Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в апелляционном порядке в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционному представлению и.о. прокурора города Майкопа Фролова А.С., апелляционным жалобы адвокатов Заманского А.Г., Рыбаченко С.Н. и Пханаева Р.А. на приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 21 ноября 2016 года, которым:

МИШАНКОВ ФИО1, <данные изъяты>, ранее не судимый,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 163, ч. 1 ст. 207 УК РФ и ему назначено наказание:

по ч. 1 ст. 163 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года, без штрафа;

по ч. 1 ст. 207 УК РФ в виде лишения свободы сроком 1 (один) год 6 (шесть) месяцев.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание определено в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев, без штрафа с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Мера пресечения Мишанкову П.Н. до вступления приговора в законную силу, оставлена прежней в виде заключения под стражу, после чего подлежит отмене.

Срок наказания Мишанкову П.Н. исчислен с 21 ноября 2016 года. Зачтен в срок отбытия наказания период содержания Мишанкова П.Н. под стражей с 16 июня 2016 года по 20 ноября 2016 года включительно.

Взыскано с Мишанкова П.Н. в пользу ФИО2 в счёт компенсации морального вреда, причинённого преступлением 30 000 (тридцать тысяч) рублей.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Демьяненко Л.И., мнение прокурора Бровкова М.Ю., полагавшего приговор Майкопского городского суда от 21.11.2016 года подлежащим изменению, доводы осужденного Мишанкова П.Н. и его защитников Пханаева Р.А. и Рыбаченко С.Н., полагавших необходимым обжалуемый приговор отменить и вынести оправдательный приговор, мнение потерпевшей ФИО2, полагавшей приговор подлежащим оставлению без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Мишанков П.Н признан виновным в вымогательстве, то есть требовании передачи чужого имущества под угрозой применения насилия, уничтожения и повреждения чужого имущества, распространения иных сведений, которые могут причинить существенный вред законным интересам потерпевшего и в заведомо ложном сообщении о готовящемся взрыве, создающем опасность гибели людей и причинения значительного имущественного ущерба.

Преступления им совершены при следующих обстоятельствах.

Так, Мишанков П.Н., являясь специалистом <данные изъяты>, основным видом деятельности которого является взыскание задолженностей, находясь в помещении ООО <данные изъяты>, расположенном по <адрес>, заведомо зная о незаконности своих действий, в период с 08.06.2016 г. по 14.06.2016 г. путем телефонных переговоров стал выдвигать требования передачи от гр-ки ФИО2 - супруги должника ФИО3 денежных средств в сумме 20 000 рублей в пользу ООО <данные изъяты> в качестве задолженности по договору микрозайма от 05.02.2015 г. на сумму 5 250 рублей сроком на 16 дней под 730 % годовых.

Осознавая общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно-опасных последствий и желая их наступления, Мишанков П.Н., реализуя свой преступный умысел, направленный на вымогательство денежных средств у ФИО2, находясь в помещении ООО <данные изъяты>, расположенном по вышеуказанному адресу, 08 июня 2016 г. в период времени с 09 часов 08 минут до 09 часов 09 минут с телефонных номеров № и № осуществил не менее 2 телефонных звонков, а 09 июня 2016 г. в период времени с 08 часов 28 минут до 10 часов 47 минут с телефонных номеров №, №, №, №, № - не менее 8 телефонных звонков ранее ему лично незнакомой гр-ке ФИО2, проживающей в <адрес>, при этом выдвигая незаконные требования передачи ею денежных средств в сумме 20 000 рублей, сопровождая их угрозами применения насилия, в том числе сексуального характера, как к потерпевшей, так и к ее двоим несовершеннолетним детям, а также распространения сведений о якобы совершенных ФИО2 незаконных действиях по месту её работы в <данные изъяты> (далее - <данные изъяты>).

Данные угрозы со стороны Мишанкова П.Н. гр-кой ФИО2 были восприняты реальными и осуществимыми, и у нее имелись достаточные основания опасаться осуществления этих угроз.

Продолжая реализацию своего преступного умысла, Мишанков П.Н., находясь по вышеуказанному адресу, 14.06.2016 г. около 08 часов 40 минут позвонил на стационарный телефон №, установленный в <данные изъяты>, на который ответила заведующая хозяйством ФИ4, которой он высказал требование о передаче гр-кой ФИО2 денежных средств в сумме 20 000 рублей, а в случае не выполнения данных требований, высказал угрозы уничтожения здания <данные изъяты> путем взрыва.

В связи с этим, сообщение Мишанкова П.Н. о готовящемся взрыве, создающем опасность гибели людей и причинения значительного имущественного ущерба, стало известно персоналу <данные изъяты>, который воспринял угрозы Мишанкова П.Н. реальными и был вынужден обратиться за помощью в правоохранительные органы.

Он же, то есть Мишанков П.Н., являясь специалистом <данные изъяты>, основным видом деятельности которого является взыскание задолженностей, преследуя цель добиться возврата заемных денежных средств в пользу ООО <данные изъяты> должником ФИО3, 14.06.2016 г. около 08 часов 40 минут, находясь в помещении ООО <данные изъяты>, расположенном по <адрес>, позвонил на стационарный телефон №, установленный в <данные изъяты> в г. Майкопе, на который ему ответила заведующая хозяйством ФИ4

В ходе состоявшегося между ними телефонного разговора Мишанков П.Н. умышленно произвел устное, заведомо ложное сообщение о готовящемся взрыве здания <данные изъяты>, расположенного по <адрес>, в случае не выплаты долга супругой должника ФИО3 - ФИО2, являющейся работником указанного дошкольного учреждения.

Данное заведомо ложное сообщение Мишанкова П.Н. о готовящемся взрыве, создающем опасность гибели людей и причинения значительного имущественного ущерба, стало известно персоналу <данные изъяты>, который был вынужден обратиться за помощью в правоохранительные органы, что послужило основанием проведения организационно-технических мероприятий с целью предотвращения угрозы террористического акта.

В соответствии с алгоритмом действий в экстремальных ситуациях по проверке заведомо ложного сообщения Мишанкова П.Н. были привлечены сотрудники правоохранительных органов, аварийных бригад, а также были проведены неотложные меры, связанные с эвакуацией людей и обследованием помещений.

В результате проведения организационно-технических мероприятий взрывное устройство на прилегающей территории и в помещениях <данные изъяты> по вышеуказанному адресу обнаружено не было.

В судебном заседании подсудимый Мишанков П.Н. свою вину по эпизоду вымогательства не признал на том основании, что в его действиях отсутствует состав преступления, а по эпизоду заведомо ложного сообщения о готовящемся взрыве свою вину не признал на том основании, что отсутствует событие преступления.

В апелляционном представлении и.о. прокурора города Майкопа Фролова А.С. ставится вопрос об изменении приговора Майкопского городского суда от 21.11.2016 года, в связи с неправильным применением уголовного закона.

В обоснование доводов указывает, что исходя из требований ст. 56 УК РФ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ или если соответствующей статьей Особенной части УК РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Судом установлено, что обстоятельств отягчающих наказание в действиях Мишанкова П.Н. не имеется.

Вместе с тем, суд первой инстанции, в нарушение требований ст. 56 УК РФ, назначил Мишанкову П.Н. наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 207 УК РФ в виде лишения свободы.

В апелляционной жалобе в защиту осужденного Мишанкова П.Н. адвокат Пханаев Р.А. просит приговор Майкопского городского суда от 21 ноября 2016 года в отношении Мишанкова П.Н. отменить как необоснованный и незаконный вынесенным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства, и вынести оправдательный приговор.

В обоснование доводов жалобы указал, что обжалуемый приговор является неправосудным, а именно незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, прежде всего потому, что им предпринята противоправная попытка искусственной криминализации обычного проступка, ответственность за совершение которого предусмотрена административным законодательством при заведомом отсутствии какого-либо преступного деяния, вопреки очевидным доказательствам невиновности и по результатам судебного разбирательства, не являвшегося справедливым и состязательным.

По убеждению защиты, изложенные в приговоре доводы, независимо от любых других оснований и обстоятельств, содержат безусловные основания прекращения уголовного дела в связи с отсутствием в действиях Мишанкова П.Н. состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

В предъявленном обвинении отсутствует обязательный признак состава данного преступления, как реальность немедленного осуществления угрозы.

