Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя помощника прокурора г. Якутска Чегодаевой М.В. и по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного ФИО2 на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 5 ноября 2020 года, которым

ФИО2, _______ года рождения, уроженец .........., ранее судимый:

- 17 сентября 2014 года приговором Якутского городского суда РС (Я) по п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с испытательным сроком на 3 года;

- 12 января 2015 года приговором Якутского городского суда РС (Я) по п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ, окончательно к 3 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; 29 ноября 2016 года освобожден условно-досрочно по постановлению Якутского городского суда РС (Я) от 17 ноября 2016 года на неотбытый срок 1 год 7 месяцев 22 дня;

- 30 июня 2017 года приговором Якутского городского суда РС (Я) по п. «б, в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, в соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Якутского городского суда РС (Я) от 12 января 2015 года, на основании ст. 70 УК РФ окончательно к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 23 августа 2019 года освобожден постановлением Хангаласского районного суда РС (Я) от 12 августа 2019 года в связи с заменой неотбытой части наказания в виде лишения свободы на исправительные работы на срок 1 год 8 месяцев 24 дня, с удержанием 15% из заработной платы в доход государства; 18 марта 2020 года постановлением Якутского городского суда РС (Я) неотбытый срок исправительных работ заменен на 6 месяцев 23 дня лишения свободы с направлением для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима,

осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы;

п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор содержит решения о мере пресечения, исчислении срока наказания, вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Заслушав доклад председательствующего судьи, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда ФИО2 осужден за совершение трех преступлений против собственности, а именно трех краж, то есть тайных хищений чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены им в г. Якутске при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Рассмотрение уголовного дела проведено в общем порядке.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Чегодаева М.В., не оспаривая квалификацию деяния и назначенный судом вид наказания, указывает, что приговор суда подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

Отмечает, что суд в нарушение норм УПК РФ, мотивируя неприменение ч. 3 ст. 68 УК РФ, указал об отсутствии исключительных смягчающих наказание обстоятельств, что не может быть признано надлежащим решением вопроса о применении ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Полагает, что судом необоснованно не применено обстоятельство об активном способствовании розыску имущества, добытого в результате преступления со стороны ФИО2, тогда как он показал об обстоятельствах реализации похищенного имущества, что способствовало возвращению владельцу тепловой пушки и подкатного домкрата.

Указывает, что 18 марта 2020 года неотбытая часть наказания по приговору суда от 30 июня 2017 года заменена лишением свободы на срок 6 месяцев 23 дня с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Утверждает, что ФИО2 находился под стражей в качестве меры пресечения, следовательно, на момент постановления приговора по настоящему делу указанный срок остался неотбытым и подлежал присоединению к наказанию в соответствии со ст. 70 УК РФ.

Просит изменить приговор суда, признать совокупность смягчающих наказание обстоятельств недостаточными для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизить наказание по 3 преступлениям, предусмотренным п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ до 2 лет 5 месяцев лишения свободы, окончательное наказание по совокупности преступлений снизить до 4 лет 5 месяцев лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения наказания, назначенного по приговору от 30 июня 2017 года, окончательно определить 4 года 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Зачесть срок содержания под стражей с 12 февраля 2020 года до вступления приговора в законную силу по правилам, предусмотренным п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что он по первому преступлению вину свою признает полностью, по второму и третьему преступлениям признал вину частично, так как, по его мнению, у него был единый умысел о похищении этих инструментов в одно время, что является неправильной квалификацией его деяния, тем самым ухудшено его положение. Отмечает, что его ходатайство о вызове в качестве свидетеля М. судом не удовлетворено, предварительное следствие проведено не полно, поскольку именно М. он продал тепловую пушку, с ним договаривался о продаже автомойки и домкрата, на его номер телефона он отправил фотографии с предложением о продаже, а следователем не была проведена проверка его мобильного телефона, где есть переписки и фотографии. Уголовное дело следовало возвратить на доследование, его ходатайство оставлено без удовлетворения.

Утверждает, что, несмотря на его признательные показания, на него было оказано давление со стороны оперативных сотрудников отдела полиции № ..., как психологическое, так и физическое, потому им даны однотипные показания по трем преступлениям. В ходе судебного следствия по его ходатайству судом была назначена проверка по его показаниям, и было вынесено постановление об отказе в привлечении оперативных сотрудников ОП - № ... к ответственности.

Отмечает, что судом отказано в удовлетворении его ходатайства о привлечении в качестве свидетеля Я., который присутствовал в кабинете оперативных сотрудников при его избиении и может подтвердить это в суде.

Судом отказано в признании в качестве смягчающего обстоятельства в соответствии с п. «д, з» ч. 1 ст. 61 УК РФ совершение преступления в силу тяжелых жизненных обстоятельств, а также противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, поскольку потерпевший А. был его работодателем и создал обстановку, при которой он не смог дальше продолжать работать и проживать у него в ********.

В ходатайстве о вызове свидетелей защиты – жильцов, проживающих в ********, которые подтвердили бы его показания судом также отказано, что также является нарушением его прав на защиту.

Также судом необоснованно отказано в признании ст. 64, а также ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Отмечает, что явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, а также розыск имущества, добытого в результате преступления, судом необоснованно оставлено без внимания.

Указывает, что он в исправительной колонии характеризовался положительно, освободившись из колонии, вел трудовую деятельность, административных правонарушений не допускал, не ведет асоциальный образ жизни.

Полагает, что судом назначено чрезмерно суровое наказание. Просит отменить приговор суда.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный ФИО2, ссылаясь на нормы уголовного и уголовно-процессуального закона, указывает, что приговор суда является незаконным, необоснованным, несправедливым, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Указывает, что вывод суда об отказе в применении положений, предусмотренных ст. 53.1 УК РФ является неверным, что подлежит исключению, поскольку им совершены преступления средней тяжести, у него трудоспособный возраст, имеет много специальностей, а также на иждивении имеет ******** детей.

Полагает, что в отношении него имеются основания для применения судом ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку им совершены действия, направленные на возвращение похищенных вещей и совершение преступления в силу тяжелых жизненных обстоятельств, а также противоправность и аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления.

Цитируя постановление Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», не согласен с квалификацией его деяний по трем преступлениям, предусмотренным п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, по своему описанию приговор является неясным, поскольку в его деяниях имеется единый умысел по второму и третьему преступлениям, таким образом, его действия подлежат квалификации как два преступления, предусмотренные п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, а не три преступления по данной статье, как об этом указано в приговоре, тем самым ухудшено его положение.

Обращает внимание на то, что вопреки требованиям ч. 13 ст. 108 УПК РФ и в нарушении ст. 49 Конституции РФ, ст.ст. 14 и 299 УПК РФ судья Л. в судебных решениях о продлении срока содержания под стражей высказала суждение, что именно он обвиняется в совершении трех эпизодов преступлений средней тяжести против собственности, тем самым судья предрешила решение по обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по уголовному делу. Судья, в нарушение ч. 1 ст. 62 УПК РФ от рассмотрения уголовного дела не устранилась и приняла участие в качестве председательствующего судьи. Считает, что обвинительный приговор вынесен незаконным составом суда.

Отмечает, что суд в нарушение норм уголовно-процессуального закона, в описательно-мотивировочной части приговора проанализировал показания свидетелей, потерпевшего, протокола выемок, осмотра предметов и иных документов, тогда как в ходе судебного следствия его показания не были проанализированы должным образом, а также суд отнесся к ним критически.

Полагает, что описание обстоятельств совершенных преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ по своему содержанию является схожим разъяснениям и описаниям ст. 160 УК РФ, что в свою очередь влечет неясность в описании обжалуемого приговора.

Просит отменить приговор суда, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Государственный обвинитель Чегодаева М.В. принесла возражения на апелляционную жалобу с дополнениями к ней осужденного ФИО2, где просит приговор суда изменить по доводам апелляционного представления. Полагает доводы осужденного необоснованными.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО2 и его защитник - адвокат Кривошапкин А.А. поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, просят приговор суда отменить, материалы передать на новое рассмотрение в тот же суд иным составом.

Прокурор Наумова Т.И. не согласна с отзывом апелляционного представления, просит изменить приговор суда по доводам, изложенным в апелляционном представлении, в удовлетворении апелляционной жалобы с дополнениями осужденного просит отказать.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнения к ней, возражения, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

До начала судебного заседания в суд апелляционной инстанции от заместителя прокурора г. Якутска поступил отзыв апелляционного представления.

Согласно п. 3 ст. 389.8 УПК РФ лицо, подавшее апелляционную жалобу, представление вправе отозвать их до начала заседания суда апелляционной инстанции.

В связи с отзывом апелляционного представления, суд апелляционной инстанции признает необходимым прекратить по нему производство, продолжить судебное заседание по апелляционной жалобе осужденного.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым он признается, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО2 в инкриминируемых деяниях основаны на совокупности представленных доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, достоверность и допустимость которых не вызывает сомнений у суда апелляционной инстанции.

Уголовное дело в отношении ФИО2 рассмотрено с соблюдением предусмотренного уголовно - процессуальным законом порядка, принципа равноправия и состязательности сторон.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Все представленные суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке, которые суд апелляционной инстанции признает правильными.

Проведенный судом анализ и оценка исследованных доказательств соответствуют требованиям ст. 87, 88 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции находит убедительными выводы суда о виновности ФИО2 в совершении инкриминированных ему преступлений, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции,подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает невозможным согласиться с доводами апелляционной жалобы осужденного о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании подсудимый ФИО2 признал вину в полном объеме по первому преступлению, частично по второму и третьему преступлениям, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Вину в совершении кражи инструментов, принадлежащих потерпевшему А., признает, но не согласен с тем, что ему вменяется три преступления, поскольку его действия были охвачены единым умыслом, сначала у него возник умысел на хищение тепловой пушки, затем возник умысел на хищение автомойки и домкрата.

Виновность осужденного ФИО2 в совершении всех трех преступлений, кроме его показаний, подтверждается следующими доказательствами, подробно изложенными в приговоре:

- оглашенными показаниями неявившегося потерпевшего А. о том, что он осенью 2019 года принял на работу ФИО2 ******** без трудового договора, который работал у него по ноябрь 2019 года, после остался у него проживать, так у последнего не было своего дома. Он поселил ФИО2 в комнату, расположенную над гаражом, то есть на втором этаже. Никаких долгов у него перед ФИО2 нет, наоборот, он пожалел его, после того, как тот перестал работать в автомойке. Ему некуда было идти, и он заселил к себе в комнату на втором этаже автомойки, он полностью не оплачивал за аренду комнаты, отдавал деньги частями. Он выплатил ФИО2 заработную плату в полном объеме, ничего ему не должен. 3 февраля 2020 года около 15 часов приехал в гараж и обнаружил, что пропала мойка высокого давления марки «******** стоимостью .......... рублей и домкрат подкатной стоимостью .......... рублей, тепловая пушка (нагреватель) стоимостью .......... рублей. ФИО2 не было, на звонки по телефону он отвечал, что по делам в городе. Больше он его не видел. ФИО2 он не разрешал брать без спроса в своих целях принадлежащее ему имущество, которое приобрел на личные сбережения. Ущерб в размере .......... рублей для него является значительным, ущерб в .......... рублей также является значительным, ущерб в размере .......... рублей для него является значительным, так как, у него доход в месяц около .......... рублей, имеются кредитные обязательства и на иждивении ******** несовершеннолетних детей. Находящееся в гараже имущество он ФИО2 не вверял, распоряжаться его имуществом не разрешал и согласия не давал. Никаких задолженностей и денежных обязательств у него перед ФИО2 не имеется. (т. 1, л.д. 17-20, 103-105, 122-124, 171-173; т. 2, л.д. 32-34, 93-94).

С оглашенными показаниями потерпевшего А. ФИО2 согласился частично, пояснил, что он снимал у него комнату за плату, оказывал услуги, открывал и закрывал гараж для арендаторов стояночных мест, производил сварочные работы, вследствие чего считал, что у А. имеется долг перед ним, мойка закрылась, но он не перестал оказывать услуги в гараже, в ********;

- показаниями свидетеля Г. о том, что в январе 2020 года временно работал в центре проката инструментов «********», ему позвонил директор М. и сказал, что нужно покупать тепловую пушку, ее сдавал ФИО2, директор сделал предоплату в сумме .......... рублей, а что не хватало, он передал наличными .......... рублей из кассы, то, что тепловая пушка краденая он также не знал.

- протоколом очной ставки между подозреваемым ФИО2 и свидетелем Г. от 13 февраля 2020 года, где Г. подтвердил свои показания (т. 1, л.д. 71-73);

- рапортом об обнаружении признаков преступления от 9 марта 2020 года;

- протоколом выемки от 12 февраля 2020 года пушки марки «********» с фототаблицами (т. 1, л.д. 32-34, 35);

- товарным чеком от 20 января 2020 года нагревателя марки «********» (т. 1, л.д. 125);

- справкой о доходах потерпевшего А., копиями свидетельств о рождении В., _______ года рождения, Е., _______ года рождения, графиками погашения кредитных обязательств (т. 1, л.д. 200, т. 2, л.д. 95-99).

- оглашенными показаниями свидетеля Б. о том, что 27 января 2020 года около 22 часов 30 минут П., сообщил, что ему поступил звонок о продаже мойки высокого давления марки «********». После чего они вместе поехали по адресу: ........... Мужчина показал им мойку высокого давления марки «********», которую он приобрел за .......... рублей путем перевода по абонентскому номеру «№ ...» денег по приложению «******** онлайн». Мужчина пояснил, что автомойка принадлежит ему и не краденая. Указанную мойку отвез в свой комиссионный магазин «********» и 28 января 2020 года выставил на продажу. 1 февраля 2020 года он продал эту мойку за .......... рублей покупателю с абонентским номером «№ ...». У него имеется скриншот перевода денежных средств за оплату мойки, получателем средств указан С., а также имеется товарный чек № ... от 12 января 2020 года на мойку высокого давления марки «********», которые он готов добровольно выдать (т. 1, л.д. 36-38).

- протоколом очной ставки между ФИО2 и свидетелем Б., где ФИО2 показал, что по объявлению продал украденную автомойку, свидетель подтвердил показания ФИО2, (т. 1, л.д. 77-79);

- оглашенными показаниями свидетеля К. о том, что с ФИО2 она знакома с середины декабря 2019 года, у нее с ним дружеские отношения. Она знает, что он проживает в ******** на ул. .........., д. № .... В конце января 2020 года он пришел к ней домой по адресу: .........., и попросился переночевать. Она его впустила, он пришел с оборудованием мойкой, которая как он сказал, принадлежит ему. Вечером пришли двое молодых людей, которые осмотрев оборудование, купили за .......... рублей и перевели деньги через «******** онлайн» на банковский счет ее гражданского мужа С. Позже она перевела эти денежные средства на другую банковскую карту, на которую попросил отправить ФИО2 (т. 1, л.д. 91-93);

- заявлением потерпевшего А. от 8 февраля 2020 года о привлечении к уголовной ответственности неустановленное лицо, которое в период времени с 25 января 2020 года по 3 февраля 2020 года похитило из его гаража мойку высокого давления фирмы «********» стоимостью .......... рублей (т. 1, л.д. 3);

- протоколом выемки от 12 февраля 2020 года об изъятии у свидетеля Б. скриншота перевода денежных средств, товарный чек № ... с фототаблицами (т. 1, л.д. 41-44);

- справкой ИП Н. магазина «********» о стоимости автомойки высокого давления «********» (т. 1, л.д. 121);

- оглашенными показаниями свидетеля Я. о том, что он ранее разместил объявление на сайте «********», что купит воздушный компрессор. 29 января 2020 года около 17 часов 00 минут ему поступил звонок с абонентского номера «№ ...» с предложением приобрести домкрат подкатной, на что он попросил отправить ему фотографии домкрата, согласился приобрести за .......... рублей. В течение одного часа, но до 18 часов 00 минут 29 января 2020 года встретились около жилого дома по адресу: .........., он осмотрел домкрат и передал денежные средства в размере .......... рублей указанному мужчине, от сотрудников полиции он узнал, что его зовут ФИО2, он его при встрече узнал. В подарок к домкрату ФИО2 ему передал тепловентилятор марки «********». О том, что указанное оборудование краденое, ФИО2 ему не говорил. У него сохранилась переписка с указанным лицом в приложении «WhatsApp», а также у него имеется указанный домкрат, тепловентилятор, которые он готов добровольно выдать (т. 1, л.д. 46-48);

- протоколом очной ставки между ФИО2 и свидетелем Я., где ФИО2 показал, что по объявлению нашел покупателя на украденный домкрат и продал его за .......... рублей и подарил ему обогреватель, свидетель Я. подтвердил его показания (т. 1, л.д. 74-76);

- рапортом об обнаружении признаков преступления от 9 марта 2020 года, согласно которому 29 января 2020 года ФИО2, находясь в помещении гаража, расположенного во дворе дома по ул. .........., д. № ... г. Якутска, совершил тайное хищение домкрата подкатного марки «********» стоимостью .......... рублей у А. (т. 1, л.д. 113);

- протоколом выемки от 12 февраля 2020 года об изъятии у свидетеля Я. скриншота переписки в приложении «WhatsApp», домкрата подкатного, тепловентилятора марки «********» с фототаблицей (т. 1, л.д. 51-54);

- чеком № ... от 29 января 2020 года о стоимости домкрата подкатного «********» (т. 1, л.д. 126);

- оглашенными показаниями свидетеля Д. о том, что является старшим оперуполномоченным ОУР ОП № ... МУ МВД РФ «Якутское», по факту тайного хищения имущества, принадлежащего А., установлен ФИО2, который был передан в СУ МУ МВД России «Якутское» (ОП № ...) для проведения следственных действий. (т. 2, л.д. 35-37);

- протоколом осмотра места происшествия от 8 февраля 2020 гаража, расположенного во дворе дома по адресу: .......... с фототаблицами (т. 1, л.д. 5-10, 11);

- постановлением следователя от 3 марта 2020 года о признании вещественными доказательствами и приобщении их к материалам уголовного дела (т. 1, л.д. 12);

- протоколом осмотра места происшествия от 14 марта 2020 года комнаты № ... нежилого помещения, находящегося на втором этаже гаража, расположенного во дворе дома по адресу: .......... (т. 1, л.д. 174-178);

- протоколом осмотра предметов от 11 марта 2020 года тепловой пушки (нагреватель) марки «********», подкатного гидравлического домкрата марки «********», товарного чека № ..., снимки экрана (скриншот) в количестве 2 листов формата А4, содержащих информацию о переводе денежных средств в сумме .......... рублей, снимков экрана (скриншот) в количестве 5 листов формата А4, содержащих информацию о переписке между двумя абонентскими номерами в мобильном приложении «WhatsApp»; тепловентилятора марки «********», с фототаблицами; постановлением следователя от 11 марта 2020 года о признании вещественными доказательствами и приобщении к материалам уголовного дела (т. 1, л.д. 128-135, 136-143, 144);

- постановлением следователя от 11 марта 2020 года вещественные доказательства: тепловая пушка (нагреватель) марки «********», подкатной гидравлический домкрат марки «********» возвращены потерпевшему А.; актом приема-передачи и сохранной распиской от 11 марта 2020 (т. 1, л.д. 145-147).

Указанные и иные приведенные в приговоре доказательства получены в соответствии с требованиями закона, подтверждают вывод суда о виновности ФИО2 в инкриминируемых ему преступлениях.

Оценка каждого доказательства по указанным трем преступлениям, совершенных ФИО2 произведена в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ с учетом относимости, допустимости, достоверности, а также всех собранных доказательств в совокупности - достаточности для правильного разрешения уголовного дела, и признания ФИО2 виновным в совершении этих трех преступлений при обстоятельствах, указанных в обжалуемом приговоре суда.

Суд апелляционной инстанции находит, что вышеуказанные доказательства подробно изложены в приговоре, проанализированы и надлежащим образом оценены.

Оснований сомневаться в достоверности показаний потерпевшего и свидетелей, согласующихся с другими доказательствами, у суда не имелось.

Показания потерпевшего и свидетелей изложены в приговоре в той мере, в какой они имеют значение для дела, существенных противоречий их показания не содержат, оценка этим показаниям дана в совокупности с иными доказательствами, исследованными судом и отраженными в обжалуемом приговоре в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно положил эти доказательства в основу обвинительного приговора.

Доводы апелляционной жалобы с дополнениями осужденного ФИО2 о незаконности приговора являются несостоятельными и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Так, доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что у него был единый умысел на совершение хищение чужого имущества, по второму и третьему преступлению опровергается вышеприведенными доказательствами, а именно тем, что осужденный ФИО2 похищал имущество потерпевшего в разные дни, реализовал похищенное разным лицам, и получал деньги за это имущество от разных лиц, соответственно имея каждый раз новый прямой умысел на совершение нового преступления, при этом каждое из трех совершенных им преступлений было доведено до конца.

По вышеприведенными основаниям, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными доводы осужденного ФИО2 о том, что именно М. он продал тепловую пушку, с ним договаривался о продаже автомойки и домкрата, на его номер телефона он отправил фотографии с предложением о продаже, а следователем не была проведена проверка его мобильного телефона, где есть переписки и фотографии, а уголовное дело следовало возвратить на доследование, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что предварительное следствие проведено полно, судом первой инстанции уголовное дело обоснованно не возвращено прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. Кроме того, доказательства по делу являются допустимыми, добытыми в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством и взаимно дополняют друг друга, создавая полную и объективную картину события преступлений и они являются достаточными для признания осужденного ФИО2 виновным в совершении трех преступлений, при обстоятельствах, изложенных в обжалуемом приговоре, а также установления того, что осужденный ФИО2 действовал с прямым умыслом, который у него возникал каждый раз на совершение нового преступления, которое он доводил до конца, то есть всякий раз, он выполнял объективную сторону преступления.

Доводы осужденного ФИО2 о том, что показания, данные им на стадии предварительного следствия, недействительны и получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона в связи с применением в отношении него физического и психического насилия сотрудниками правоохранительных органов, суд проверил и обоснованно признал их недостоверными, поскольку фактов оказания психологического и иного давления на осужденного ФИО2 в ходе предварительного следствия по данному уголовному делу не установлено, о чем имеется постановление от 29 сентября 2020 года об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции (т. 3 л.д. 41-45). В совокупности с тем, что осужденный ФИО2 во время предварительного расследования давал показания в присутствии защитника, о каких-либо недозволенных методах допросов не заявлял, замечаний к протоколам допросов от него и его защитника не было, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства осужденного ФИО2 о вызове в суд свидетеля Я., кроме того, показания этого свидетеля ранее были оглашены в суде с согласия сторон, в том числе и самого осужденного ФИО2

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, также не находит оснований признать указанные доводы апелляционной жалобы осужденного обоснованными и находит их несостоятельными.

Правовая оценка действий ФИО2 по указанным выше 3 преступлениям, предусмотренным п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, исходя из установленных фактических обстоятельств содеянного, является правильной.

Довод осужденного о том, что описание обстоятельств совершенных преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ по своему содержанию является схожим разъяснениям и описаниям ст. 160 УК РФ, подлежит отклонению, как несостоятельный, так как из материалов уголовного дела следует, что похищенное имущество не было вверено осужденному ФИО2 и собственник не наделял его правами распоряжаться этим имуществом, то есть материалы уголовного дела не содержат признаков присвоения или растраты.

Судом в полном объеме учтены данные о личности ФИО2, наказание виновному не может быть признано чрезмерно суровым, так как соответствует требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ, назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, всех данных о личности осужденного, с учетом его индивидуализации, влияния назначенного наказания на его исправление, совокупности смягчающих наказание обстоятельств, наличием отягчающего наказание обстоятельства.

Судом первой инстанции по всем трем преступлений в качестве смягчающих наказание обстоятельств учтены: наличие малолетнего ребенка у виновного, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины по первому эпизоду, частичное признание вины по второму и третьему эпизодам, раскаяние в содеянном, положительная характеристика по месту отбывания наказания, посредственная бытовая характеристика, наличие несовершеннолетнего ребенка, принесение извинений потерпевшему в ходе предварительного следствия и заочно в ходе судебного разбирательства.

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденного ФИО2 по трем преступлениям судом правильно признан рецидив преступлений, предусмотренный ч. 1 ст. 18 УК РФ, поскольку он имеет непогашенную судимость за совершение умышленного преступления, отбывал наказание в местах лишения свободы и вновь совершил умышленные преступления.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что им совершены преступления в силу тяжелых жизненных обстоятельств, а также противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, являются необоснованными, подлежат отклонению, как несостоятельные, поскольку противоречат материалам уголовного дела, из которых следует, что осужденный ФИО2 трудоспособного возраста, ему потерпевший предоставил проживание на зиму у себя, задолженности по зарплате перед осужденным ФИО2 не имел.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного ФИО2, для признания смягчающими наказание обстоятельствами - совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств; противоправность или аморальность поведения потерпевшего А., явившегося поводом для преступления; явки с повинной, оснований не имеется, так как осужденный сам в правоохранительные органы с повинной не явился, был установлен в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, и только после его доставления стал давать показания о совершенных им преступлениях.

В соответствии с ч. 2 п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом «и» части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства не признан розыск имущества, добытого в результате преступления - подлежит отклонению, поскольку это входит в понятие активного способствования раскрытию и расследованию преступления.

Из материалов уголовного дела установлено, что ФИО2 на учете у психиатра и нарколога не состоит, он ранее неоднократно судим, к административной ответственности не привлекался, по месту отбытия наказания в ФКУ ИК-№ ... УФСИН России по РС (Я) характеризуется положительно, согласно бытовой характеристике УУП характеризуется посредственно, официально не трудоустроен, в браке не состоит, имеет ******** детей.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для изменения категорий совершенных ФИО2 преступлений на менее тяжкую категорию в соответствии с положениями, предусмотренными ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также каких-либо исключительных обстоятельств, дающих основание для применения в отношении него положений ст. 64 УК РФ и назначения наказания ниже низшего предела. Этот вывод суда достаточно мотивирован, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного вывод суда об отсутствии оснований для назначения ФИО2 наказания с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, надлежащим образом мотивирован судом с учетом конкретных обстоятельств совершения преступлений, общественной опасности содеянного и данных о личности виновного, подробно приведенных в приговоре.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что наличие у виновного отягчающего наказания обстоятельства исключает применение ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ему наказания, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Ввиду того, что ФИО2, имея непогашенную судимость, вновь совершил умышленные преступления средней тяжести, с учетом повышенной общественной опасности совершенных преступлений и личности ФИО2 суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы и невозможности назначения альтернативных лишению свободы мер наказания, а также применения ст. 73 УК РФ, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции правильно установил, что исправление осужденного по трем эпизодам преступлений возможно только с изоляцией от общества, и это восстановит социальную справедливость.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного суд наказания за каждое преступление, в виде лишения свободы, назначены осужденному ФИО2 в пределах санкции ч. 2 ст. 158 УК РФ, соответствуют его личности и полностью отвечают целям исправления и предупреждения совершения им новых преступлений.

При этом суд апелляционной инстанции признает, что наказание, назначенное осужденному, как за отдельные преступления, так и по их совокупности (окончательное наказание), в том числе, с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, не является чрезмерно суровыми, отвечает принципам справедливости и гуманизма, оно окажет необходимое положительное воздействие на его исправление.

Судом не установлено наличие конфликтных отношений между ФИО2 и потерпевшим А., в том числе и по поводу финансовых обязательств. В этой связи доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что потерпевший не выплачивал ему заработную плату и потребовал оплату за аренду жилья, в этой связи преступление им совершено в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, являются несостоятельными. Суд обоснованно расценил такую позицию осужденного и его адвоката как способ защиты с целью смягчения ответственности за содеянное. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда в этой части.

Судом апелляционной инстанции установлено, что все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, наказание является справедливым, соразмерным содеянному, полностью отвечает задачам исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений и закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, в связи с чем, доводы апелляционных жалоб и представления судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Как следует из материалов уголовного дела ФИО2 судим приговором Якутского городского суда РС (Я) от 30 июня 2017 года по п. «б, в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ ст. 70 УК РФ окончательно к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 23 августа 2019 года освобожден постановлением Хангаласского районного суда РС (Я) от 12 августа 2019 года в связи с заменой неотбытой части наказания в виде лишения свободы на исправительные работы на срок 1 год 8 месяцев 24 дня, с удержанием 15% из заработной платы в доход государства. 18 марта 2020 года постановлением Якутского городского суда РС (Я) неотбытый срок исправительных работ заменен на 6 месяцев 23 дня лишения свободы с направлением для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает, что неотбытая часть наказания по приговору суда от 30 июня 2017 года, которая заменена лишением свободы на срок 6 месяцев 23 дня, на момент вынесения обжалуемого приговора, осужденным ФИО2, отбыта, а потому применение правил ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров не подлежит применению. В данном случае не имеет значения, содержался ли осужденный в ФКУ СИЗО-№ ... или был направлен в места лишения свободы.

Режим исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен правильно, в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Довод апелляционной жалобы осужденного ФИО2 о том, что обжалуемый приговор вынесен незаконным составом суда, является несостоятельным, поскольку ФИО2 в процессе рассмотрения материала уголовного дела не заявлял ходатайство об отводе судьи, в соответствии со ст. 64 УПК РФ. Кроме того, участие судьи в рассмотрении вопроса по мере пресечения в отношении осужденного не является препятствием к участию судьи при рассмотрении уголовного дела по существу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает, что судом первой инстанции в полном объеме учтены данные о личности виновного и вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, наказание ФИО2 назначено в соответствии с законом и не может быть признано чрезмерно суровым, поскольку соответствует общественной опасности совершенных преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечает задачам и исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений. В этой связи назначенное осужденному наказание отвечает требованиям ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ.

Нарушений права на защиту не допущено.

Оснований для смягчения наказания судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым и соразмерным содеянному.

Между тем судом первой инстанции срок отбывания наказания ФИО2 исчислен с 5 ноября 2020 года.

Однако, учитывая положения статьи 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, за исключением случаев, когда срок отбывания наказания исчисляется со дня прибытия осужденного в исправительный центр (часть 1 статьи 60.3 УИК РФ), колонию-поселение (часть 3 статьи 75.1 УИК РФ) или в тюрьму (часть 1 статьи 130 УИК РФ) либо со дня задержания (часть 7 статьи 75.1 УИК РФ).

При таких обстоятельствах, следует исчислять срок отбывания наказания со дня вступления приговора в законную силу, а приговор в этой части изменить.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по данному делу не допущено.

С учетом вносимых изменений, суд апелляционной инстанции признает, что в остальном приговор суда первой инстанции является законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона, в связи с чем, апелляционная жалоба осужденного не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь п. 3 ст. 389.9, ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

производство по апелляционному представлению государственного обвинителя помощника прокурора г. Якутска Чегодаевой М.В. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 5 ноября 2020 года в отношении ФИО2 – прекратить.

Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 5 ноября 2020 года в отношении ФИО2 изменить, срок отбывания наказания ФИО2 исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного с дополнениями – без удовлетворения.

Председательствующий А.В. Денисенко