программного обеспечения на представленном для исследования оборудовании. При этом суд не указал в приговоре причин, по которым не принял указанный вывод.

Вместе с тем ни следствием, ни судом не установлено какое программное обеспечение было установлено на сервере, а какое на иных системных блоках.

Выражает несогласие с выводами суда о том, что изъятые документы на «<данные изъяты>» являются сертификатами соответствия оборудования, которое отсутствует на момент проведения ОРМ и следственных действий.

Ссылаясь на показания специалиста ФИО2, о том, что какую конкретно информацию пользователь передавал и получал через сеть «Интернет» установить невозможно, а также других допрошенных специалистов, считает, что отсутствуют доказательства, что преступление совершено с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

Полагает, что доказательств подтверждающих выводы суда об извлечении прибыли органами предварительного следствия не представлено и судом не исследовано.

Считает, что допущено существенное нарушение процессуальных требований закона, в том числе о нарушении права на защиту ФИО10, поскольку при описании преступного деяния органами предварительного следствия не указан цикл азартной игры – ее начала, проведения и завершения, выплата материального выигрыша.

Полагает, что слова -ставка, участник, игра, сумма, выплата, выигрыш, приход, доход, нал могут содержаться в любых бухгалтерских, банковских и иных документах деловой переписки, отвергает выводы эксперта от ДД.ММ.ГГГГ как доказательство виновности ФИО10 Вместе с тем, в тексте заключения отсутствуют научные и практические данные подтверждающие его выводы. При этом экспертом использовались пособия и рекомендации 15 летней давности, что вызывает сомнение в ее точности.

Кроме того обращает внимание, что эксперт ФИО3 при его допросе выражался словами абсолютно не известными для участников процесса, на которые суд сослался в приговоре.

Вместе с этим, считает, что указанное заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№ является недопустимым доказательством, поскольку в ходе судебного заседания не установлено файлов по ключевым словам, а также следов работы с интернет –сайтами; текст заключения эксперта, а показания последнего фактически не соответствуют обнаруженной информации на представленном оптическом диске.

Считает, что подлежат исключению из числа доказательств, ссылка суда на информацию, представленную в файле отчета представленный с заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№, поскольку такой отчет судом не исследовался.

Считает, что заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№ является недопустимым доказательством, поскольку не содержит сведений о примененных при исследовании методиках, а также об эксперте, подтверждающих у него наличие специальных познаний дающих возможность проведения видео технической экспертизы.

Утверждает, что суд нарушил право на защиту подсудимых, поскольку вышел за пределы обвинения, конкретизировав его в части алгоритма проведения азартных игр вменяемых осужденным, тем самым самостоятельно сформулировал обвинение в новой редакции

По мнению адвоката, приговор суда является копией обвинительного заключения, не соответствующим ст. 307 УПК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель прокуратуры Ленинского района г.Новосибирска ФИО12 просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобу адвоката Решетникова В.Г., без удовлетворения.

В суде апелляционной адвокат Решетников В.Г., осужденный ФИО10 доводы апелляционной жалобы поддержали, государственный обвинитель Городилова И.В. возражала против доводов апелляционной жалобы.

Выслушав участников судебного заседания по доводам апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО10 в совершении преступления, указанного в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью доказательств, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, проверенными в судебном заседании и оцененными судом в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ.

Несогласие стороны защиты с положенными в основу приговора доказательствами, как и с их оценкой в приговоре, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности виновности осужденного.

Доводы автора жалобы о том, что изъятое оборудование не является игровым, а является терминалами для внебиржевой торговли бинарными опционами, опровергается исследованными доказательствами.

Так согласно показаниям специалиста ФИО1, он принимал участие при осмотре помещения, в ходе которого он установил, что все рабочие компьютеры, находящиеся в зале, и компьютер администратора соединены в одну локальную сеть, в которой присутствовал сервер, к которому шло обращение от программы «касса». На сервере было установлено программное обеспечение, база данных, из которых производилась загрузка игр- которые отображалась на мониторах в игровом зале -игры организации компании <данные изъяты>, которая занимается разработкой и продажей азартных игр.