Учитывая те обстоятельства, что подсудимый не был знаком с потерпевшей, у него не могло быть к ней никаких требований, иначе как разрешение вопроса связанного с задолженностью супруга потерпевшей ФИО3 При этом, из исследованных в судебном заседании материалов уголовного дела следует, что Мишанков П.Н. требовал от потерпевшей «вернуть деньги» поскольку осуществлял свою трудовую деятельность в ООО <данные изъяты>. В его профессиональные обязанности входило - навязчивое «убеждение» должников вернуть долг банку или иной кредитной организации. Иными словами досудебное урегулирование гражданско-правовых отношений между должником и кредитной организацией. Исходя из вышеперечисленных обстоятельств, действия ФИО1 не образуют состав вымогательства.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2015 г. № 56 «О судебной практике по делам о вымогательстве» если требование передачи имущества или права на имущество или совершения других действий имущественного характера является правомерным, но сопровождается указанной в части 1 статьи 163 УК РФ угрозой, то такие действия не влекут уголовную ответственность за вымогательство.

О правомерности требований по погашению задолженности перед кредитной организацией свидетельствует договор микрозайма <данные изъяты> № № от ДД.ММ.ГГГГ оформленный на супруга ФИО3 В соответствии с ч. 2 ст.45 СК РФ взыскание обращается на общее имущество супругов по общим обязательствам супругов, а также по обязательствам одного из супругов, если судом установлено, что все полученное по обязательствам одним из супругов, было использовано на нужды семьи. При недостаточности этого имущества супруги несут по указанным обязательствам солидарную ответственность имуществом каждого из них.

Соответственно в действиях подсудимого отсутствует деяние, содержащее все признаки состава преступления.

В качестве неопровержимых доказательств подтверждающих вину Мишанкова П.Н. суд делает ссылку на аудиозапись, признанную вещественным доказательством на которой подсудимый выражает своё отношение к сотрудникам детского сада, однако данная аудиозапись не содержит в себе угроз в отношении какой-то личности. В связи с этим, данная аудиозапись вообще не может иметь отношение к предмету доказывания обстоятельств вымогательства денежных средств у потерпевшей, так как именно в её адрес какие-либо угрозы не высказывались.

Также обращает внимание на то, что высказанные Мишанковым П.Н., фразы, зафиксированные на оптическом носителе, не содержат в себе угрозы, либо сведений о наличии взрывного устройства, об изготовлении взрывного устройства, его установке, разработке плана осуществления террористического акта и тому подобное.

Таким образом, аудиозапись с высказываниями Мишанкова П.Н. не содержит информацию о взрыве, при этом, не содержит информацию о подготовке взрыва. А значение информирования слушающего о возможном развитии событий сопровождается оттенком имевших место неисполненных долговых обязательств перед кредитной организацией. То есть, погашения задолженности сотрудницей детского сада.

Кроме того, в ходе судебного следствия установлено, что сообщение о якобы угрозе взрыва садика получила свидетель ФИ4, которая на вопрос гос. обвинителя пояснила, что в этот день была на работе, примерно в 8 часов утра позвонил телефон, который находится в ее кабинете, она взяла трубку, не представились, никого не попросили позвать, сразу пошли угрозы, нецензурные слова были, угрожали взорвать детский сад и выбить окна, это то, прошло время, она как ответственная за антитеррор доложила заведующей, они составили письмо и подали его в полицию. В этот день мужчина раза 3 позвонил, она один раз отвечала на звонок, кто-то еще из девочек и потом они записали его на диктофон, говорили, что комиссия замучает, что дети будут, есть землю, нецензурные выражения были. Свидетель ФИ4 также пояснила, что 2 раза разговаривала с Мишанковым. Первый раз он позвонил и спросил, работает ли у них ФИО2, рассказал, что она должна денег, начал угрожать, она сказала, что можно решить через суд, на что он сказал, что это ему не подходит и если она или они не вернут долг, то у нихбудут проверки и проблемы, это было в начале недели, потом пошли угрозы.

Таким образом, пытаясь проигнорировать бесспорно, установленный факт ложной истины, суд сознательно пошел на поводу у свидетеля с явными признаками индуцированного «бредового» расстройства. Иными словами расстройство, при котором «бредовая» идея разделяется двумя или несколькими лицами с тесными эмоциональными связями (коллектива <данные изъяты>). Это состояние ФИО4, обусловлено спецификой её должностных обязанностей - ответственностью за антитеррор в <данные изъяты>, а также нахождением под общепринятым негативным отношением к коллекторским службам, усиливающих эту неприязнь сигнальными звонками от коллектора Мишанкова П.Н.

При оценке доказательств - аудиозаписи разговора Мишанкова П.Н. с сотрудниками <данные изъяты>,произведенной ФИО5, суд интерпретирует запись разговора в пользу стороны обвинения, ссылаясь на заключение комиссии экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ в которой указано, что в представленной аудиозаписи разговора содержится требование о передаче денежных средств, выраженное в косвенной форме.

Судом в этой части проигнорировано, что сущность вымогательства состоит в противоправном требовании, выраженном в категорической форме, соединенном с запугиванием, угрозой причинить зло или насилие, с помощью которых виновный принуждает лицо к удовлетворению этого требования.

По мнению защитника настоящее уголовное дело было сфабриковано по образцу сложившейся практики расправы с коллекторами, включая изначально использованную в нём ложную уголовно-правовую квалификацию, с привлечением средств массовой информации.

В части ссылки суда на оптический носитель СD-R диск с файлами <данные изъяты>, <данные изъяты>, предоставленный свидетелем ФИО5, и аудиозапись, имеющаяся на ней, по мнению защиты являются недопустимыми доказательствами, поскольку запись производил не имевший права осуществлять процессуальные действия свидетель. Аргументированный довод стороны защиты о том, что запись произведена при неизвестных обстоятельствах, вопреки требованиям закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также до проведения экспертизы осуществлялся неоднократный перенос аудиозаписи на другие носители с использованием неустановленной техники при неустановленных обстоятельствах судом оставлен без внимания. Обстоятельств того, что оптический носитель не отвечает требованиям ст. 81 УПК РФ не нашел никакого отражения в судебном акте.

Развивая мысль о признанной вещественным доказательством аудиозаписи, которая получена в нарушение уголовно-процессуального закона, защитой обращалось внимание суда на то, что в момент данного разговора ОРМ в отношении Мишанкова П.Н. не проводилось, для проведения фоноскопической и лингвистической экспертизы была предоставлена на оптическом носителе копия, а не оригинал этой аудиозаписи, что не отвечает требованиям ст. 182 УПК РФ. Данные о первичном носителе аудиозаписи свидетель ФИО5 представлять отказалась, как и отказалась сообщать сведения о лице производившего копирование на оптический носитель. Первичного носителя в материалах уголовного дела нет, и он не представлялся и не исследовался в судебном заседании.

Судом оставлено без внимания то обстоятельство, что проводившие экспертизу лица не имеют стажа работы в качестве судебного эксперта, но имеют стаж работы в области «судебной фоноскопии», понятие которого отсутствует в ст. 5 УПК РФ и нормативных актах Минюста России о видах судебных экспертиз.

Судом сформулирован один громоздкий основной вопрос, который не оставляет сомнений в виновности Мишанкова П.Н. Защите было отказано в постановке вопросов, исключающих его ответственность за содеянное.

Из протокола судебного заседания:

Защитник Пханаев: Вы поддерживали диалог или только Мишанков разговаривал?

Потерпевшая: Я говорила, чтобы он не звонил мне, не угрожал, у меня проскакивали нецензурные слова, потому что была в возбужденном состоянии, просили через суд все решить.

Защитник Пханаев: Вы могли спровоцировать подсудимого своим тоном, выражениями в его адрес?

Вопрос снят судом, ответ носит предположительный характер.

Довод защиты, относительно высказываний в адрес ФИО2 и других работников <данные изъяты>, с использованием ненормативной лексики, а именно, что это был крайне эмоциональный ответ Мишанкова П.Н., на нецензурное обращение в его адрес самой потерпевшей и сотрудников детского сада, подтверждается показаниями допрошенной в судебном заседании ФИО2 Данное обстоятельство стороной обвинения не опровергнуто. Но воспринято судом как неопровержимое доказательство подтверждающее совершение его подзащитным инкриминируемых ему деяний.

Вопреки требованиям ст. 119 УПК РФ судом, было рассмотрено и удовлетворено ходатайство представителя СМИ - <данные изъяты> о разрешении производства видеосъёмки судебного заседания, т.е. лица, не являвшегося участником уголовного судопроизводства.

Суд избирательно и заведомо недобросовестно оценил в постановленном приговоре довод стороны защиты о том, что 14.06.2016 г. подсудимый Мишанков П.Н. не звонил в <данные изъяты>, так как согласно детализации входящих соединений за период с 01.06.2016 г. по 14.06.2016 г. ОАО <данные изъяты> на стационарный телефон дошкольного учреждения № телефонные звонки 14.06.2016 г. вообще не поступали.

Это же касается и нелепых выводов о том, что из детализации входящих соединений, ОАО <данные изъяты> указывает, что номер звонящего может быть не определён или «ПУСТОЙ» по независящим от них причинам. Поэтому названная детализация не может являться бесспорным доказательством тому, что 14.06.2016 г. телефонные звонки на стационарный телефон <данные изъяты> не поступали.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, обязывает мотивировать судебные решения, в том числе подтверждающие законность и обоснованность доводов сторон.

Невыполнение судом требований закона влечет нарушение конституционных принципов состязательности, равноправия сторон в судопроизводстве и презумпции невиновности, из которых следует, что решение может быть вынесено только после рассмотрения и опровержения доводов, выдвигаемых сторонами, в частности стороной защиты.

Отказ от рассмотрения и оценки обоснованности доводов стороны защиты создает преимущества для стороны обвинения, искажает содержание ее обязанности по доказыванию предусмотренных законом обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ).

Суд в приговоре дал оценку исключительно доводам стороны обвинения, сославшись на них. Однако стороной обвинения приведены, а судом установлены обстоятельства лишь порождающие предположение о наличии признаков в действиях Мишанкова П.Н. нарушения служебной дисциплины.

В обжалуемом приговоре доводы защиты упоминаются, отвергаются судом, но суд не даёт им никакой оценки и не обосновывает причины, по которым не принимает их. Тем самым судом нарушена справедливость судебного разбирательства, а независимость и беспристрастность суда при указанных дефектах правосудия не вызывает доверия.

Приговор в отношении Мишанкова П.Н. не основан на собранных доказательствах и противоречит фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судебным следствием.

В апелляционных жалобах адвокаты Заманский А.Г., Рыбаченко С.И. просят приговор Майкопского городского суда от 21.11.2016 года отменить и вынести в отношении их подзащитного оправдательный приговор.

В обоснование своих доводов защитники указывают, что приговор в отношении Мишанкова П.Н. построен исключительно на голословных показаниях потерпевшей ФИО2 и свидетеля ФИ4 Показания свидетелей ФИО5 и ФИО6 являются косвенными доказательствами по делу; указанные лица являются сотрудниками <данные изъяты>, куда Мишанков П.Н. неоднократно звонил и чей адрес высказывал различные оскорбления.

Мишанков П.Н. являясь сотрудником организации по взысканию просроченной задолженности, по телефону требовал от ФИО2 возврата долга по микрозайму, полученному её мужем. Он не осознавал, что требует передачи чужого имуществ, на которое не имеет права, и его угрозы не носили реальный характер.

Также, по мнению стороны защиты, необоснованным является и осуждение Мишанкова П.Н. по ч. 1 ст. 207 УК РФ, поскольку последний в своих разговорах с сотрудниками детского сада не сообщал о готовящемся взрыве, поджоге или иных действиях, создающих опасность гибели людей, причинения значительного имущественного ущерба либо наступления иных общественно-опасных последствий.

В данной им явке с повинной, а также в показаниях данных в ходе предварительного расследования и в суде, Мишанков П.Н. признавал, что совершал звонки в детский сад и грубо разговаривал с его сотрудниками, используя ненормативную лексику, но не угрожал террористическим актом, взрывом и т.п.

Сотрудницы <данные изъяты> уведомили правоохранительные органы по каналу «02» о поступлении сообщения террористического характера только спустя 2 часа с момента звонка Мишанкова П.Н., что подтверждает отсутствие террористических угроз.

Кроме того, вынесенный в отношении Мишанкова П.Н. приговор является несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, несмотря на отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание осужденного и наличие смягчающих обстоятельств.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Бровков М.Ю., поддержал доводы апелляционного представления и просил приговор Майкопского городского суда от 21.11.2016 года в отношении Мишанкова П.Н. изменить, назначив ему по ч. 1 ст. 207 УК РФ наказание в виде двух лет шести месяцев ограничения свободы, по ч. 1 ст. 163 УК РФ наказание в виде 2 лет лишения свободы, без штрафа. В соответствии с ч. 2 ст. 69, п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ окончательное наказание определить в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в колонии-поселении. В удовлетворении апелляционных жалоб защитников Заманского А.Г., Рыбаченко С.И. и Пханаева Р.А. в интересах осужденного Мишанкова П.Н. просил отказать.

Осужденный Мишанков П.Н. поддержал доводы апелляционных жалоб защитников и просил приговор Майкопского городского суда от 21.11.2016 года в отношении него отменить и вынести оправдательный приговор. Он данных преступлений не совершал, все обвинение построено на показаниях потерпевшей и свидетелей ФИО4, ФИО5. Все дело в отношении него сфабриковано. В удовлетворении апелляционного представления прокурора просил отказать, поскольку он не виновен.

Защитник Пханаев Р.А. поддержал доводы апелляционных жалоб и просил приговор Майкопского городского суда от 21.11.2016 года в отношении Мишанкова П.Н отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор. В удовлетворении апелляционного представления прокурора просил отказать, поскольку считает, что вина Мишанкова П.Н. не доказана и он подлежит оправданию.

Защитник Заманский А.Г. в судебное заседание не явился, представил суду заявление с просьбой рассмотреть его апелляционную жалобу в его отсутствие, жалобу он поддерживает в полном объеме.

Защитник Рыбаченко С.И. поддержал доводы апелляционных жалоб и просил приговор Майкопского городского суда от 21.11.2016 года в отношении Мишанкова П.Н отменить и вынести оправдательный приговор. В удовлетворении апелляционного представления прокурора просил отказать, поскольку несмотря на то, что действительно суд первой инстанции по ч. 1 ст. 207 УК РФ в нарушение требований ст. 56 УК РФ незаконно назначил наказание Мишанкову П.Н. в виде лишения свободы, считает, что вина Мишанкова П.Н. не доказана и он подлежит оправданию.

Потерпевшая ФИО2 поддержала доводы апелляционного представления прокурора, просила приговор Майкопского городского суда от 21.11.2016 года в отношении Мишанкова П.Н. оставить без изменения, в удовлетворении апелляционных жалоб защитников - отказать.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционного представления прокурора и доводы апелляционных жалоб, выслушав участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции считает приговор Майкопского городского суда от 21.11.2016 года подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор суда признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защитников, вина Мишанкова П.Н. подтверждается показаниями потерпевшей ФИО2, показаниями свидетелей ФИ4, ФИО5, ФИО6, ФИО3, протоколом осмотра места происшествия, протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ и протоколом прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, заключением комиссии экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ и др.

Все эти доказательства получены с соблюдением требований закона, непосредственно исследованы судом первой инстанции, полно и подробно изложены в приговоре. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий и подтверждаются реально произошедшими событиями в связи с чем, правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Их совокупность достаточна для вывода о виновности осужденного в содеянном.

Так, потерпевшая ФИО2 показала, что её супруг – ФИО3 взял в долг 5 000 рублей под проценты. С 03 июня 2016 г. ей стали поступать звонки о погашении долга. Сначала позвонила женщина на телефон <данные изъяты>, где она работает воспитателем, и сообщила, что у мужа есть задолженность, после чего она оставила ей номер своего мобильного телефона. 07.06.2016 г. ей стали поступать звонки с угрозами с требованием уплаты 70 000 рублей. С 08.06.2016 г. ей стал звонить Мишанков П.Н. с требованием уплатить долг, угрожая при этом применением физического насилия к её несовершеннолетним детям и к ней, в том числе сексуального характера. 09.06.2016 г. подсудимый продолжил звонить и угрожать, в том числе подать в Министерство образования жалобу, что она якобы избивала его ребенка в детском саду, а также отправил на её номер смс-сообщение, в котором дал описание её детей, сообщил, что у девочки милое лицо, но это можно исправить, что она умоется юшкой. Она восприняла указанные угрозы всерьез, и на следующий день в ходе телефонного разговора с женщиной пообещала до 13.06.2016 г. уплатить 20 000 рублей, а остальное заплатит супруг. Но к указанному сроку она не успела собрать деньги, о чем отправила женщине из фирмы смс-сообщение. Во вторник 14.06.2016 г., когда она еще находилась дома, ей позвонил подсудимый и с издевкой поинтересовался, не звонили ли ей с работы. Затем ей позвонила заведующая <данные изъяты>ФИО6 и сказала, что они вызвали полицию и МЧС по поводу угрозы взорвать садик.

Свидетель ФИ4 показала, что она работает заведующей хозяйством в <данные изъяты>. 14.06.2016 г. с 08 часов она была на работе. На её служебный телефон поступил звонок. Мужчина, не представившись, используя нецензурную брань, стал угрожать взорвать детский садик и разбить стекла. Она доложила об угрозах заведующей ФИО6 В тот день мужчина звонил еще два раза. Последний его разговор решили записать на диктофон, аудиозапись делала на свой мобильный телефон их делопроизводитель ФИО5 Они с заведующей позвонили сначала участковому, тот сказал, что нужно обращаться в полицию, поэтому они подготовили заявление и отнесли его в полицию.

Свидетель ФИО5 показала, что она работает в <данные изъяты>. 14.06.2016 г. она пришла на работу около 09 часов. Их сотрудники сообщили, что был звонок от мужчины, который угрожал взорвать детский садик. Она подняла трубку телефона в кабинете их завхоза ФИ4 Мужчина в грубой форме, используя нецензурную брань, кричал, что за долги их воспитательницы ФИО2 он их всех уничтожит, что весь коллектив детского садика будет отрабатывать долг на трассе, что их дети будут есть землю и песок, что он разобьет окна, что он ничего не боится. Она стала записывать разговор на свой мобильный телефон, с которого позднее после приезда сотрудников полиции была произведена запись на CD-R диск. Поскольку у неё сенсорный телефон, то во время записи она случайно выключили диктофон, после чего вновь включила запись. Их завхоз ФИ4 обратились в полицию.

Свидетель ФИО6 показала, что она работает заведующей <данные изъяты>. 08 или 09 июня 2016 г. к 08 часам к ним в садик пришли студенты из педучилища. На её служебный телефон поступил звонок. Мужчина заявил, что у их воспитательницы ФИО2 имеются долги, что их замучают проверки из Министерства образования, что он разобьет окна в детском садике. Она позвонила ФИО2, та сообщила, что ей уже звонили по этому поводу и после праздников она все погасит. На второй звонок отвечала их делопроизводитель ФИО5, которая сообщила, что ФИО2 после праздников все возместит. После праздников их завхоз ФИ4 сообщила, что к ним на работу позвонил мужчина и угрожал взорвать детский садик и побить в нем стекла. После этого мужчина вновь позвонил, на этот раз трубку сняла их делопроизводитель ФИО5, которая стала записывать разговор на свой мобильный телефон. Они подготовили заявление и отнесли его в полицию.

Свидетель ФИО3 показал, что потерпевшая ФИО2 является его супругой. 05 февраля 2015 г. для проезда к месту предполагаемого трудоустройства в г. Ростов-на-Дону он, взял кредит в сумме 5 250 рублей под проценты сроком до 20.02.2015 г. в ООО <данные изъяты> около <адрес> г. Майкопа. В оговоренный срок он кредит не погасил. Он искал работу в г. Ростов-на-Дону, в г. Краснодаре, поэтому с супругой практически не проживал. В июне 2016 г. он искал работу на железной дороге в Ставропольском крае. Ему на мобильный телефон позвонил мужчина с кавказским акцентом по поводу возврата кредита, угрожал детям, что они будут стоять у дороги и отрабатывать долг. От супруги ему стало известно, что ей тоже звонили и угрожали детям и проблемами на работе.

Из протокола осмотра места происшествия от 14.06.2016 г. следует, что при осмотре здания <данные изъяты> и прилегающей к нему территории какие-либо взрывчатые вещества или взрывные устройства обнаружены не были.

Как следует из протокола выемки от 14.06.2016 г. и протокола прослушивания фонограммы от 14.06.2016 г. у свидетеля ФИО5 были изъят, а затем осмотрен, прослушан, признан и приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства CD-R диск с аудиозаписями <данные изъяты> и <данные изъяты>, содержащими разговор сотрудника <данные изъяты> с мужчиной, который в грубой форме с использованием нецензурной брани требовал возврата долга под угрозой применения физического насилия.

Из заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что голос и речь мужчины (M1) на содержащихся на вышеназванном CD-R диске спорных фонограммах, зафиксированных в файлах <данные изъяты> и «<данные изъяты>, принадлежат подсудимому Мишанкову П.Н., образцы голоса и речи которого были представлены на исследование.

Из заключения комиссии экспертов № г. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что представленные сообщения подсудимого Мишанкова П.Н., зафиксированные в вышеназванных файлах <данные изъяты> и <данные изъяты>, содержат угрозу как обещание причинить какое-либо зло, неприятность, требование о передаче денежных средств, выраженное в косвенной форме, а также высказывания с угрозами распространения сведений негативного характера.

Протоколом осмотра документов от 21.09.2016 г. подтверждается, что была осмотрена детализация телефонных переговоров потерпевшей ФИО2, согласно которой на мобильный телефон потерпевшей поступали входящие телефонные звонки из Ростовской области: 07.06.2016 г. - 3 звонка, продолжительностью от 13 секунд до 3 минут; 08.06.2016 г. - 2 звонка, продолжительностью от 21 секунды до 55 секунд, 09.06.2016 г. - 8 звонков, продолжительностью от 19 секунд до 6 минут 20 секунд.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции дал им верную юридическую оценку, и на основе исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности Мишанкова П.Н. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 207 и ч.1 ст. 163 УК РФ.

Доказательства, на которых основаны выводы суда первой инстанции, собраны с соблюдением главы 10 УПК РФ.

Согласно положений ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При определении вида и меры наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности, совершённых осужденным преступлений, конкретные обстоятельства совершенных преступлений, совокупность данных о личности осужденных, привлечение к уголовной ответственности впервые, совокупность данных о личности осужденного, положительные характеристики.

В соответствии со ст. 61 УК РФ судом учтены в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Мишанкову П.Н. – наличие на иждивении у подсудимого матери-пенсионерки и бабушки – инвалида II группы, награждение подсудимого нагрудными знаками ВВ МВД России «За отличие в службе», и «200 лет внутренним войскам МВД России», положительные характеристики с места жительства и последнего места работы.

Обстоятельств, отягчающих наказание Мишанкову П.Н. в соответствии со ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

Однако суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления прокурора о необходимости изменения данного приговора ввиду неправильного применения норм уголовного закона.

В соответствии с положениями п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, неправильное применение уголовного закона является основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

Согласно положений ст. 56 УК РФ, наказание в виде лишения свободы на определённый срок может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, за исключением преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК РФ, или только если соответствующей статьей Особенной части УК РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

В соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 207 УК РФ отнесено к категории преступлений небольшой тяжести.

Установлено, что Мишанков П.Н. ранее не судим, обстоятельств отягчающих наказание, судом не установлено.

Однако, судом первой инстанции, в нарушение указанных требований закона, при назначении наказания по эпизоду преступления предусмотренного ч. 1 ст. 207 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

При таких обстоятельствах, приговор Майкопского городского суда от 21 ноября 2016 года в отношении Мишанкова П.Н. подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционное представление и.о. прокурора города Майкопа Фролова А.С. – удовлетворить.

Приговор Майкопского городского суда от 21 ноября 2016 года в отношении Мишанкова ФИО1 - изменить.

Назначить Мишанкову П.Н. по ч. 1 ст. 207 УК РФ наказание в виде ограничения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание определить в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 3 (три) месяца, без штрафа, с отбыванием наказания в колонии-поселении.

В остальной части приговор Майкопского городского суда от 21 ноября 2016 года оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Заманского А.Г., Рыбаченко С.Н. и Пханаева Р.А. – без удовлетворения.

Настоящее постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий – Л.И. Демьяненко