Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Угловой А.Д., по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Дощицина В.П. на приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 13 апреля 2022 года, которым

Дощицин Вячеслав Петрович, /__/, не судимый,

осужден по п. ч.2 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Дощицину В.П. определено самостоятельное следование к месту отбывания наказания. Срок отбывания наказания исчислен со дня прибытия к месту отбывания наказания. Зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время следования осужденного Дощицина В.П. к месту отбывания наказания.

Постановлено обязать Дощицина В.П. в течение 10 суток со дня вступления приговора в законную силу прибыть в филиал по Заводскому району г. Кемерово ФКУ УИИ ГУФСИН России по Кемеровской области – Кузбассу для получения предписания о направлении к месту отбывания наказания, а после получения предписания за счет государства самостоятельно следовать к месту отбывания наказания.

Меру пресечения Дощицину В.П. до вступления приговора в законную силу постановлено оставить без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

В порядке ст.81 УПК РФ решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав выступление прокурора Шабалиной М.А., полагавшей необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления, мнение осужденного Дощицина В.П., в защиту его интересов адвоката Сидоренко В.М., полностью поддержавших доводы апелляционной жалобы и частично апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором Заводского районного суда г. Кемерово от 13 апреля 2022 года Дощицин В.П. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в период времени с 04 сентября 2020 года по 22 декабря 2020 года в г. Кемерово при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Дощицин В.П. вину в совершении указанного преступления не признал в полном объеме.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Углова А.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона, несправедливости назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости. Ссылаясь на положения УК РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», указывает, что требования закона о справедливости наказания при рассмотрении уголовного дела в отношении Дощицина В.П. выполнены не были. Правильно сославшись на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и перечислив смягчающие наказание обстоятельства, суд учел их не в полной мере, назначив самый строгий вид наказания, предусмотренный санкцией ч.2 ст.159 УК РФ, мотивировав назначение наказания без применения положений ст.73 УК РФ тем, что на момент совершения преступления Дощицин В.П. являлся судьей Центрального районного суда г. Кемерово в отставке и, совершая преступление, опорочил деловую репутацию действующих судей. Кроме того, мотивируя отсутствие оснований для применение положений ст.73 УК РФ, суд необоснованно указал на значительность причиненного ущерба, поскольку совершение Дощициным В.П. преступления с причинением значительного ущерба гражданину является элементом состава вмененного ему преступления и не подлежит учету при оценке возможности его исправления без реального отбывания наказания в виде лишения свободы. Иных мотивов, по которым невозможно применение положений ст.73 УК РФ, в приговоре не приведено. Считает, что суд в должной мере не оценил возможность назначения Дощицину В.П. наказания с применением положений ст.73 УК РФ, чем грубо нарушил требования закона. Цели наказания могут быть достигнуты без реального отбывания наказания Дощициным В.П., так как ранее он не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности за совершение преступления средней тяжести, положительно характеризуется, имеет устойчивые социальные связи, имеет на иждивении несовершеннолетних внуков и жену пенсионного возраста. Полагает необходимым учесть также пожилой возраст и состояние здоровья осужденного. Данные о личности Дощицина В.П., его поведение, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления не свидетельствуют о том, что осужденный склонен к противоправному поведению, представляет общественную опасность и может вновь посягнуть на общественные отношения, охраняемые уголовным законом. Обстоятельств, свидетельствующих о том, что он должен быть изолирован от общества, по делу не установлено. Просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на значительность причиненного ущерба при обосновании отсутствия оснований для применения положений ст.73 УК РФ, применить при назначении наказания в отношении Дощицина В.П. положения ст.73 УК РФ с установлением испытательного срока 3 года и возложением обязанностей.

