Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Рылина С.В., апелляционной жалобе осужденного Пшеничникова Н.В. на приговор Варгашинского районного суда Курганской области от 27 июля 2017 г., по которому

Пшеничников Николай Владимирович, родившийся <...> в <адрес>, судимый:

1) 31 января 2003 г. Лебяжьевским районным судом Курганской области по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

2) 9 февраля 2004 г. Макушинским районным судом Курганской области по ч. 3 ст. 162 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом 2500 рублей, освобожденный 15 ноября 2013 г. по отбытии наказания;

3) 11 ноября 2014 г. мировым судьей судебного участка Тазовского судебного района Ямало-Немецкого автономного округа по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

4) 4 сентября 2015 г. Лебяжьевским районным судом Курганской области (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением от 3 ноября 2015 г.) за совершение одиннадцати преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ, шестнадцати преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, одного преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69, ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;

5) 13 августа 2016 г. Мокроусовским районным судом Курганской области (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Курганского областного суда от 11 сентября 2017 г.) за совершение четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ, шести преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам 5 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год;

6) 15 сентября 2016 г. Лебяжьевским районным судом Курганской области (с учетом изменений, внесенных постановлением от 29 ноября 2016 г.) за совершение трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ, семи преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, к 2 годам лишения свободы за каждое.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 3 года лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказаний по приговорам Мокроусовского районного суда Курганской области от 13 августа 2016 г. и Лебяжьевского районного суда Курганской области от 15 сентября 2016 г. окончательно назначено 9 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы 1 год.

Постановлено взыскать с Пшеничникова Н.В. в счет возмещения материального ущерба в пользу Ж. – 19 700 рублей; в пользу Л. – 6000 рублей; в пользу Д. – 11000 рублей.

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда Пшеничников признан виновным в хищениях путем обмана денег Ж. на сумму 19 700 рублей, Л. на сумму 6000 рублей, Д. на сумму 11000 рублей с причинением потерпевшим значительного ущерба.

Преступления совершены в Лебяжьевском, Мокроусовском и Варгашинском районах Курганской области 9 декабря 2014 г., 30 июня и 14 июля 2015 г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Рылин просит изменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона.

Соглашаясь с выводами суда о причинении потерпевшим Ж., Л. и Д. значительного материального ущерба, находит ошибочным указание суда на то, что причиненный потерпевшему Л. ущерб в разы превышает установленный уголовным законом для этого признака нижний предел (2500 рублей), поскольку согласно п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 283-ФЗ, который в силу ст. 10 УК РФ имеет обратную силу) значительный ущерб гражданину не может быть менее 5 000 рублей.

Просит исключить указание о превышении ущерба в разы относительного установленного в п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ; исключить из приговора ссылку о минимальном размере значительного ущерба гражданину – (2500 рублей).

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель просит смягчить назначенное Пшеничникову по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ наказание. Указывает, что окончательное наказание ему назначалось за совершение преступлений небольшой и средней тяжести в соответствии с требованиями ч. 2 и 5 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ и поэтому не может превышать 8 лет 2 месяцев лишения свободы.

В апелляционной жалобе и в возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя осужденный указывает на неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

Выражает мнение, что при постановлении приговора суд не вправе был назначать окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку указанное решение должен принимать Курганский городской суд, куда он направил соответствующее ходатайство. Кроме этого, назначенное ему наказание находит чрезмерно суровым.

В ходе судебного разбирательства его вина не доказана, он не помнит, совершал ли инкриминируемые ему преступления. Свидетели в судебном заседании допрошены не были.

Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, содержание приговора, доводы основного и дополнительного апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав выступление прокурора Ефремова, поддержавшего доводы представлений в части смягчения наказания, назначенного осужденному по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, и исключении из приговора указаний не соответствующих требованиям п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ, выступление защитника осужденного - адвоката Евдокимовой поддержавшей доводы жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд пришел к правильному выводу о виновности Пшеничникова в хищении путем обмана денег Л. на сумму 6000 рублей и Д. на сумму 11000 рублей с причинением потерпевшим значительного ущерба, поскольку такой вывод соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела и основан на достаточной совокупности исследованных в судебном заседании достоверных и допустимых доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Доказательствам по этим эпизодам судом дана надлежащая оценка, соответствующая положениям ст. 88 УПК РФ. Достоверными признаны те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельствам преступления и подтверждены другими доказательствами.