Согласно показаниям ФИО4, он принимал участие в ходе ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, находясь в помещении, у администратора на 200 рублей он приобрел 200 баллов в связи, с чем ему была выдана карта, которую он использовал в качестве электронного ключа для входа в меню. После чего на мониторе он выбрал игру «фрукты и обезьяны», стал играть, падали бананы, за него все делала машина, в случае выпадения ряда, происходил выигрыш, если не выпадали картинки, то происходило списание. Таким образом, его выигрыш составил 2800 баллов, что соответствовало 2800 рублей, которые он получил у администратора.

Согласно показаниям свидетеля ФИО5, он принимал участие в ходе ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, находясь в помещении, у администратора на 500 рублей он приобрел 500 баллов в связи, с чем ему была выдана карта, которую он использовал в качестве электронного ключа для входа в меню. Выбрав игру, на экране появились картинки, после нажатия клавиши на клавиатуре они случайным образом менялись, в случае совпадения определенного количества одинаковых картинок получался выигрыш, у него такая комбинация не получилась. Таким образом, в процессе игры он проиграл 500 рублей.

Согласно показаниям свидетеля ФИО6, он принимал участие в ходе ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, находясь в помещении, у администратора на 200 рублей он приобрел 200 баллов в связи, с чем ему была выдана карта, которую он использовал для входа в меню. На мониторе появились три ряда картинок, при выпадении определенной комбинации баллы либо зачисляются, либо списываются. В процессе игры он выиграл 570 баллов, которые соответствуют 570 рублей, которые он получил у администратора.

Согласно показаниям свидетеля ФИО7, он работал в должности охранника в ООО «<данные изъяты>» <адрес>, в помещении которого находились мониторы и системные блоки. Приходившие гости предавали администратору деньги и взамен получали карту, с помощью которой производили вход и выбирали игру. После чего, на экране появлялся крутящийся барабан с разными картинками в квадратиках, посредствам нажатия кнопки «Старт», клиент играл в игру, квадраты начинали вращаться, после чего останавливались. По окончанию игры гостем либо окончанием денег на карте, гость шел к администратору с целью оплаты продолжения игры либо просто уходил из заведения.

Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда не имелось, не установлено таких и в суде апелляционной инстанции.

Объективность, которых подтверждается письменными материалами дела: заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№, от ДД.ММ.ГГГГ№ согласно выводам, которых на оптических дисках запечатлены игровые интерфейсы видеослотов, схожих с игровым интерфейсом видеослота banans go Bahamas, производителя <данные изъяты>; актом проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, ходе которой ФИО5 приобрел у ФИО11 500 баллов за 500 рублей; протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в помещении имеются мониторы и системы управления, системные блоки в рабочем состоянии, на мониторах имеются изображения, визуально схожие с игровыми символами, в подвальном помещении обнаружен системный блок; актом проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, ходе которой ФИО6 передал ФИО11 200 рублей; протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в помещении имеются в рабочем состоянии мониторы, системные блоки, клавиатуры, системный блок администратора подключенный к монитору, где отображено окно «касса», операции по кассе, операции по карте, устройство по внесению денежных средств на карту. Системные блоки игровых мест и рабочее место администратора подключены через сеть интернет «Интернет» к централизованному серверу, расположенному в подвальном помещении, где также установлен wi-fi роутер в рабочем состоянии и подключен монитор, на котором отображается окно с программой, которая содержит список 40 игр. Данный системный блок представляет собой игровой сервер, к которому подключены системные блоки игровых мест и системный блок администратора расположенных в игровом зале; актом негласной проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой ФИО4, приобрел у администратора клуба «Бинго» 200 игровых баллов за 200 рублей; актом добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГФИО4 денежных средств в сумме 2800 рублей, полученных от администратора клуба «Бинго» по результатам игры при сделанной ставке на сумму 200 рублей; заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ№, согласно выводам которого, на извлеченном накопителе из системного блоков №, № имеются программы для работы в сети интернет, которые были подключены к локальной сети.

При таких данных, выводы суда о том, что используемое оборудование с установленным программным обеспечением, по вышеуказанным причинам использовалось для заключения основанных на риске соглашений о выигрыше и, следовательно, является игровым оборудованием и использовалось для проведения азартных игр, являются правильными.

Не опровергает такие выводы суда, и то обстоятельство, что экспертным заключением № от ДД.ММ.ГГГГ на накопителях информации представленного на экспертизу оборудования программного обеспечения «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» не обнаружено, поскольку как следует из показаний специалиста ФИО1, эксперта ФИО3, на сервере была установлена программа для шифрования информации, а после его отключения произошла блокировка, в связи, с чем на экспертизу были уже получены данные в зашифрованном виде, и получить список погромного обеспечения, которое было установлено при осмотре помещения, стало не возможным, о чем правильно указал суд.

Учитывая приведенное, а также, и то, что установленное на сервере программное обеспечение, позволяло использовать устройства для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы стороны защиты о том, что в ходе предварительного и судебного следствия не установлено какое программное обеспечение было установлено на изъятом оборудовании.

В связи, с чем суд обоснованно не принял во внимание наличие документов на «<данные изъяты>», поскольку оборудование используемое осужденным, применялась в качестве игрового оборудования для проведения азартных игр. Вместе с тем, не установлено наличие программного обеспечения «<данные изъяты>» на изъятых накопителях информации представленных на экспертизу.

При этом доводы апелляционной жалобы о необоснованном вменении квалифицирующего признака использования информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Так согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, системные блоки игровых мест и рабочее место администратора подключены через сеть «Интернет» к центральному серверу, который имеет подключение к интернету через маршрутизатор. На сервере и компьютере установлены программы, позволяющие зачислять деньги на карты клиентов, а также осуществлять выход в интернет. Через сервер по команде администратора осуществлялась загрузка игр на компьютеры.

Согласно показаниям специалиста ФИО1, сервер был подключен к Wi-Fi роутеру, второй сетевой провод был подключен к серверу и проложен из игрового зала. При подключении монитора к серверу, он установил сетевые настройки, которые свидетельствовали о том, что данный сервер имеет подключение к сети Интернет, и также подключен к локальной сети игрового оборудования. База игр хранилась на сервере, процесс игры возможен только при подключении к сети интернет. Кроме того, с удаленным сервером, связь осуществлялась через личный кабинет, где велся также учет денежных средств.

При таких данных суд пришел к обоснованному выводу о совершении преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

Не опровергает такие выводы суда, и утверждения стороны защиты об обратном со ссылкой на показания свидетеля ФИО2, поскольку значение его показаний было отнесено к информации провайдера, а не хранящейся на носителях, представленных на исследование.

Вместе с тем, как следует из показаний эксперта ФИО3, ответить на вопрос, о том, что использовался ли Интернет для работы программного обеспечения, не представилось возможным вследствие установленной программы для шифрования информации.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалобы о том, что отсутствуют доказательства подтверждающие выводы суда об извлечении осужденным прибыли.

Так согласно показаниям свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, каждый из которых передал денежные средства администратору и получил баллы, используя выданную карту, стал играть.

Согласно показания свидетеля ФИО8, ФИО9 из которых ФИО10 арендовал их помещение по адресу <адрес>, ежемесячный платеж за аренду которого составлял 130000 рублей.

Согласно показаниям свидетеля ФИО1, денежные средства от игры фактически поступали владельцу помещения.

При таких данных, суд пришел к обоснованному выводу, что умысел осужденного ФИО10 был направлен на получение прибыли от использования игрового оборудования при проведении азартных игр.

Доводы стороны защиты относительно недопустимости заключений экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, надлежащим образом проверены, суд пришел к обоснованному выводу о несостоятельности указанных доводов и привел в приговоре обоснование данного вывода.

Судебная компьютерно-техническая и видеотехническая экспертизы назначены и проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований сомневаться в компетентности эксперта проводившего экспертизу –ФИО3, имеющего соответствующий стаж работы, у суда не имелось. Оснований ставить под сомнение изложенные в заключениях экспертиз выводы не имеется, выводы являются аргументированными, понятными, отвечают на поставленные перед экспертом вопросы и каких-либо противоречий как между собой, так по отношению к другим доказательствам, положенным судом в основу приговора, не имеют.

Таким образом, каких-либо нарушений УПК РФ, влекущих признание заключений экспертиз недопустимыми доказательствами, не допущено. Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе адвоката, по данному делу не является таким основанием и факт не указание экспертом (экспертиза от ДД.ММ.ГГГГ) сведений о применённых при исследовании методик и о наличии у него специальных познаний, поскольку как следует из показаний эксперта ФИО3 и дополнительно представленных документов, имеет соответствующую специальность для проведения видеотехнических экспертиз, стаж работы в области их проведения, а также о порядке и использования определённых методик при производстве исследования.

Вопреки доводам, содержащимся в апелляционной жалобе, каких-либо оснований для исключения из числа доказательств показаний специалиста ФИО1, эксперта ФИО3, равно как и оснований ставить под сомнение их компетентность, у суда не имелось.

Противоречий между заключением эксперта и его показаниями, которые бы могли повлиять на изложенные в приговоре выводы суда, не имеется.

Утверждения в жалобе о том, что эксперт ФИО3 в ходе его допроса использовал слова неизвестные участникам процесса, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку противоречат содержанию протокола судебного заседания, из которого в ходе допроса эксперта, каких-либо замечаний, свидетельствующих о необходимости дополнительных разъяснений его ответов, от участников не поступало.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, установлены судом правильно, а выводы суда о доказанности вины осужденного, вопреки доводам апелляционной жалобы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и мотивированы.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Представленные суду доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре.

Иная позиция стороны защиты на этот счет основана ни на чем ином как на собственной интерпретации исследованных доказательств и признания их важности для дела без учета установленных ст. ст. 87, 88 УПК РФ правил, которыми в данном случае руководствовался суд.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, органами предварительного следствия не допущено.

Так, в соответствии со ст. ст. 171, 220 УПК РФ в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении должно быть указано существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Как следует из постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, органом предварительного следствия ФИО10 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ.

Моментом окончания деяния предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ следует считать с момента начала осуществления деятельности по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно показаниям свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, каждый из которых передав денежные средства администратору, приобрел баллы, получив карту в качестве ключа, стал играть.

При таких данных, вопреки доводам жалобы, описание преступного деяния инкриминируемого ФИО10 конкретизировано и соответствует закону.

Приговор вынесен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, нарушений требований ст. 252 УПК РФ при описании преступного деяния, вопреки доводам жалобы, судом не допущено.

Не исказило существо судебного приговора и указание в нем как на доказательство – протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, (т. 3 л.д. 219-225), поскольку был оценен в совокупности со всеми доказательствами по делу, и привел суд к выводу о доказанности вины осужденного.

Вопреки доводам стороны защиты, обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, предусмотренных ст. 237 УПК РФ оснований для возвращения уголовного дела прокурору у суда не имелось. В связи с чем, нельзя согласиться с доводами адвоката об отсутствии описания в обвинительном заключении объективной стороны преступления, в совершении которого обвинялся ФИО10 и осужден.

Постановленный приговор отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ.

Право осужденного ФИО10 на защиту не нарушено ни органом предварительного следствия, ни судом.

Таким образом, правильно установив обстоятельства совершенного преступления, тщательно исследовав доказательства, верно оценив их в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного ФИО10 в содеянном и верно квалифицировал его действия по п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона № 430-ФЗ от 22.12.2014г.), как незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору.

Квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» нашел свое подтверждение в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе защитником не оспаривается.

Выводы суда о доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного в приговоре приведены полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, а потому признаются судом апелляционной инстанции правильными. Оснований для оправдания осужденного ФИО13, суд апелляционной инстанции, не усматривает.

Наказание осужденному ФИО13 назначено в соответствии с требованиями закона, соразмерно содеянному им, с учетом данных о его личности, наличия смягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на его исправление, условия жизни его семьи, и всех конкретных обстоятельств дела. Назначенное наказание является справедливым.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Ленинского районного суда г. Новосибирска от 11 февраля 2019 года в отношении ФИО10 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Решетникова В.Г. в защиту интересов осужденного ФИО10, без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья