Гражданский кодекс часть 1

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ФИО1 назначено окончательное наказание в виде ограничения свободы на срок 2 года со штрафом в размере 25 000 рублей в доход государства.

На осужденного ФИО1 возложены следующие ограничения:

- не уходить из места постоянного проживания в период с 23.00 часов до 06.00 часов;

- не изменять место жительства без согласия специализированного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

- не выезжать за пределы территории муниципального образования – <адрес>.

На ФИО1 возложена обязанность один раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.

Взысканы с ФИО1 процессуальные издержки в пользу федерального бюджета в сумме 14 420 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав: доклад судьи Зарецкого С.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы с дополнением и возражений; объяснения осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Комольцева А.Г., поддержавших апелляционную жалобу с дополнением; мнение государственного обвинителя Шварц Н.А., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы с дополнением, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л

Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении: неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, повлекшей модификацию компьютерной информации (4 преступления), одно из которых совершено из корыстной заинтересованности; использования компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации (4 преступления), одно из которых совершено из корыстной заинтересованности.

Преступления совершены при установленных судом обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе с дополнением адвокат Комольцев А.Г. в защиту осужденного ФИО1 выражает несогласие с изложенными в приговоре выводами суда первой инстанции, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, исследованным в судебном заседании.

Отмечает, что суд первой инстанции неверно изложил содержание показаний ФИО1, данных как на стадии предварительного следствия, так и в суде, чем нарушил требование ч. 2 ст. 307 УПК РФ, поскольку именно такие искаженные показания суд первой инстанции в приговоре и опровергает.

Анализируя исследованные показания представителя потерпевшего ФИО18 и информацию президента <данные изъяты>, раскрыв в приговоре их содержание, суд пришел к выводу, что во внутренней памяти игровой консоли, правообладателем которой является компания «<данные изъяты>», изначально производителем были заложены определенные ресурсы (специальная программная защита от неавторизованного воспроизведения), чтобы исключить возможность воспроизведения не поддерживаемых компанией «<данные изъяты>» программных продуктов. Следовательно, любое вмешательство во внутреннюю память игровой консоли, внесение любых изменений, изменяющих ее функционал, расширяющих ее возможности, делая ее доступной для воспроизведения игр других разработчиков и правообладателей, любых иных нелицензионных продуктов, не согласованных с разработчиком данных приставок, образуют неправомерный (при отсутствии согласия правообладателя) доступ к информации, содержащейся в данной консоли в электронном виде.

Сторона защиты может согласиться с выводами суда при наличии во внутренней памяти игровой консоли исключительно официального лицензионного системного программного обеспечения, произведенного правообладателем. Но в данном случае системное лицензионное программное обеспечение отсутствовало, следовательно, никакого вмешательства во внутреннюю память игровой консоли, внесения в нее любых изменений, изменяющих ее функционал, не совершалось.

Давая оценку неправомерности доступа к внутренней памяти консоли, суд первой инстанции не учитывал показания эксперта Свидетель №8, согласно которым перечисленные в приговоре программы (приложения) на системное лицензионное программное обеспечение консоли не могут быть установлены. Следовательно, с одной стороны показания представителя потерпевшего ФИО18 и письмо президента ФИО26 не опровергают показания ФИО1, данные на следствии и в суде, а с другой - указывают на неправильную их оценку судом, поскольку согласие правообладателя требуется на внесение изменений не в аппаратную часть консоли, а именно в ее лицензионное программное обеспечение.

Суд первой инстанции обращал внимание на лицензионное соглашение при использовании игровой консоли, поскольку ссылается в приговоре на протокол осмотра предметов - страницы сайта в Интернете с информацией во вкладке «<данные изъяты>» относительно условий использования программного обеспечения. Именно лицензионное соглашение доводит до потребителя информацию о правомерности или неправомерности доступа к компьютерной информации (техническим средствам защиты от воспроизведения нелицензионных игр на официальном системном программном обеспечении). При этом в суде представитель потерпевшего ФИО18 показал, что лицензионное соглашение пользователю игровой консоли доводится при первом запуске устройства, когда пользователь должен ознакомиться и принять соглашение, подтвердил показания подсудимого в части существования в гражданском обороте игровых консолей «<данные изъяты>» с гибридным программным обеспечением, в которых уже заблокированы средства встроенной защиты от воспроизведения нелицензионных игр и не существует официального лицензионного системного программного обеспечения. При этом вопрос о проверке заключения/незаключения лицензионного соглашения исследуемого программного обеспечения экспертным путем не исследовался. Следовательно, ФИО1 фактически не мог нарушить условия лицензионного соглашения компании «<данные изъяты>», поскольку консоли приобретались им без лицензионного системного программного обеспечения, а информацию о лицензионном соглашении и правилах пользования консолью компания «<данные изъяты>» до него не доводила, что не доказывает умысел на неправомерный доступ к компьютерной информации. Указанным обстоятельствам судом первой инстанции не дана оценка, чем нарушены требования ст. 307 УПК РФ, п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №55 от 29.11.2016 «О судебном приговоре», согласно которым суд обязан давать оценку доводам стороны защиты.

Суд первой инстанции, анализируя только показания представителя потерпевшего, указывает в приговоре, что обозначение ФИО1 своих действий как «обновление» применительно к компьютерной информации в любом случае представляет собой совершение активных действий в отношении информации с целью модификации, т.е. изменения исходных данных, что никак не влияет на оценку правомерности доступа к информации либо признания (непризнания) программ вредоносными.

Указанные доводы основаны лишь на показаниях представителя потерпевшего, т.е. на недостоверном доказательстве, поскольку не подтверждены экспертом Свидетель №8. Более того, данная оценка выходит за рамки обвинения, поскольку ФИО1 инкриминировали модификацию компьютерной информации (по мнению суда) путем нейтрализации (блокировки) программно-технических средств защиты информации, которая, как следует из неопровержимых показаний подсудимого, отсутствовала, поэтому пользователь не ограничен в действиях по установке программ из сторонних источников.

В исследованных справке-расшифровке, протоколе осмотра диалога, состоявшегося при проведении ОРМ «проверочная закупка» между Свидетель №1 и подсудимым, а также при непосредственном исследовании вещественного доказательства - диска с НАЗ, НВД ОРМ «проверочная закупка» установлено отсутствие сведений о модификации самим подсудимым именно официальной (лицензионной) версии системного программного обеспечения проданной игровой консоли. Стороной обвинения не представлены доказательства, прямо или косвенно опровергающие указанные показания подсудимого о смысловом значении состоявшегося разговора. Именно расшифровку подсудимым указанной записи разговора с закупщиком суд первой инстанции не отразил в своем приговоре, нарушив положение ч. 2 ст. 307 УПК РФ, поскольку ФИО1 давал показания в указанной части, реализуя право на защиту.

При этом суд первой инстанции, анализируя протокол осмотра компакт-диска с видеозаписью встречи и общения ФИО1 с закупщиком Свидетель №1, приходит к выводу, что данный разговор указывает на осведомленность ФИО1 об особенностях взлома консолей «<данные изъяты>» разных версий, что подтверждает совершение действий по модификации консолей именно ФИО1, истолковав смысловое значение разговора в пользу обвинения, пренебрегая презумпцией невиновности. Таким образом суд первой инстанции вынес приговор на основании своих же предположений.

Свидетель Свидетель №6 под словами «прошивка» подразумевал скачивание игр на консоль, не осознавая и не различая того, что игры могут быть скачаны через интернет как лицензионные (через интернет-магазин правообладателя), так и нелицензионные. Следовательно, показания данного свидетеля не опровергают показания подсудимого в части невозможности «модификации» официального системного программного обеспечения, не устанавливают виновность ФИО1, а подтверждают лишь факт продажи, что ФИО1 никогда не отрицалось. В указанных выше доказательствах отсутствуют сведения о модификации самим подсудимым именно официальной (лицензионной) версии программного обеспечения проданной игровой консоли.

Отраженные в приговоре протокол обыска в жилище у ФИО1, протокол осмотра смартфона, изъятого в ходе обыска в жилище ФИО1, не являются средством опровержения показаний подсудимого о приобретении консоли с модифицированным системным программным обеспечением с уже нейтрализованными (блокированными) средствами защиты от воспроизведения, которое он обновил на более новую версию модифицированного системного программного обеспечения, что исключает доказанность именно модификации официального системного программного обеспечения на консоли.

Суд в приговоре отразил, что в протоколе осмотра видеофайла автором ролика рассказывается, как устанавливать кастомную прошивку поверх официального программного обеспечения, для чего нужна игровая консоль «<данные изъяты>». Указанные сведения, по мнению суда, подтверждает вину. Однако наличие данных файлов не подтверждают сам факт совершения таких действий, а совокупность их с толкованием разговоров при ОРМ ФИО1 с закупщиком Свидетель №1 в пользу обвинения - подтверждает необъективность суда при рассмотрении дела.

При этом на данных записях указаны сведения, подтверждающие показания ФИО1 о невозможности установки указанных приложений на официальное системное программное обеспечение.

Анализируя условия осмотренного лицензионного соглашения, суд первой инстанции безосновательно интерпретирует их в пользу обвинения.

Суд первой инстанции указал, что ФИО1, разместив объявление в интернете, открыто заявил о продаже им «прошитой» игровой приставки с модифицированным программным обеспечением, позволяющим воспроизводить лицензионные и нелицензионные игры с возможностью дополнительного установления на консоль любых других игр. Однако указанное объявление содержит информацию только о продаже модифицированной консоли, в нем не отражены сведения о модификации официального (лицензионного) программного обеспечения с целью ее дальнейшей продажи, что не опровергает показания подсудимого в части приобретения игровых консолей без официального лицензионного системного программного обеспечения.

Суд первой инстанции указывает в приговоре, что согласно протоколу осмотра предметов на консолях имеются соответствующие обозначения, указывающие на компанию - правообладателя «<данные изъяты>» и программное обеспечение <данные изъяты>». Указанные сведения не соответствуют действительности, поскольку на данных изображениях нет признаков, обозначающих правообладателя именно программного обеспечения. Сторона защиты оспаривает факт установки нелицензионного программного обеспечения на консоль, имеющую на тот момент официальное лицензионное системное программное обеспечение, а также факт вредоносности программ, указанных в обвинении.

Суд первой инстанции, анализируя в приговоре заключения и показания эксперта, не учел, что факт наличия в консолях указанных экспертом программ не оспаривался и ФИО1, указавшим лишь на обновление этих программ в консолях и оспорившим факт их установки именно им. Указанная оценка заключений эксперта действительно не оспаривалась в суде ФИО1 относительно запретов правообладателя на использование программ из сторонних источников в сочетании с лицензионным системным программным обеспечением, но в данном случае факт такого сочетания в суде и на следствии не доказан. При этом, в судебных прениях сторона защиты обращала внимание на недостоверность установления свойств программ, инкриминируемых как вредоносные.

Сторона защиты указывала, что для подтверждения или опровержения показаний подсудимого по всем инкриминируемым преступлениям в части приобретения консолей с отсутствием официального (лицензионного) системного программного обеспечения, обновления программ, не имеющих свойств вредоносности, необходимо выяснить, когда впервые на консоли было установлено неофициальное системное программное обеспечение, время установки или обновления (как на то указывает подсудимый) указанных в обвинении программ на консолях, изъятых в ходе ОРМ - «Проверочная закупка» и при обыске, поскольку стороной защиты оспаривались как установка программ, так и их дата. Указанные сведения охватывают предмет доказывания, поскольку подсудимому инкриминировали даты установок программ как даты совершения преступлений, предусмотренных ст.ст. 272, 273 УК РФ.

Ссылаясь на заключения эксперта №№ 168 и 169, автор жалобы отмечает, что на их основании невозможно бесспорно установить даты совершения преступлений. С учетом разъяснений своих выводов эксперт не может исключить, а, следовательно, и опровергнуть показания подсудимого о приобретении им консоли с модифицированным системным программным обеспечением с уже нейтрализованными (блокированными) средствами защиты от воспроизведения, которое в последующем он обновил на более новую версию модифицированного системного программного обеспечения, что исключает доказанность модификации именно ФИО1 системного официального программного обеспечения на консоли.

Суд первой инстанции не дал оценку доводам стороны защиты относительно выводов заключений экспертов, показаниям эксперта в части обновления подсудимым неофициальной прошивки с уже отсутствующими средствами защиты от воспроизведения нелицензионных игр на новую версию. Ссылаясь лишь на незначительную часть разъяснений эксперта, суд общими фразами указывает на согласованность доказательств с выводами эксперта и его с разъяснениями, пренебрегая оценкой доводов защиты, раскрывая в целом выводы эксперта и его показания относительно всех приведенных доказательств, включая показания подсудимого.

Суд, сославшись в приговоре при описании преступления на заключения эксперта №№ 168, 168 и на показания эксперта, указывает, что данные программы предназначены для блокировки (нейтрализации) средств защиты и воспроизведения нелицензионной продукции. При этом суд проигнорировал доводы защиты относительно противоречивых выводов эксперта, недостоверности показаний представителя потерпевшего, который, дав оценку вредоносности указанных программ, не смог раскрыть механизм их установки на официальное системное программное обеспечение, поскольку он ему неизвестен, их функциональное назначение не проверялось, назвать их он не может. Следовательно, для понимания действий подсудимого, в подтверждение или опровержение его показаний в части отсутствия свойств вредоносности данных программ, его действий в момент их установки на обновленное им неофициальное системное программное обеспечение, суду необходимо дать оценку выводам эксперта в совокупности с его показаниями в суде в части функционального назначения описанных выше программ и приложений, их невозможности для блокировки (нейтрализации) средств защиты и воспроизведения нелицензионной продукции. Суд пренебрег оценкой доводов защиты, раскрывающей в целом выводы эксперта и его показания относительно всех приведенных доказательств, включая показания подсудимого.

Суд первой инстанции установил в приговоре, что указанные экспертизы проведены правомочным лицом, имеющим специальные познания, заключения составлены в соответствии с требованиями закона, отвечают всем требованиям, предъявленным к данному виду доказательств, а потому счел их достоверными и положил в основу приговора. Суд необоснованно указывает на достоверность данного доказательства при его оценке с точки зрения допустимости (законности). В данном случае понимается именно отсутствие оснований для исключения данного доказательства как недопустимого. Сторона защиты не согласна с указанной оценкой суда, поскольку она абстрактна, не конкретизирована. В своих показаниях эксперт Свидетель №8 утверждает о применении методик, которых он не помнит, в заключениях эксперта они не указаны. Следовательно, использовать заключения эксперта как источник доказательств в связи с нарушением требований УПК РФ в силу ст. 75 УПК РФ невозможно. Обращает внимание на некомпетентность эксперта, проводившего экспертизы, без разрешения следователя допустившего изменение следов вещественных доказательств вопреки положениям Федерального закона от 31.05.2001 №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Кроме того, довод защиты о заинтересованности эксперта в проведении экспертизы суд первой инстанции необоснованно признал несостоятельным.

Обобщая показания представителя потерпевшего ФИО18, заключения эксперта №168, 169, показания эксперта Свидетель №8, защита полагает, что данными доказательствами не опровергается показания подсудимого в части приобретения игровой консоли «<данные изъяты>», изъятой в ходе ОРМ - «проверочная закупка», с уже модифицированным системным программным обеспечением (гибридной прошивкой), с заблокированными, уничтоженными средствами защиты от воспроизведения нелицензионных игр, позволяющим устанавливать программы из сторонних источников (не принадлежащих и не поддерживающихся корпорацией «<данные изъяты>»), в части обновления неофициальной прошивки с изначально отсутствующими средствами защиты от воспроизведения нелицензионных игр на новую версию неоригинального системного программного обеспечения, в части невозможности использования и распространения программ, указанных в обвинении, позволяющих уничтожить, блокировать, модифицировать компьютерную информацию или нейтрализовать средства защиты компьютерной информации.

Суд первой инстанции в своем приговоре исключил доказательство - заключение эксперта №535, но указал как на доказательство в подтверждение вины ФИО1 на показания ФИО7, допрошенного в качестве эксперта по исключенному заключению. Ссылаясь на ст. ст.205, 282 УПК РФ, отмечает, что эксперт не может быть допрошен по тем сведениям, которые выходят за рамки предмета судебной экспертизы. При указанных обстоятельствах показания эксперта ФИО8, несмотря на его предупреждение в суде об уголовной ответственности, не могут являться допустимым доказательством.

Ссылаясь на п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда от 29.11.2016г. № 55 «О судебном приговоре», защитник указывает на неконкретизированность обвинения, о чем было заявлено в суде первой инстанции. Согласно обвинению следственный орган ссылается на нарушение Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». В данной редакции обвинения не указано, в чем выражается нарушение данного Закона, какие именно его статьи были нарушены ФИО1, отсутствует само предметно-понятийное разграничение правомерного доступа к компьютерной информации от неправомерного. При этом суд первой инстанции в нарушение ст. 252 УПК РФ указывая описание преступлений без ссылок на статьи нарушенного ФЗ от 27.07.2006 №149-ФЗ, Гражданского кодекса РФ, далее в приговоре подробно описывает нормативные акты, которые нарушил ФИО1. Следовательно, суд фактически вышел за рамки предъявленного обвинения, описывая в приговоре нарушение конкретных статей ФЗ от 27.07.2006 № 149-ФЗ и ГК РФ, которые ФИО1 не инкриминировались и не указывались в обвинении.

Часть 2 ст. 1 Закона «Об информации» показывает, что данным законом невозможно регулировать правовую охрану в отношении программ ЭВМ, поскольку в силу ст. 1225 ГК РФ они являются результатами интеллектуальной деятельности, которые регулируются главами 69, 70 ГК РФ. Следовательно, указанные законы по своей правовой природе регулируют разные правовые отношения, которые суд первой инстанции, неверно толкуя, соединяет. По указанной причине суд первой инстанции неверно применяет нормы гражданского законодательства, определяя правовой режим правомерного доступа к компьютерной информации, регулируемый Федеральным законом от 27.07.2006 №149- ФЗ.

Не указание конкретных статей закона, а также статей специальных отраслевых законов, регулирующих доступ к отдельной и более конкретной информации, не позволяет суду в соответствии ст. 252 УПК РФ рассмотреть настоящее дело, поскольку суд лишен возможности разграничить правомерный доступ от неправомерного.

Обращает внимание, что в том виде, как описаны преступления в приговоре, суд первой инстанции фактически устанавливает нарушение ФИО1 авторского права. Ссылаясь на положения ст. 272 УК РФ, отмечет, что суд указывает при описании преступления иной объект преступного посягательства - отношения, возникающие в связи с использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Согласно примечанию к ст. 272 УК РФ компьютерная информация и средство ее хранения это два независимых друг от друга различных предмета, и преступным является посягательство именно на компьютерную информацию, помещенную в средство хранения, но не являющуюся составной неотъемлемой частью этого средства хранения, о чем прямо сказано в примечании. В данном случае описанные судом программно-технические средства защиты информации по своей правовой природе не подпадают под определение компьютерной информации, указанном в примечании ст. 272 УК РФ, являясь средствами защиты объекта авторского права - программы.

Под охраняемой законом информацией понимается информация, для которой установлен специальный режим ее правовой защиты. Именно данный специальный режим правовой защиты компьютерной информации следствием в обвинении не указан и не раскрыт.

Из текста приговора следует, что ФИО1 инкриминируется именно модификация официального программного обеспечения. При этом в суде эксперт Свидетель №8 не утверждает о модификации официального программного обеспечения, которое не было предметом его исследования.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих толкуются в пользу подсудимого. Вина подсудимого по мнению автора жалобы не подтверждена совокупностью указанных выше собранных по делу доказательств, что лишает возможности вынесения обвинительного приговора.

Просит отменить решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной компьютерно-технической экспертизы, назначить указанную экспертизу в экспертное учреждение <данные изъяты> России, либо в <данные изъяты>, с постановкой вопросов, указанных в ходатайстве защитника от 15.09.2021г..

Также просит отменить решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства о приобщении игровой консоли «<данные изъяты>» с официальным программным обеспечением, ее исследовании с участием специалиста, по вопросам, указанным в ходатайстве.

Просит отменить приговор и вынести оправдательный приговор в отношении ФИО1.

Проверив материалы дела и доводы, изложенные в апелляционной жалобе осужденного, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о виновности осужденного в совершении всех инкриминируемых ему преступлений, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии и исследованных в судебном заседании в условиях состязательного процесса. Эти доказательства с достаточной полнотой приведены в приговоре, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ им дана надлежащая оценка.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал. При этом не оспаривал факт продажи закупщику игровой консоли, на которой он ранее обновил программу, позволяющую играть в нелицензионные игры, не оспаривал изъятие у него при обыске других игровых консолей, в которых он также обновлял программы, имел видеофайл под названием «<данные изъяты>»). Утверждал, что игровые консоли он приобретал по объявлению на сайте «Авито», и на момент покупки в них отсутствовало оригинальное программное обеспечение, была произведена их прошивка для воспроизведения нелицензионных игр. Ремонтом игровых консолей он занимается с 2013 г. и имеет специальные познания. Поскольку защиты в игровых консолях не было, он не вносил в них несанкционированных изменений. Все консоли он приобретал в разное время, не оспаривал указанные в обвинении даты совершения им действий по обновлению программ.

В ходе предварительного следствия допрошенный ДД.ММ.ГГГГ в качестве подозреваемого ФИО1 в присутствии защитника подробно разъяснил последовательность действий, необходимых для внесения изменений в программное обеспечение игровой приставки «<данные изъяты>» с целью расширения изначально предусмотренных функций и дополнения их возможностью воспроизводить на приставке нелицензионные игры.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника все приведенные в приговоре показания осужденного соответствуют протоколам его допроса на предварительном следствии, а также содержанию протокола судебного заседания. При этом закон не требует дословного воспроизведения в приговоре этих показаний. Несогласие защитника с данной судом оценкой показаний ФИО1 сама по себе не свидетельствует о незаконности приговора.

Вина осужденного в совершении всех инкриминируемых ему преступлений подтверждается: показаниями представителя потерпевшего ФИО18, данными как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, в т.ч. о том, что компания-правообладатель не разрешает использовать никакие средства для обхода или отключения любых средств шифрования, защиты или аутентификации авторизованных систем или программы, а также для несанкционированного доступа к любым учетным записям, сервисам, оборудованию, программному обеспечению или сетям, препятствования функционированию таковых, использования краденых или полученных незаконным путем авторизованных систем или программ; показаниями свидетелей Свидетель №9 (сотрудник полиции), Свидетель №2 и Свидетель №3 (понятые в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий), Свидетель №1 (закупщик) об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого у ФИО1 была приобретена игровая консоль, Свидетель №6 (показавшего об обстоятельствах приобретения у мужчины по имени Павел «прошитой» последним игровой приставки, на которой имелись нелицензионные игры), Свидетель №7 (отец осужденного), видевшего дома у сына игровые консоли.

Достоверность показаний указанных представителя потерпевшего, свидетелей у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, поскольку они согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Оснований не доверять данным показаниям, а также полагать, что имел место оговор указанными лицами осужденного, у суда первой инстанции не имелось, не установлено таковых и судом апелляционной инстанции. Каких-либо существенных противоречий, способных повлиять на доказанность вины осужденного, в показаниях допрошенных лиц не содержится.

Сведения, сообщенные приведенными выше лицами, подтверждены иными доказательствами по делу, в том числе:

- сведениями, представленными президентом Ассоциации по противодействию компьютерным преступлениям, имеющей от компании-правообладателя полномочия на представление ее интересов, касающимися вопросов лицензирования, охраны авторских прав и защиты информации;

- материалами ОРД, в т.ч.: постановлением о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 с целью установления круга лиц, причастных к противоправной деятельности, документирования преступной деятельности; постановлением о проведении ОРМ «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ с использованием спецсредств; справкой с расшифровкой фонограммы записи от ДД.ММ.ГГГГ; протоколом личного досмотра и досмотра вещей; актом осмотра и вручения денежных средств Свидетель №1; актом проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому закупщиком Свидетель №1 выдана игровая консоль «<данные изъяты>» черного цвета, модель <данные изъяты> геймпад, сетевой кабель питания, HDMI кабель, USB кабель, которые он приобрел у ФИО1 в ходе проверочной закупки за 8500 рублей;

- протоколом обыска в жилище – в квартире по месту жительства ФИО1 по адресу: <адрес>, в ходе которого были обнаружены и изъяты несколько игровых консолей «<данные изъяты>», в том числе модели <данные изъяты><данные изъяты>», жесткие диски, флеш-накопители и др.;

- протоколами осмотра предметов – компакт-диска с видеозаписью встречи и общения ФИО1 и закупщика Свидетель №1;

- протоколом осмотра предметов – смартфона, изъятого в ходе обыска в жилище ФИО1;

- протоколом осмотра предметов – изъятых при обыске в жилище ФИО1 - жестких дисков, флеш-накопителей, ноутбука;

- протоколом осмотра предметов – страницы сайта в сети Интернет, на которой через мобильное приложение «You Tube» после перехода по ссылке загружается видеопроигрыватель с видео под названием «<данные изъяты>

- протоколом осмотра предметов – страницы сайта в Интернете с информацией во вкладке «<данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты>», где содержится информация по условиям использования программного обеспечения;

- протоколом осмотра предметов – скриншота объявления из интернет-сайта «Авито.ру» о размещении 12 декабря в 22.31 час объявления о продаже прошитой <данные изъяты> <данные изъяты>

- справкой <данные изъяты>» о принадлежности абонентского номера № «<данные изъяты>», где работает ФИО1;

- протоколами осмотра предметов – игровых консолей «<данные изъяты>

- заключениями эксперта №№ и 169/2020 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым разработчиком и правообладателем системного программного обеспечения игровой консоли «<данные изъяты><данные изъяты>» является <данные изъяты>. Представленные на экспертизу игровые консоли «<данные изъяты> (проданная закупщику Свидетель №1, а также изъятые при обыске у ФИО1) содержат компьютерную информацию - различное программное обеспечение. Разработчиком предусмотрена защита от копирования, защита подписанных игр «магазина <данные изъяты> На данных консолях присутствуют факты блокировки программной защиты, а именно программное обеспечение, позволяющее запускать нелицензионное программное обеспечение (нелицензионные копии игр, полученные из неофициальных источников). На консолях имеются компьютерные программы (компьютерная информация), предназначенные для блокировки (нейтрализации) средств защиты и воспроизведения нелицензионной продукции, выявлены даты их установления на игровые консоли.

Вопреки доводам жалобы, заключения эксперта согласуются с другими доказательствами по уголовному делу, в том числе с показаниями представителя потерпевшего, что правильно установлено судом первой инстанции. Экспертизы проведены правомочным лицом, имеющим специальные познания, опыт, квалификацию и стаж работы, достаточные для проведения исследований, заключения отвечают всем требованиям, предъявленным законом к данному виду доказательств, а потому суд первой инстанции обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора.

Довод защиты о заинтересованности эксперта, аналогичный изложенному в апелляционной жалобе, суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным с приведением в приговоре мотивов принятого решения, с которыми соглашается и суд апелляционной инстанции, находя его правильным с учетом ч.2 ФЗ от 31.05.2001 г. № 73 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которой задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Свидетель №8 подтвердил выводы, изложенные в экспертных заключениях, сторонам в условиях состязательного процесса была предоставлена возможность задать эксперту интересующие их вопросы. Существенных противоречий между показаниями эксперта и его вышеприведенными заключениями не установлено.

При отсутствии оснований сомневаться в обоснованности вышеуказанных экспертных заключений, каких-либо существенных противоречий в выводах эксперта, суд первой инстанции обоснованно оставил без удовлетворения ходатайство стороны защиты о назначении по делу повторной компьютерно-технической экспертизы. Суд апелляционной инстанции находит такую позицию правильной, соответствующей ст.ст. 207, 283 УПК РФ. Также нет оснований для приобщения к материалам дела игровой консоли с лицензионным программным обеспечением и исследования с ее помощью программного обеспечения, использование которого вменяется ФИО1, поскольку производство манипуляций, указанных в ходатайстве стороны защиты, может подпадать под действие ст.ст. 272, 273 УК РФ, что недопустимо в соответствии со ст. 5 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 г. № 73 ФЗ.

Суд первой инстанции обоснованно признал недопустимым доказательством заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, по причине отсутствия сведений о предупреждении эксперта об ответственности по ст. 307 УК РФ. Вместе с тем допрошенный в судебном заседании в соответствии со ст. 282 УПК РФ эксперт ФИО9 был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, отвечал на поставленные сторонами и судом вопросы, относящиеся к его профессиональной компетенции, требующие специальных познаний, предусмотренных законом оснований для признания этих показаний недопустимым доказательством вопреки доводам жалобы нет.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, как правильно установил суд первой инстанции, также получены с соблюдением положений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», все оперативно-розыскные мероприятия проводились в рамках проверки оперативной информации, которая нашла свое подтверждение, судом не установлена их порочность.

Вина ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается и другими исследованными в ходе судебного заседания доказательствами, содержание которых с достаточной полнотой приведено в приговоре.

У суда апелляционной инстанции нет оснований не согласиться с мотивированными выводами суда в части оценки собранных по делу доказательств, которые отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности вопреки доводам жалобы являются достаточными для разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора. Их анализ произведен судом с соблюдением требований ст. 307 УПК РФ. В приговоре приведена совокупность доказательств, на которых основаны выводы о виновности ФИО1 в совершении инкриминированных ему преступлений, а также указаны мотивы, по которым отвергнуты иные доказательства, а также ряд доводов, представленных стороной защиты, которые изложены и в апелляционной жалобе, в т.ч. о непричастности осужденного к совершению преступлений, о приобретении и программном модифицировании им игровых консолей, которые уже не содержали лицензионных программных продуктов. Каких-либо противоречий в доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, суд апелляционной инстанции не усматривает, оснований не доверять приведенным доказательствам нет.

Вопреки доводам жалобы все изложенные в приговоре доказательства, в том числе показания осужденного, представителя потерпевшего и свидетелей, суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, с другими доказательствами по делу, и дал им надлежащую оценку, не соглашаться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Доводы стороны защиты о непричастности осужденного к совершенным преступлениям, о необходимости возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, которые аналогичны изложенным в апелляционных жалобах, проверялись в ходе судебного следствия, были обоснованно отвергнуты с приведением убедительных мотивов, с которыми соглашается суд апелляционной инстанции, также не находя оснований для признания недопустимыми доказательств, указанных в апелляционной жалобе, а также для возвращения настоящего уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, поскольку при составлении обвинительного заключения нарушений уголовно-процессуального законодательства, в т.ч. ст. 220 УПК РФ, а также указанных в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009г. №28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству», которые бы исключали возможность постановления судом приговора на основе данного заключения, следствием не допущено.

Приведенный судом в описательно-мотивировочной части приговора анализ действующего законодательства, регламентирующего вопросы правомерности доступа к компьютерной информации, вопреки доводам жалобы соответствует ст.ст. 299, 307 УПК РФ и не свидетельствует о выходе суда за рамки предъявленного ФИО1 обвинения.

Все ходатайства, заявленные стороной защиты, в т.ч. и о недопустимости доказательств, рассмотрены судом первой инстанции в установленном законом порядке, по ним приняты мотивированные решения, которые суд апелляционной инстанции считает правильными. Само по себе несогласие с ними осужденного и его защиты не является достаточным основанием для отмены обжалуемого приговора.

Иные доводы апелляционной жалобы, в т.ч. о незаконности и необоснованности приговора, о несогласии с оценкой доказательств, с их принятием и исследованием - по существу сводятся к иной оценке собранных и исследованных по делу доказательств, к чему оснований не имеется.

Дело рассмотрено полно, всесторонне, объективно, с соблюдением прав участников уголовного процесса и принципа состязательности сторон. При этом судом созданы условия для реализации сторонами их процессуальных прав и исполнения процессуальных обязанностей.

Тщательно проанализировав содержание указанных и иных исследованных доказательств, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия Клюева по ч.2 ст. 272, ч.2 ст. 273, ч.1 ст.272, ч.1 ст. 273, ч.1 ст. 272, ч.1 ст. 273, ч.1 ст. 272, ч.1 ст. 273 УК РФ, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции, находя такое решение правильным.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающего наказание обстоятельства (наличие несовершеннолетнего ребенка <данные изъяты>.р.), и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

В качестве данных о личности осужденного суд обоснованно учел привлечение ФИО1 к уголовной ответственности впервые и совершение им 8 умышленных преступлений, 6 из которых отнесены к категории небольшой, а 2 - средней тяжести, отсутствие на учете у нарколога и психиатра, положительные характеристики по месту жительства, работы и отцом.

Суд первой инстанции, назначая осужденному наказание, обоснованно не применил положения ч.6 ст. 15 УК РФ, исходя при этом из обстоятельств совершенных преступлений и данных о личности осужденного.

Нарушений закона, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по данному уголовному делу не установлено. Оснований для отмены или иных оснований для изменения приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы, нет.

Вместе с тем все преступления, предусмотренные ч.1 ст. 272 УК РФ, относящиеся в соответствии с ч.2 ст. 15 УК РФ к категории преступлений небольшой тяжести, совершены ФИО1 14.01.2020 г., и 17.01.2020 г., что бесспорно установлено судом. В соответствии с п. «а» ч.1, ч.2 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли 2 года после совершения преступления небольшой тяжести. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу.

Т.к. после вынесения обжалуемого приговора, но до его вступления в законную силу истек срок, установленный п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ, а предусмотренных ч.3 ст. 78 УК РФ оснований для приостановления течения срока давности не имеется, осужденный ФИО1 при отсутствии оснований для отмены обжалуемого приговора подлежит освобождению от наказания, назначенного ему за совершение каждого из трех преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 272 УК РФ, связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

С учетом изложенного наказание в виде штрафа в размере 25 000 рублей подлежит исключению из окончательного наказания, назначенного ФИО1 на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

Из резолютивной части приговора подлежит исключению указание о реквизитах для уплаты штрафа.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ года в отношении ФИО1 – изменить, освободить ФИО1 от наказания в виде штрафа в размере 20000 рублей в доход государства, назначенного ему за каждое из трех преступлений, предусмотренных ч.1 ст.272 УК РФ, на основании п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Наказание в виде штрафа в размере 25 000 рублей в доход государства исключить из окончательного наказания, назначенного ФИО1 на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

Исключить из резолютивной части приговора указание о реквизитах для уплаты штрафа.

В остальном данный приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу (с дополнениями) адвоката ФИО3 – без удовлетворения.

В соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ на апелляционное постановление и приговор могут быть поданы кассационные жалобы, представление в Первый кассационный суд общей юрисдикции через Октябрьский районный суд <адрес> в течение 06 месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Председательствующий судья С.В.Зарецкий.