В апелляционной жалобе осужденный Дощицин В.П. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и несправедливым ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора. Указывает, что показания понятых З., К. при обысках и осмотрах, в результате которых ничего не обнаружено и не изъято, ничего не устанавливают. Показания понятых при вручении И. денег (К., П.) могут свидетельствовать только о том, что И. получил деньги, а не о том, куда он их дел, распорядившись ими самостоятельно. Показания судей (Б., Ж.) свидетельствуют о том, что он ни к кому из них не обращался. Показания сотрудников конвоя (Т., Д.) свидетельствуют о том, что он интересовался у них о ходе рассмотрения дела, что также не доказывает его вину, а лишь свидетельствует о том, что он интересовался ходом рассмотрения дела. Суд в обоснование выводов о доказанности его вины приводит фонограммы записей его переговоров с И. на дисках, а также меморандумы к ним за период с сентября по декабрь 2020 года, заключение эксперта № 96/16/3-93 от 04 марта 2021 года, однако не принимает в качестве допустимого доказательства заключение лингвистической экспертизы. При этом суд не указывает, на каком основании это доказательство было признанно недопустимым и было отвергнуто судом. Суд посчитал, что определение содержания, смысла разговоров на аудиозаписях в ходе оперативно-розыскного мероприятия не требует специальных познаний, относится к исключительной компетенции суда, в результате чего выдернул фразы из контекста, расставив их в приговоре удобным для себя образом, проигнорировав выводы эксперта, обладающего специальными познаниями и профильным образованием. Постановление о рассекречивании сведений, добытых в ходе оперативного эксперимента, постановление о проведении оперативного эксперимента, протокол осмотра и вручения денежных средств, акт по результатам проведения оперативного эксперимента, принятые судом в качестве доказательств, свидетельствуют лишь о факте вручения И. денежных средств. Суд ошибочно приходит к выводу о том, что И. «передал ему (Дощицину В.П.) ранее врученные денежные средства, что подтверждается данными видеозаписей, которые велись в ходе ОРМ». С учетом того, что перед получением денежных средств И. не досматривался, отсутствовал визуальный контроль автомобиля И. при следовании от управления ФСБ до Торгового центра ЛЕН (показания свидетелей К. и П., данные в суде), отсутствовали контроль и наблюдение за И. в момент встречи, после встречи 22 декабря 2020 года И. и его автомобиль также не досматривался, прийти к выводу о том, что переданы были именно врученные ранее И. денежные средства, невозможно. Считает, что невозможно достоверно утверждать, что денежные средства находились у И.; денежные средства были переданы ему (Дощицину В.П.); что переданы были именно денежные средства; что в сумме именно 100000 рублей; что это были именно те денежные средства, которые вручались И. при понятых. Это не может быть подтверждено и видеозаписями, потому что на них невозможно достоверно определить, что было передано ему, невозможно сличить номера купюр, невозможно достоверно утверждать, что это были именно денежные средства, а не предмет, схожий по очертанию с денежными средствами (заключение эксперта). У него никакие денежные средства в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «обследование помещений, зданий сооружений», а также обысков не изымались. Суд указывает на то, что «задержание Дощицина не производилось в целях установления лица, которому он планировал передать денежные средства», однако на этот момент сотрудникам ФСБ уже было очевидно, что никаких контактов с работниками суда у него не было, в связи с чем никакой необходимости в этом не имелось. Из материалов уголовного дела, а также из доказательств, представленных стороной обвинения, установлено, что И. никогда не имел личных встреч ни с И., ни с ним. Все переговоры вел с И. исключительно посредством мобильного приложения, с ним же переговоров не вел. И. при общении с ним не обсуждал, каким образом будет оказывать содействие по уголовному делу И., не предлагал никаких вариантов решения проблемы, а также не прогнозировал никакой процессуальный результат. Следовательно, ни о каком обмане или введении в заблуждении И. не может идти речь. Изначально И. обратился к нему с вопросом, высказав мнение о предположительно неправильной квалификации действий И. по ч. 4 ст. 111 УК РФ, выразив мнение, что правильнее квалифицировать его действия по ст. 109 УК РФ. Он на протяжении всего общения ни разу не обещал переквалификацию либо иной определенный результат (условие), по достижении которого полагался бы гонорар. В связи с этим считает, что суд ошибочно пришел к выводам о том, что он (Дощицин В.П.) вводил кого-то в заблуждение и желал завладеть какими то денежными средствами. Указывает, что вызывает вопросы статус И. в уголовном деле (потерпевший или свидетель), с учетом времени проведения допроса И. в качестве свидетеля и очной ставки между ним и свидетелем И. Последний на момент очной ставки не обладал статусом свидетеля (Т.4, л.д.124-135, Т.5, л.д.26-34). На момент обсуждения с ним суммы 400 000 рублей, при разговоре от 17 декабря 2020 года, И. говорил не от И., а по научению оперативников ФСБ, в интересах создания провокации в отношении него. Из показаний И., данных в суде, известно, что общался он с И. с сентября по декабрь и не обсуждал деньги, а, следовательно, И. действовал под руководством ФСБ. 22 мая 2020 года И. определением Центрального районного суда г. Кемерово был подвергнут штрафу в размере 10 000 рублей по ст. 30 ч. 3, 159 ч. 2 УК РФ (Т3, л.д. 145), что свидетельствует о вербовке И. как агента ФСБ. В своем допросе в ходе судебного заседания И. подтвердил, что сотрудники ФСБ К. и С. были ему знакомы, так как задерживали его в январе 2021 года. На И. все это время оказывалось давление со стороны правоохранительных органов в виде угрозы привлечения его к уголовной ответственности, о чем свидетельствуют рапорт старшего следователя второго отдела по расследованию особо важных дел Г. от 23 ноября 2021 года о том, что «в действиях И. усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 УК РФ», а также постановление следователя от 23 ноября 2021 года о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела (Т.6, л.д. 18). Изначально проверка материалов проводилась ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, и И. фигурировал там как полноценный участник. О том, что действия И. и сотрудников ФСБ - это провокация, свидетельствуют показания И. в части того, что к декабрю 2020 года он уже перестал общаться с И. и никогда не приходил с ним к конкретике по характеру помощи, а также никогда не обсуждал деньги. В этой ситуации сотрудники ФСБ начинают искусственно создавать несуществующее преступление. В этом им активно способствует И., оговаривающий его (Дощицина В.П.), для того что бы избежать ответственности за более тяжкое преступление. И. в уголовном деле не является потерпевшим, вред ему не причинён. И. вред также не причинен. Принадлежащими И. денежными средствами никто не завладел и не собирался завладевать. Из показаний И., данных им в судебном заседании, следует, что ни о каких деньгах разговора с И. не было, а он перестал общаться с И. потому, что в его разговорах не было никакой конкретики. И. утратил интерес к И. до того момента, как речь зашла о деньгах. Кроме того, И. подтверждает, что никакие суммы ему не назывались, а его предположение, что это не может стоить менее 100 000 рублей, не имеет никакого доказательственного значения. Тем более с И. не обсуждались 400 000 рублей. Кроме того, И. при допросе в суде высказался, что не имеет претензий ни к нему (Дощицину В.П.), ни к кому-то иному, вред ему не причинен, а заявление о привлечении Дощицина В.П. он написал по указанию следователя. Состав преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, носит материальный характер. Если имеет место материальный характер преступления, то необходимо установление причинной связи между действием или бездействием и наступившими общественно-опасными последствиями. Это деяние причиняет вред (имущественный, физический или моральный) или создает угрозу причинения вреда личности. Последствия могут быть вменены в вину лицу лишь тогда, когда они находятся в причинной связи с его деянием. Во вменяемом ему обвинении по ч.2 ст. 159 УК РФ нет потерпевшего, какой-либо вред никому не причинен. Единственным очевидцем событий 22 декабря 2020 года является И. Сотрудники ФСБ не обеспечили объективный контроль денежных средств, переданных И. У него (Дощицина В.П.) указанные денежные средства не изымались, на видеозаписи неочевидно, что ему передает И., согласно экспертизе это предмет, сходный по своему виду с денежными средствами. Объективных доказательств этого в деле нет. Есть только ничем не подтвержденные показания И. о том, что он передал деньги, а он в своих показаниях это опровергает. При этом его показания также являются доказательством по делу и не могут не приниматься в расчет. 05 ноября 2021 года в ходе допроса им было заявлено ходатайство о проверке его показаний путем проведения следственных действий, однако в удовлетворении этого ходатайства было отказано. Версию его оговора И. в том, что он передал ему денежные средства, органы предварительного расследования не проверяли. Осмотров и обысков на предмет обнаружения денежных средств у И. не проводилось. Показания И. не изобличают его (Дощицина В.П.), а лишь вступают в противоречие с показаниями И., лишний раз доказывая, что И. врет. Версия следствия построена вокруг показаний И., однако показания И. противоречат показаниям И. Версия следствия о причинении значительного ущерба гражданину не подтверждается материалами дела. Ни в ходе следствия, ни в суде судьба денежных средств не установлена. Согласно показаниям И. деньги передавались ему (Дощицину В.П.). Однако у него (Дощицина В.П.) они не изымались, так же не было обеспечено достоверной возможности убедиться в факте передачи денежных средств. И. и его автомобиль не досматривались ни до, ни после встречи. Соответственно, возможна его версия, данная на следствии, о том, что И. присвоил деньги себе и распорядился ими по собственному усмотрению. Ссылаясь на положения о презумпции невиновности, указывает, что телефонный разговор между ним и И. от 29 декабря 2020 года должен быть исключен из числа допустимых доказательств, поскольку предположения не могут быть заложены в основу обвинения. Отмечает, что, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд принял решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы и не нашел оснований для применения ст. 73 УК РФ. Кроме того, суд первой инстанции не учел в должной мере обстоятельства, смягчающие наказание (ст. 61 УК РФ). Он не является представляющим опасность и нуждающимся в изоляции от общества преступником и нуждается в снисхождении. С учетом личности, смягчающих обстоятельств полагает возможным достижение цели его исправления без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, с применением положений ст.73 УК РФ. Просит приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 13 апреля 2022 года отменить, уголовное дело прекратить.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный Дощицин В.П. обращает внимание суда на то, что органами расследования нарушен порядок привлечения судьи в отставке, являющегося специальным субъектом, к уголовной ответственности, в связи с чем все следственные действия, проведенные в период с сентября 2020 года по 13 апреля 2022 года, доказательствами не являются.

В своих возражениях на апелляционную жалобу осужденного Дощицина В.П. государственный обвинитель Углова А.Д. указывает на несостоятельность изложенных в ней доводов, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, а также возражения на нее, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Суд в своем решении подробно изложил описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре.

Дощицин В.П. вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал, в судебном заседании показал, что в сентябре 2020 года к нему обратился И. с просьбой помочь переквалифицировать действия И. с ч.4 ст.111 УК РФ на ст.109 УК РФ. На протяжении сентября-декабря 2020 года неоднократно обсуждал с И. эту тему, при этом он (Дощицин В.П.) говорил о том, что денег ему не надо, он может помочь только теорией. В декабре 2020 года в автомобиле И. передал ему пакет, на котором были изображены денежные купюры, а он (Дощицин В.П.) машинально положил его в левый карман куртки, осмотрев на следующий день, увидел, что там были документы по судебной практике, денег там не было.

Вместе с тем вина Дощицина В.П. в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается доказательствами, приведенными в приговоре, получившими верную оценку в их совокупности.

Так, свидетель И. в судебном заседании показал, что осенью 2020 года обратился к И. за помощью в изменении квалификации по его уголовному делу, по которому он обвинялся по ч.4 ст.111 УК РФ. В чем конкретно заключалась помощь, не обговаривалось, но помощь предполагалась платной, как он полагал, не менее 100000 рублей. И. ему давал консультации, говорил, что вопрос решается, но ход судебного заседания не поменялся, он понял, что И. говорит неправду и в декабре 2020 года перестал с ним общаться. В ходе общения про Дощицина В.П. И. не упоминал, про Дощицина В.П. он узнал от следователя, после чего написал заявление о преступлении.

Свидетель И. в ходе предварительного расследования и в судебном заседании показал, что в сентябре 2020 года к нему обратился И. с просьбой помочь переквалифицировать его действия с ч.4 ст.111 УК РФ на менее тяжкую статью, по которой возможно назначение наказания, не связанного с реальным лишением свободы. Для решения данного вопроса он обратился к Дощицину В.П., передал ему копию обвинительного заключения, в последующем постоянно общался по данному вопросу, обсуждал ход дела. Дощицин В.П. убедил его в том, что обратился к судье Б., заместителю председателя суда Ж., чтобы переквалифицировать действия И. на ст.109 УК РФ. По просьбе Дощицина В.П. он купил и передал тому бутылку коньяка для Б., вино для Ж. Дощицин В.П. говорил, что передал их судьям при обсуждении вопроса о переквалификации по делу И. Они договорились, что он (И.) возьмет с И. 300000, а Дощицин В.П. – 100000 рублей, 50 000 из которых для него самого в качестве вознаграждения за посреднические услуги в решении вопроса по делу И., а 50 000 – для заместителя председателя Ленинского районного суда г. Кемерово Ж. 22 декабря 2020 года сотрудники ФСБ предложили ему сотрудничать со следствием, а именно поучаствовать в оперативно-розыскном мероприятии по передаче предполагаемой суммы взятки Дощицину В.П. В рамках оперативно-розыскного мероприятия он в своем автомобиле передал Дощицину В.П. 100000 рублей, часть из которых предполагалась для судьи, часть – для Дощицина В.П., которые ему ранее вручили сотрудники ФСБ.

Из показаний свидетелей П., участвовавшей в качестве понятой в оперативно-розыскном мероприятии «оперативный эксперимент», свидетеля З., участвовавшего в качестве понятого при обследовании квартиры и автомобиля Дощицина В.П., а также из показаний К., принимавшей участие во всех указанных оперативно-розыскных мероприятиях, следует, что 22 декабря 2020 года при К. и П. был досмотрен И., его сумка, также были осмотрены денежные средства в сумме 100000 рублей, после чего они были переданы И. После этого на автомобиле под управлением К. они поехали за автомобилем под управлением И., у магазина «Доминго» остановились, простояв около 40 минут, затем вновь проехали и остановились возле торгового центра «ЛЕН». Спустя час-полтора К. сказал им, что оперативно-розыскное мероприятие окончено. 30 декабря 2020 года К. вместе с З. приняли участие в оперативно-розыскных мероприятиях по обследованию квартиры Дощицина В.П. и его автомобиля. В ходе проведения обследования квартиры и автомобиля денежные средства – купюры, которые ранее К. передавались И., другие предметы или документы, представляющие интерес, обнаружены не были, в ходе проведения обследования ничего изъято не было.

Свидетель Т., старший полицейский в составе взвода в составе роты в составе ОБОКПО Управления МВД России по г. Кемерово, в ходе предварительного расследования показал, что в один из дней декабря 2020 года, когда он конвоировал подозреваемых и обвиняемых в Ленинский районный суд г. Кемерово, к нему обратился Д. с просьбой уточнить, состоится ли судебное заседание по одному из уголовных дел, которое находилось на рассмотрении у судьи Б. Поскольку судья Б. находился на больничном, он сказал Д., что судебное заседание не состоится.

Свидетель Д., полицейский в составе взвода в составе роты в составе ОБОКПО Управления МВД России по г. Кемерово, в ходе предварительного расследования показал, что в декабре 2020 года к нему обратился Дощицин В.П. с просьбой уточнить, состоится ли в один из дней, ближайших после звонка, заседание у судьи Ленинского районного суда г. Кемерово Б. по рассмотрению уголовного дела в отношении И. Поскольку он в указанный день не конвоировал подозреваемых и обвиняемых в Ленинский районный суд г. Кемерово, он обратился к своему коллеге Т., который сообщил, что судья Б. находится на больничном, в связи с чем судебные заседания не состоятся. Данную информацию он передал Дощицину В.П.

Из показаний свидетеля Б., судьи Ленинского районного суда г. Кемерово, следует, что в его производстве находилось уголовное дело в отношении И., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.111 УК РФ, 08 апреля 2021 года в отношении И. им вынесен обвинительный приговор. Никаких презентов, подарков, в том числе в виде спиртных напитков - коньяка, Дощицин В.П. ему никогда не передавал. Уголовным делом по обвинению И. по ч.4 ст.111 УК РФ у него ни Дощицин В.П., ни И., ни кто-либо из руководства Ленинского районного суда г. Кемерово никогда не интересовался, о перспективах его рассмотрения, вынесения какого-либо решения, переквалификации действий И. не спрашивал. Никто и никогда не предлагал ему получить какое-либо вознаграждение в связи с рассмотрением данного уголовного дела.

Из показаний свидетелей М., председателя Ленинского районного суда г. Кемерово, а также Ж., заместителя председателя Ленинского районного суда г. Кемерово, следует, что ходом и перспективами уголовного дела в отношении И., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.111 УК РФ, находившегося в производстве судьи Б., они никогда не интересовались. У них этим вопросом тоже никто не интересовался, в том числе Дощицин В.П. и И.

Показания свидетелей являются подробными, последовательными.

Каких-либо оснований для оговора осужденного у свидетелей, в том числе у И., не установлено, неприязненных отношений между ними не имелось, в связи с чем оснований не доверять их показаниям у суда не было.

То обстоятельство, что ранее И. освобождался от уголовной ответственности в связи с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, на что указывает осужденный в апелляционной жалобе, не свидетельствует об оказании на свидетеля давления со стороны сотрудников правоохранительных органов и не ставит под сомнение объективность его показаний в данном уголовном деле.

Выводы суда о виновности Дощицина В.П. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны также на иных исследованных в судебном заседании доказательствах, приведенных в приговоре.

Так, из фонограмм записей переговоров и меморандумов к ним с сентября по декабрь 2020 года следует, что Дощицин В.П. и И. обсуждают оказание помощи Дощициным В.П. по делу И., чтобы переквалифицировать инкриминируемое по ч.4 ст.111 УК РФ преступление на менее тяжкое. Дощицин В.П. уточняет подробности дела, обещает совершить действия по оказанию помощи путем обращения к судье Б., в чьем производстве находится уголовное дело, к заместителю председателя суда Ж. Обсуждается вопрос о получении Дощициным В.П. вознаграждения, при этом изначально последний сумму не указывает, далее сообщает, что для переговоров нужно для Ж. вино, для Б. коньяк, при последующих разговорах указывает, что для Ж. возьмет 10 тысяч рублей, далее указывает, что для Ж. возьмет 50000 рублей, для себя - тоже 50000 рублей.

На видео- и аудиозаписи встречи И. и Дощицина В.П. 22 декабря 2020 года при проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» И. сообщает Дощицину В.П., что встретился с И., забрал себе 300000 рублей, передал Дощицину В.П. денежные купюры без перевязки, без пакета, «россыпью», сообщая, что там 100000 рублей, которые предназначены для «Т.» и Дощицина В.П. Дощицин В.П. переданные, частично рассыпанные на его колени, деньги складывает, пачку кладет к себе во внутренний карман куртки.

Детализация телефонных соединений абонентского номера (использовался Дощициным В.П.) за период 01 сентября 2020 года – 18 февраля 2021 года, представленные ПАО «Мегафон» от 20 февраля 2021 года, подтверждает факт соединений в интересующий период времени между Дощициным В.П. и И. (т.4, л.д.41,42, 47-82).

Как следует из постановления №М/3219 от 22 декабря 2020 года в отношении Дощицина В.П. проведено оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» (т..1, л.д.61).

Согласно протоколу осмотра и вручения денежных средств от 22 декабря 2020 года оперуполномоченный сотрудник УФСБ России по Кемеровской области-Кузбассу в присутствии П. и К. осмотрел и вручил И. 95 денежных купюр РФ достоинством по одной тысячи рублей и 10 денежных купюр РФ достоинством по пятьсот рублей, то есть денежные средства на общую сумму 100000 рублей (т.1, л.д.107-134).

В соответствии с данными акта по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» оперативно-розыскное мероприятие проведено в целях выявления, документирования, пресечения и раскрытия преступной деятельности судьи, пребывающего в отставке, Дощицина В.П., связанной с действиями, направленными на посредничество в передаче взятки от И. в размере 50000 рублей заместителю председателя Ленинского районного суда г. Кемерово Ж. 22 декабря 2020 года И. вручены осмотренные денежные средства в сумме 100000 рублей, которые он передал в своем автомобиле Дощицину В.П. Задержание Дощицина В.П. не производилось в целях установления лица, которому он планировал передать денежные средства, а также факта передачи (т.1, л.д.146-147).

Все доказательства, представленные сторонами в судебном заседании, были собраны и получены с учетом требований ст.73-81 УПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о допущенных нарушениях закона при привлечении Дощицина В.П., как судьи федерального суда общей юрисдикции в отставке, к уголовной ответственности и порядка проведения в отношении него отдельных следственных действий, являются необоснованными.

Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий, к которым относится осужденный Дощицин В.П., предусмотренные гл. 52 УПК РФ, органами предварительного следствия соблюдены. Решение о возбуждении в отношении Дощицина В.П. уголовного дела принято Председателем Следственного комитета РФ с согласия Высшей квалификационной коллегии судей РФ. То обстоятельство, что в отношении Дощицина В.П. не принималось решения о приостановлении его статуса, на что указывает сторона защиты, не свидетельствует о нарушении процедуры привлечения специального субъекта – судьи в отставке к уголовной ответственности. Приостановление полномочий и отставки судьи является вопросом судоустройства, а не судопроизводства, в связи с чем на соблюдение процедуры производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц не влияет.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о наличии в отношении Дощицина В.П. провокации также не нашли своего объективного подтверждения.

Так, оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» проводилось сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у осужденного преступного умысла и искусственного создания доказательств его преступной деятельности. Деятельность оперативных сотрудников была направлена на выявление, документирование, пресечение и раскрытие преступной деятельности Дощицина В.П., что согласно ст.2 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» является целями и задачами оперативно-розыскной деятельности, а потому не может расцениваться как провокация или склонения осужденного к совершению преступления.

Каких-либо элементов, способов подстрекательства, которые указывали бы на провокацию, не установлено. При этом умысел осужденного Дощицина В.П. на совершение мошеннических действий сформировался самостоятельно вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов и И.

Доводы апелляционной жалобы Дощицина В.П. о том, что при разговоре 17 декабря 2020 года И. говорил «по научению сотрудников ФСБ в целях создания провокации в отношении него», нельзя признать состоятельными. Как следует из представленных материалов, в том числе из показаний И., материалов оперативно-розыскной деятельности, сотрудники ФСБ предложили И. поучаствовать в оперативно-розыскном мероприятии только 22 декабря 2020 года, к этому времени Дощицин В.П. уже обозначил, что ему от И. нужно 100000 рублей. То обстоятельство, что к этому времени И. и И. перестали общаться относительно оказания помощи в переквалификации преступления, не влияет на выводы суда относительно умысла Дощицина В.П. на хищение денежных средств путем обмана.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий Дощициным В.П. были получены денежные средства в сумме 100000 рублей. Оснований полагать, что осужденному 22 декабря 2020 года либо денежные средства вовсе не вручались, либо были переданы денежные средства иные, отличные от врученных И. оперативными сотрудниками, не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы Дощицина В.П., из показаний свидетелей К., П., участвовавших в качестве понятых, перед оперативно-розыскным мероприятиям досматривался сам И., его сумка, во время проведения «оперативного эксперимента» автомобиль под управлением И. всегда находился в их поле зрения.

То обстоятельство, что 30 декабря 2020 года в ходе оперативно-розыскных мероприятий по обследованию квартиры и автомобиля Дощицина В.П. переданные ему денежные средства изъяты не были, не свидетельствует ни о незаконности оперативно-розыскных мероприятий, ни об отсутствии в действиях Дощицина В.П. признаков состава преступления.

Доводы осужденного Дощицина В.П. о том, что у оперативных сотрудников имелись все основания для его задержания сразу после получения денежных средств, на правильность выводов суда о его виновности не влияют.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с законом рассекречены постановлениями начальника УФСБ России по Кемеровской области-Кузбассу Г. и заместителем начальника УФСБ России по Кемеровской области-Кузбассу Е. и переданы следствию. Результаты осуществленных оперативно-розыскных мероприятий оценены судом с учетом требований Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ и ст. 89 УПК РФ. Оснований для признания их недопустимыми не усматривается.

Вопреки доводам апелляционной жалобы Дощицина В.П., судом была тщательно проверена допустимость и иных принятых доказательств, в том числе фонограммы разговора от 29 декабря 2020 года. Оснований для ее исключения из числа допустимых доказательств, о чем просит Дощицин В.П. в апелляционной жалобе, не имеется.

Изложенные в приговоре доказательства были тщательным образом исследованы судом первой инстанции, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Каждое из доказательств получило правильную правовую оценку как самостоятельно, так и в совокупности с другими доказательствами, что надлежащим образом отражено в приговоре.

Оснований для иной оценки доказательств, отличающейся от оценки, данной им судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Дощицина В.П., суд апелляционной инстанции не усматривает.

При этом в приговоре приведены основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в том числе и заключение лингвистической экспертизы, на которое ссылается Дощицин В.П. в апелляционной жалобе, с указанием мотивов принятых решений.

Так, как следует из представленных материалов, предметом экспертного исследования (заключение эксперта №96/16/3-93 от 04 марта 2021 года) было содержание разговора между осужденным Дощициным В.П. и свидетелем И., зафиксированного в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в том числе «оперативного эксперимента» с применением видеозаписи.

Эксперт-лингвист на основании постановления следователя анализировал содержание разговоров на предмет установления их смыслового содержания для ответа на конкретные вопросы, связанные с ведением разговаривавшими лицами речи об определенных обстоятельствах, имеющих отношение к уголовному делу, с коммуникативными намерениями собеседников, их ролью в разговорах (т.3, л.д.64-128).

Вместе с тем выяснение указанных обстоятельств не требовало специальных познаний в науке, технике или ремесле. Не указал на это и следователь в своем постановлении о назначении экспертизы (т. 4, л.д.46-50).

Разговор Дощицина В.П. и И. не содержал сленговых или специальных терминов, затрудняющих их понимание судом без привлечения специалиста.

Согласно положениям ст. ст.57,74,75,80УПК РФ выводы, сделанные экспертом, нельзя признать научно обоснованными, исключающими субъективный компонент восприятия и оценки содержания исследуемого разговора.

Проверка и оценка доказательств согласно ст. ст.87и88УПК РФ, в том числе с точки зрения их смыслового содержания и достоверности, относятся исключительно к компетенции суда при вынесении приговора.

При таких обстоятельствах вышеуказанное заключение лингвистической экспертизы не могло быть использовано в качестве допустимого доказательства с точки зрения его полноценности в процессе собирания, закрепления и оценки, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал его недопустимым доказательством.

Судом первой инстанции были обоснованно отвергнуты доводы осужденного Дощицина В.П. о непричастности к совершению преступления.

Отсутствие потерпевшего, вопреки мнению осужденного, не исключает наличие в его действиях состава преступления.

Так, согласно определению Конституционного Суда РФ от 26 марта 2020 года №806-О в системе правового регулирования вопрос о признании потерпевшим (гражданским истцом) от мошенничества, совершенного под видом получения взятки, а также о взыскании переданных при этом денег и других ценностей решается с учетом правомерности или противоправности поведения лица, их передавшего.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п.13⁵, 24 постановления от 09 июля 2013 года № 24, в случае, когда лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, заведомо не намеревалось передать ценности должностному лицу и, получив указанные ценности, обратило их в свою пользу, содеянное следует квалифицировать как мошенничество. Если должностное лицо путем обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Владелец переданных ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом такое лицо не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение этих ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты.

Согласно рапорта от 23 ноября 2021 года в действиях И. обнаружены признаки преступления, предусмотренного ч.3 ст.291 УК РФ (т.6, л.д.17). Постановлением от 23 ноября 2021 года материалы уголовного дела, содержащие сведения о совершении И. преступления, предусмотренного ч.3 ст.291 УК РФ, выделены в отдельное производство (т.6, л.д. 18-19). Суду апелляционной инстанции было представлено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении И. по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях признаков состава преступления, так как он активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.

Поскольку фактически органом расследования установлена неправомерность передачи Дощицину В.П. И. денежных средств, органом предварительного следствия И. обоснованно не был признан потерпевшим по уголовному делу.

То обстоятельство, что в ходе расследования уголовного дела И. имел статус то потерпевшего, то свидетеля, на виновность Дощицина В.П. в совершении мошеннических действий не влияет.

Как следует из представленных материалов, 20 сентября 2021 года И. был признан потерпевшим по уголовному делу в отношении Дощицина В.П., в это же день он был допрошен в качестве потерпевшего (т.4, л.д.97-98, 99-106).

11 октября 2021 года в качестве подозреваемого по данному уголовному делу следственными органами был допрошен Дощицин В.П. (т.5, л.д.15-25).

По смыслу положений ст.192 УПК РФ основанием проведения очной ставки являются существенные противоречия в показаниях ранее допрошенных лиц, при этом статус лица (потерпевший или свидетель) на момент его допроса и проведения очной ставки с подозреваемым (обвиняемым) значения не имеет.

Проведенная 29 октября 2021 года между Дощициным В.П. и свидетелем И. очная ставка (т.5, л.д.26-34) соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. На момент проведения очной ставки И. имел статус свидетеля, поскольку 27 октября 2021 года постановление о признании И. потерпевшим, вынесенное 20 сентября 2021 года, было отменено (т.4, л.д.119-121). То обстоятельство, что допрос И. в качестве свидетеля (т.4, л.д.124-135) был осуществлен после проведения очной ставки между свидетелем И. и Дощициным В.П., на законность проведения очной ставки не влияет.

Умысел осужденного был направлен на хищение чужого имущества путем обмана И. через И., в связи с чем содеянное Дощициным В.П., несмотря на непризнание И. потерпевшим, образует состав мошенничества. Вопреки доводам апелляционной жалобы Дощицина В.П., судом установлен способ совершения преступления – путем обмана, поскольку он ввел И. в заблуждение относительно достигнутой им договоренности с судьей Ленинского районного суда г. Кемерово Б. и заместителем председателя этого суда Ж. о квалификации действий И. по ст.109 УК РФ, заведомо осознавая отсутствие намерений и возможности исполнить взятые на себя обязательства.

При этом то обстоятельство, что разговор о стоимости помощи в осуществлении переквалификации между И. и И. так и не состоялся, не свидетельствует об отсутствии в действиях Дощицина В.П. признаков состава преступления. Из представленных материалов следует, что у Дощицина В.П. возник преступный умысел на хищение денежных средств И. (через И.) под предлогом их передачи в качестве взятки. При этом при передаче 22 декабря 2020 года денежных средств И. сообщил Дощицину В.П., что взял их с И.

При таких обстоятельствах получение Дощициным В.П. денежных средств, которые не принадлежали И., а были выданы И. сотрудниками ФСБ для проведения оперативно-розыскного мероприятия, не исключает наличие в действиях Дощицина В.П. признаков мошенничества, в том числе причинения ущерба, на что был направлен его умысел.

Отсутствие у И. претензий к Дощицину В.П., на что ссылается Дощицин В.П. в апелляционной жалобе, на выводы суда о виновности осужденного не влияет. В представленных материалах имеется заявление, написанное И. собственноручно, в котором он просит привлечь к уголовной ответственности не известное ему лицо, пытавшееся путем обмана, через И., получить принадлежащие ему денежные средства (т.2, л.д.154). Оснований сомневаться в добровольности написания И. указанного заявления не имеется. Кроме того, инкриминируемое Дощицину В.П. преступление не является уголовным делом частного либо частно-публичного обвинения, в связи с чем для возбуждения настоящего уголовного дела наличие заявления потерпевшего обязательным не является.

Анализ имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с совершением Дощициным В.П. мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из совершения Дощициным В.П. оконченного преступления. Так, несмотря на то, что передача денежных средств Дощицину В.П. происходила под контролем сотрудников ФСБ в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативных эксперимент», после проведения указанного мероприятия Дощицин В.П. сотрудниками ФСБ задержан не был, выбыл из-под их контроля, получив реальную возможность распоряжения поступившими в его незаконное владение денежными средствами.

Квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» нашел свое подтверждение в судебном заседании. Как видно из показаний И. в судебном заседании, он предполагал, что сумма вознаграждения будет в размере 100000 рублей, которая с учетом его материального положения, дохода 30000 рублей в месяц, является для него значительной (т.7, л.д.23).

Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство в отношении Дощицина В.П. проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. При рассмотрении уголовного дела суд оценил доводы всех участников процесса, предоставив сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было.

Вопреки доводам стороны защиты, оснований полагать, что суд первой инстанции лишил Дощицина В.П. последнего слова, не имеется.

Как следует из протокола и аудиозаписи судебного заседания, 13 апреля 2022 года после окончания судебных прений Дощицину В.П. было предоставлено право выступить с последним словом. По заявленному стороной защиты ходатайству об отложении судебного заседания для подготовки к последнему слову суд первой инстанции объявил в судебном заседании перерыв, предоставив Дощицину В.П. время для подготовки к последнему слову, при этом предложив при необходимости обеспечить доступ Дощицина В.П. к правовой базе и компьютерной технике.

После окончания перерыва в судебном заседании 13 апреля 2022 года на вопрос председательствующего о готовности к последнему слову Дощицин В.П. пояснил, что не будет выступать в последнем слове, так как ему нужно на прием, просил отложить судебное заседание на следующий день. На последующие вопросы председательствующего Дощицин В.П. пояснил, что отказывается от последнего слова по состоянию здоровья, ничего не желает сообщить суду перед удалением в совещательную комнату, при этом медицинских документов о состоянии здоровья не имеет.

При этом каких-либо ходатайств об объявлении перерыва в судебном заседании в связи с недостаточностью времени для подготовки (после окончания объявленного судом 13 апреля 2022 года перерыва), а также в связи с плохим самочувствием ни Дощицин В.П., ни его защитник не заявляли.

Таким образом, учитывая, что Дощицину В.П. судом была предоставлена возможность выступить с последним словом, однако он сам от своего права отказался, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе права на защиту, судом первой инстанции допущено не было.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Назначая Дощицину В.П. наказание в виде реального лишения свободы без назначения дополнительного наказания, предусмотренного санкцией ч.2 ст. 159 УК РФ, суд указал, что учитывает конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, его возраст и материальное положение, обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В то же время имеющиеся по делу обстоятельства, влияющие на правильное разрешение вопроса о наказании, суд в полной мере не учел.

В качестве данных, характеризующих личность Дощицина В.П., суд первой инстанции отметил, что он на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит, по месту жительства, а также по месту прежней работы характеризуется положительно, имеет постоянное место жительства, семью.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ частичное признание Дощициным В.П. фактических обстоятельств содеянного, совершение преступления впервые, состояние здоровья осужденного, обусловленное наличием у него хронических заболеваний, пенсионный возраст Дощицина В.П., наличие на его иждивении супруги пенсионного возраста, внуков, не достигших совершеннолетия.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст.63 УК РФ, судом не установлено.

Кроме того, из представленных материалов следует, что Дощицин В.П. не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности за совершение преступления средней тяжести, ранее работал в органах внутренних дел, за время прохождения службы в которых награждался медалью «За безупречную службу» 3 степени. /__/.

По мнению суда апелляционной инстанции, перечисленные в своей совокупности обстоятельства свидетельствуют о возможном исправлении Дощицина В.П. без изоляции от общества.

Кроме того, мотивируя отсутствие оснований для применения в отношении Дощицина В.П. положений ст.73 УК РФ, суд первой инстанции указал на значительный размер причиненного Дощициным В.П. ущерба; на совершение им преступления с указанием на то, что является судьей в отставке; а также на то обстоятельство, что объективная сторона совершенного Дощициным В.П. преступления выразилась в совершении мошенничества под видом совершения преступления в виде посредничества в даче взятки судье, с сообщением И. недостоверных сведений, порочащих деловую репутацию действующих судей.

При этом суд первой инстанции не учел, что значительность причиненного гражданину ущерба является элементом состава преступления, за которое осужден Дощицин В.П., в связи с чем указанное обстоятельство не могло повторно учитываться при назначении наказания, в том числе при обосновании возможности применения положений ст.73 УК РФ.

При таких обстоятельствах указание на значительность причиненного ущерба при обосновании отсутствия оснований для применения положений ст.73 УК РФ подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того, по смыслу положений ст.73 УК РФ решающее значение для применения условного осуждения является вывод суда о том, что осужденный не представляет общественной опасности и может исправиться без реального лишения свободы.

По мнению суда апелляционной инстанции, данные о личности Дощицина В.П., его поведение, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления не свидетельствуют о том, что он склонен к противоправному поведению, представляет общественную опасность и может вновь посягнуть на общественные отношения, охраняемые уголовным законом.

То обстоятельство, что Дощицин В.П., совершая преступление, указывал на то, что он является судьей в отставке, кроме того, сообщая И. недостоверные сведения, опорочил деловую репутацию других действующих судей, по мнению суда апелляционной инстанции, о невозможности его исправления без изоляции от общества не свидетельствует.

Иных мотивов, по которым невозможно применение положений ст.73 УК РФ, в приговоре не приведено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает возможным применить положения ст. 73 УК РФ к назначенному Дощицину В.П. наказанию с установлением испытательного срока и возложением обязанностей, способствующих его исправлению.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения в отношении Дощицина В.П. положений ч.6 ст.15, ст.53¹, ч.1 ст.62, ст.64 УК РФ надлежащим образом мотивированы, не согласиться с ними нет оснований.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого приговора, судом не допущено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁶, 389²⁸ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

апелляционное представление государственного обвинителя Углова А.Д. удовлетворить.

Приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 13 апреля 2022 года в отношении Дощицина Вячеслава Петровича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при обосновании выводов суда об отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ указание на значительность причиненного ущерба.

Назначенное Дощицину В.П. наказание в виде 3 лет лишения свободы в соответствии со ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 3 года.

Обязать Дощицина В.П. не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться в указанный орган для регистрации 1 раз в месяц.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного Дощицина В.П. – удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47¹ УПК РФ.

Судья Томского областного суда О.Н. Бульдович