В обоснование виновности Пшеничникова в совершении указанных преступлений суд правильно сослался в приговоре на последовательные и подробные показания потерпевших Л. и Д. о том, что 30 июня и 14 июля соответственно, каждому из них позвонил незнакомый мужчина, и представившись сотрудником сберегательного банка, сообщил, что их банковские карты заблокированы. Для разблокировки указанных карт он предложил им пройти к ближайшему банкомату и совершить ряд операций под его диктовку, что они и сделали под влиянием обмана. После совершения указанных незнакомым мужчиной действий с их банковских счетов были списаны принадлежащие им деньги. У Л. – 6000 рублей, у Д. 11000 рублей. Каждому из них был причинен значительный материальный ущерб.

Эти показания подтверждены совокупностью имеющихся по делу доказательств, исследованных судом первой инстанции:

- показаниями свидетеля П. о том, что в 2015 г., в ОАО «<...>» он оформил банковскую карту, которую утратил;

- сведениями из выписок ОАО «<...>» согласно которым с лицевых счетов Л. и Д. произведено списание 6 000 и 11 000 рублей соответственно. Денежные средства, принадлежащие Д. зачислены на банковский счет, привязанный к банковской карте, оформленной ранее П.;

- результатами оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи», проводимого на основании судебных решений, в отношении неизвестного мужчины 30 июня и 14 июля 2015 г. Согласно этим результатам зафиксированы его телефонные переговоры с Л. и Д., содержащиеся на компакт-дисках рег.16 и рег.18;

- результатами осмотров указанных дисков, преданных следователю на основании постановления уполномоченного на то лица о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну и их носителей установлено, что зафиксированные на них фонограммы отображают телефонные разговоры Л. и Д. с неизвестным мужчиной. Неизвестный представляется работником сберегательного банка, сообщает потерпевшим не соответствующие действительности сведения о блокировке их банковских карт и предлагает им совершить ряд операций с банковскими картами;

- выводами эксперта о том, что, голос и звучащая речь на фонограммах зафиксированных на рабочем слое компакт-дисков рег.16 и рег.18 принадлежат Пшеничникову Н.В. <...> года рождения и другими доказательствами.

Оснований сомневаться в достоверности показаний потерпевших и свидетеля, положенных судом в основу приговора, не усматривается.

Материалы дела не содержат каких-либо данных, дающих основание полагать, что они оговорили осужденного. Их показания получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, дополняют друг друга, согласуются между собой и подтверждаются другими доказательствами.

Вопреки доводам жалобы осужденного, из протокола судебного заседания видно, что показания свидетелей и потерпевших, ранее данные при производстве предварительного расследования, в связи с их неявкой исследованы судом по ходатайству государственного обвинителя в порядке ст. 281 УПК РФ при согласии Пшеничникова и его защитника.

Суд правильно квалифицировал действия Пшеничникова по ч. 2 ст. 159 УК РФ по эпизодам хищения денежных средств потерпевших Л. и Д., как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. Как следует из показаний потерпевших, каждому из них был причинен ущерб, существенно отразившийся на их материальном положении.

Вместе с тем из приговора подлежит исключению ошибочное указание суда первой инстанции на превышение в разы причинного потерпевшим ущерба, установленного уголовным законом для этого признака нижнего предела в 2500 рублей, поскольку в соответствии п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от <...> N 323-ФЗ) значительный ущерб гражданину не может быть менее пяти 5000 рублей.

Вводная часть приговора подлежит уточнению указанием на назначение Пшеничникову окончательного наказания по приговору от 13 августа 2016 г. с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ.

По указанному приговору Пшеничников осужден по совокупности четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ, и шести преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ. Окончательное наказание ему назначено с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, положения ч. 4 ст. 74 и ст. 70 УК РФ, по указанному приговору при назначении окончательного наказания не применялись.

Кроме этого приговор в части осуждения Пшеничникова по ч. 2 ст. 159 УК РФ по факту хищения денежных средств Ж. подлежит отмене, а уголовное преследование в отношении него–прекращению ввиду непричастности осужденного к совершению указанного преступления, с признанием за ним в соответствии со ст. 133 УПК РФ права на реабилитацию в этой части.

По приговору суда Пшеничников признан виновным в том, что с целью хищения чужого имущества путем обмана 9 декабря 2014 г. в дневное время, находясь на территории <адрес> Курганской области в зоне действия базовой станции ООО «<...>», расположенное в <адрес>, используя телефон с абонентским номером № путем случайного набора цифр совершил соединение с абонентом номера №Ж., являющегося держателем двух банковских карт ПАО «<...>» с привязанными к ним номерами лицевых банковских счетов, на которых находились безналичные денежные средства потерпевшего. Реализуя свой преступный умысел Пшеничников представился Ж. сотрудником банка, и сообщив ему ложные сведения о совершаемых с картой Ж. преступных действиях, предложил установить на банковскую карту защитный код путем совершения ряда операций с данной картой у ближайшего банкомата.

Получив согласие потерпевшего, введенного в заблуждение, Пшеничников поддерживая с ним телефонную связь, продиктовал Ж. алгоритм действий, которые потерпевший осуществил со своей картой вставив ее в один из банкоматов в г. Перми, в результате чего подключил к лицевому счету своей банковской карты услугу дистанционного банкинга ПАО «<...>» - мобильный банк к абонентскому номеру №, находящемуся в пользовании Пшеничникова, работающего в зоне действия базовой станции расположенной в <адрес> Курганской области. Получив таким образом доступ к лицевому банковскому счету Ж., Пшеничников используя услугу мобильный банк осуществил перевод принадлежащих потерпевшему безналичных денег в две операции на сумму 19 700 рублей с зачислением их на лицевой счет абонентского номера №.

В обоснование своих выводов о виновности Пшеничникова в совершении указанного преступления суд сослался на следующие доказательства:

-показания потерпевшего Ж. о том, что в начале декабря 2014 г. ему позвонил незнакомый мужчина, и представившись сотрудником сберегательного банка, сообщил ему о проблемах возникших с его, Ж. банковскими картами, предложив пройти к ближайшему банкомату и совершить ряд операций под его диктовку, что он и сделал под влиянием обмана. После совершения указанных незнакомым мужчиной действий с его банковского счета были списаны принадлежащие ему деньги в сумме 19 700 рублей, а так же его заявление в правоохранительные органы о совершенном мошенничестве;

- показаниями свидетеля К. о том, что в ноябре 2014 г. она приобрела сотовый телефон с сим-картой с абонентским номером № которые утратила спустя несколько дней;

- сведения из банковских чеков и выписок ОАО «<...>» согласно которым, с лицевого счета Ж. снято двумя переводами 19700 рублей;

- сведения из компаний сотовых операторов о соединениях 9 декабря 2014 г. абонентских номеров № – принадлежащего Ж. и № зарегистрированного на К.. Согласно указанных сведений, сим-карта с абонентским номером № использовалась в сотовом телефоне с IМЕI-кодом №. Кроме этого, 9 декабря 2014 г. зафиксировано поступление двух денежных переводов на общую сумму 19 700 рублей со счета Ж. на сотовый телефон с IМЕI-кодом №, в котором использовалась сим-карта с абонентским номером №;

-приговор Лебяжьевского районного суда от 4 сентября 2015 г., которым установлено, что 3 декабря 2014 г. в распоряжении Пшеничникова, совершавшего мошеннические действия в отношении других потерпевших, находились сим-карты с абонентскими номерами № и №.

Оценив совокупность указанных доказательств, суд первой инстанции счел ее достаточной для вывода о виновности Пшеничникова в хищении денег Ж.. При этом приведенный в качестве доказательства приговор Лебяжьевского районного суда от 4 сентября 2015 г., суд оценил как «бесспорное» доказательство виновности Пшеничникова по указанному эпизоду, поскольку Пшеничников 3 декабря 2014 г. совершил мошеннические действия в отношении потерпевших, также используя сотовый телефон с абонентскими номерами № и №.

С таким выводами суда согласиться нельзя.

Указывая в качестве доказательства приговор Лебяжьевского районного суда от 4 сентября 2015 г., суд первой инстанции не учел, что он постановлен судом в соответствии со ст. 316 УПК РФ и в силу ст. 90 УПК РФ, установленные им обстоятельства, не могут быть приняты без дополнительной проверки.

Из приведенной же судом первой инстанции совокупности доказательств, очевидно, следует лишь то, что Ж. 9 декабря 2014 г. в результате мошеннических действий неустановленного лица, находящегося на территории <адрес>, причинен материальный ущерб на сумму 19700 рублей.

Каких-либо сведений о причастности Пшеничникова к указанному преступлению материалы уголовного дела не содержат и в приговоре судом не приведены.

С учетом отмены приговора в части осуждения Пшеничникова по ч. 2 ст. 159 УК РФ, по факту хищения денежных средств Ж., подлежит отмене и взыскание с него 19 700 рублей в пользу указанного потерпевшего.

Кроме этого, при назначении окончательного наказания Пшеничникову по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон.

Согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

По тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу (ч. 5 ст. 69 УК РФ).

Поскольку наиболее тяжким из совершенных Пшеничниковым преступлений по настоящему делу является предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ, то наказание по совокупности преступлений (приговоры от 13 августа 2016 г., 15 сентября 2016 г.) и примененных при постановлении приговора от 4 сентября 2015 г. правил ст. 70 УК РФ не может превышать 7 лет 10 месяцев лишения свободы.

Вопреки доводам жалобы осужденного, наказание ему назначено за каждое из двух преступлений (хищение денежных средств Л. и Д.) в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени их общественной опасности, данных о личности осужденного, состояния его здоровья, материального и семейного положения, отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, при отсутствии смягчающих наказание обстоятельств и является справедливым, оснований считать его чрезмерно суровым суд апелляционной инстанции не усматривает.

Назначение осужденному наказания в виде реального лишения свободы с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ при отсутствии оснований для применения положений ст. 64 и 73 УК РФ в приговоре убедительно мотивировано. Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Пшеничниковым судом назначен верно.

Вместе с тем, учитывая вносимые в приговор изменения, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить Пшеничникову новое наказание по совокупности преступлений, по правилам ч.2 и ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, учитывая данные о личности осужденного характер и количество совершенных им преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Варгашинского районного суда Курганской области от 27 июля 2017 г. в отношении Пшеничникова Николая Владимировича изменить:

- уточнить вводную часть приговора указанием о назначении окончательного наказания по приговору от 13 августа 2016 г. по правилам ч. 5 ст.69 УК РФ;

- исключить из описательно – мотивировочной части приговора указание на 2500 рублей как нижний предел для определения значительного ущерба гражданину.

Отменить в части осуждения Пшеничникова Н.В. по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение денежных средств Ж.) и уголовное преследование прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, за его непричастность к совершению преступления.

Признать за Пшеничниковым Н.В. право на реабилитацию в этой части.

Отменить взыскание с Пшеничникова Н.В. 19 700 рублей в пользу потерпевшего Ж.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Пшеничникову Н.В. 2 года 6 месяцев лишения свободы, а на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания и наказаний по приговорам Мокроусовского районного суда Курганской области от 13 августа 2016 г. и Лебяжьевского районного суда Курганской области от 15 сентября 2016 г. окончательно назначить Пшеничникову Н.В. 7 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 1 год.

Установив Пшеничникову Н.В. в период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы следующие ограничения:

-не изменять своего места жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы;

-не выезжать за пределы территории муниципального образования по месту проживания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы.

Возложить на Пшеничникова Н.В. в период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц для регистрации в дни, определяемые указанным органом.

Осуществление надзора за осужденным возложить на уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства осужденного.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные представление и жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий