Гражданский кодекс часть 1

Мотивированное апелляционное постановление изготовлено 02 апреля 2018 годаПредседательствующий Киприянова Н.Ю. Дело № 22 – 2205 / 2018 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Свердловский областной суд в составе председательствующего Чистовой М.В.,

с участием: прокурора Буракова М.В.

адвокатов:

Зорникова М.В. в защиту осужденного Кулыгина К.В.,

Миклина В.Н. в защиту осужденной Борисихиной Ю.С.,

Бочкарева В.М. в защиту осужденного Кузьминых Ю.В.,

Ивановой Е.А. в защиту осужденного Кокшаровой М.А.,

при секретаре Апенкиной А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Семенюта О.А., Бочкарева В.М., Микрюкова А.А. на приговор Алапаевского городского суда Свердловской области от 22 января 2018 года, которым

КУЛЫГИН КОНСТАНТИН ВИКТОРОВИЧ,

родившийся ( / / ), ранее не судимый,

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года со штрафом в размере 50000 рублей.

На основании ст. 73 УК назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 2 года. На основании ч. 5 ст. 73 УК РФ возложены на Кулыгина К.В. обязанности: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, и ежемесячно проходить регистрацию, не изменять места жительства без уведомления указанного органа.

Назначенное Кулыгину К.В. дополнительное наказание в виде штрафа в размере 50000 рублей исполнять самостоятельно.

БОРИСИХИНА ЮЛИЯ СЕРГЕЕВНА,

родившаяся ( / / ), ранее не судимая,

осуждена по п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 10000 рублей.

КУЗЬМИНЫХ ЮРИЙ ВАСИЛЬЕВИЧ,

родившийся ( / / ), ранее не судимый,

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 10000 рублей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Кузьминых Ю.В. отменена до вступления приговора в законную силу.

Этим же приговором осуждена КОКШАРОВА МАРИНА АНДРЕЕВНА, родившаяся ( / / ), по п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 5000 рублей, приговор в отношении которой не обжалован.

В целях исполнения приговора в виде штрафа, на осужденных Кулыгина К.В., Кокшарову М.А., Борисихину Ю.С., Кузьминых Ю.В. возложена обязанность в течение 60 дней со дня вступления приговора в законную силу оплатить штраф.

Заслушав выступление адвокатов Зорникова М.В., Миклина В.Н., Бочкарева В.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, адвоката Иванову Е.А., прокурора Буракова М.В., просившего приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л :

Приговором суда Кулыгина К.В., Кокшарова М.А., Борисихина Ю.С., Кузьминых Ю.В., признаны виновными в незаконном проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игровой зоны, с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а Кулыгин К.В. также в незаконной организации этих игр.

Преступление совершено в период в период с 01 июля 2016 года по 06 октября 2016 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Микрюков А.А. просит приговор суда отменить, ФИО1 оправдать ввиду отсутствия в его действиях признаков состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171.2 УК РФ. В обосновании жалобы автор приводит анализ действующего законодательства и понятия «азартные игры», а также указывает, что ФИО2 и остальные осужденные находились в трудовых отношениях с ООО «МСК Лайв», от лица которого фактически выступали агентами, представляя доступ к внеберживым торгам площадки «Holy Trade». Факт трудовых отношений в силу ст. 171 УК РФ исключает квалифицирующий признак «группа лиц по предварительному сговору». Внебиржевые торги бинарных опционов, деятельность по организации и проведению сделок в отношении любых внебиржевых производных финансовых инструментов как рынка ценных бумаг не запрещены и законодательством об азартных играх не регулируются. Доказательства наличия у ФИО2 умысла на проведение азартных игр не представлено, имеющиеся у него документы на программное обеспечение свидетельствовали о законности его использования. Кроме того, обращает внимание на допущенные по делу процессуальные нарушения. Компьютерно-техническая экспертиза назначена оперуполномоченным и проведена до ознакомления обвиняемых с постановлением о её назначении; эксперт дал юридическую оценку обстоятельствам дела, в судебном заседании, несмотря на ходатайство защиты, допрошен не был; при проведении ОРМ «Проверочная закупка» участвовали заинтересованные в исходе дела лица Р. и П.; органами предварительного расследования на свидетелей было оказано давление; доказательства по делу сфальсифицированы; показания свидетелей о деятельности ООО «МСК Лайв» несостоятельны. Учитывая принципы уголовного судопроизводства, которые по настоящему делу были нарушены, презумпцию невиновности, просит ФИО2 оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Бочкарев В.М. в интересах осужденного ФИО3 просит приговор суда отменить как незаконный и необоснованный, постановленный с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Считает необоснованным вменение одновременно двух действий – использование оборудования вне игровой зоны и использование информационно-телекоммуникационных сетей. Отсутствуют доказательства наличия у К-ных умысла на совершение преступления, не доказано, что он понимал сущность бинарных опционов, заключал договоры с посетителями, разъяснял правила игры игрокам, ее алгоритм. Наличие у осужденных специального игрового оборудования не установлено; свидетели не смогли дать определение понятиям «бинарные опционы» и «азартные игры», что свидетельствует о том, что они не могут правильно воспринимать фактические обстоятельства дела. Оспаривает допустимость по делу доказательств: эксперт в заключении сделал выводы юридического характера, сама экспертиза назначена и проведена с нарушением требований закона, оплачена за счет личных средств сотрудника полиции Н.2, эксперт в судебном заседании допрошен не был; системные блоки осмотрены снаружи без включения; сумма полученного дохода не установлена; в проведении ОРМ «Проверочная закупка» участвовали заинтересованные лица; свидетель Л. показания в ходе предварительного следствия дала под давлением; не учтены показания свидетелей К2, Н., А., Д., П.; необоснованно учтена явка с повинной К-ных. Судом допущены нарушение принципа равенства сторон, стороне защиты было отказано в представлении новых доказательств, не предоставлено время для подготовки к судебным прениям, нарушены принципы презумпции невиновности и состязательности сторон. Считает, что действия К-ных малозначительны и не образуют состав преступления. При назначении наказания необоснованно учтено привлечение К-ных к административной ответственности.

В апелляционной жалобе адвокат Семенюта О.А. просит приговор суда отменить, ФИО4 оправдать. В ходе судебного заседания её подзащитная пояснила, что была трудоустроена в интернет-кафе кассиром, никаких правил посетителям, которые пользовались интернетом, не разъясняла, доказательств её виновности не представлено. Показания ФИО5 в ходе предварительного следствия в установленном законом порядке оглашены не были, в связи с чем не могут быть положены в основу приговора. В проведении ОРМ «Проверочная закупка» участвовали заинтересованные лица – дружинник и стажер полиции. Автор жалобы приводит оценку показаний понятого П., следователя М, свидетеля Л., которая заявила об оказанном на неё давлении в ходе предварительного следствия; опознание ФИО6, полагает, проведено с нарушением ст. 193 УПК РФ; анализирует законодательство, регулирующее проведение азартных игр.

На апелляционную жалобу адвоката Семенюта О.А. в интересах осужденной ФИО4 государственным обвинителем – старшим помощником Алапаевского городского прокурора Красноперовой И.Г. принесены возражения, в которых просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и возражений, суд апелляционной инстанции находит приговор законным и обоснованным, а назначенное осужденным наказание – справедливым.

Правовые основы государственного регулирования организации и проведения азартных игр изложены в Федеральном законе от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Закон № 244-ФЗ), в силу ч. 3 п. 1 ст. 3 которого такое регулирование осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление данного вида деятельности.

Согласно ст. 4 Закона № 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным федеральными законами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», запрещена (ч. 3 ст. 5).

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие преступления, предусмотренного ст. 171.2 УК РФ.

Судом первой инстанции на основании совокупности представленных по делу и исследованных доказательств установлено, что ФИО1 в нарушение приведенных требований закона в арендованном им для этих целей помещении, расположенном по адресу: <...>, в период с 01 апреля 2016 года по 06 октября 2016 года организовал игорную деятельность при помощи компьютерного оборудования, в состав которого входили восемь системных блоков с установленным программным обеспечением «HolyTrade» и «Operator», установленных в зале и подключенных к сети «Интернет», предназначенного для организации и проведения азартных игр, с зачислением и выводом денежных средств со счета игровой программы посредством компьютера оператора.

К совершению преступления в части проведения азартных игр наряду с самим ФИО1 в качестве кассиров-операторов были привлечены ФИО4, ФИО7, ФИО3

Игровая деятельность осуществлялась в следующем порядке: участник азартной игры передавал наличные денежные средства кассиру-оператору, тот через компьютерную программу «Operator», являющуюся составной частью комплекса программного обеспечения «HolyTrade» зачислял денежные средства на депозитный счет выбранного участником игры терминала, при этом на депозите отображались кредиты (баллы) в сумме, эквивалентной полученным от участника денежным средствам. Затем участник игры запускал на подключенных через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет» игровых системных блоках азартную игру. В случае проигрыша игра автоматически прекращалась, а денежные средства оставались в кассе.

Оснащение компьютеров названными программными продуктами подтверждено заключением эксперта № 481 от 13 марта 2017 года, из выводов которого следует, что, исходя из алгоритмов работы программного обеспечения «HolyTrade», процесс игры основан на риске, что является признаками азартной игры. Зачисление и вывод средств со счета игровой программы осуществляется посредством компьютера оператора, сопряженного с системным блоком, при этом программное обеспечение «Operator» является составной частью комплекса программного обеспечения «HolyTrade» и предназначено для кассового сопровождения и администрирования игрового программного обеспечения.

Доводы стороны защиты об организации и проведении осужденными не азартных игр, а внебиржевых бинарных опционов не только противоречат приведенным выводам эксперта, но и опровергаются показаниями участников азартных игр.

Допрошенные в судебном заседании свидетели Н., А., К., П.2, С. пояснили, что они посещали организованное ФИО2 заведение под названием «Бинарные опционы HolyTrade», где участвовали в качестве игроков азартных игр, установленных на компьютерах. В своих показаниях свидетели подробно описали один и тот же алгоритм действий, согласно которому они передавали денежные средства кассиру-оператору, после чего выбирали компьютер, на мониторе которого отображались иконки с картинками игр и количество баллов, соответствующее внесенной сумме. По внешнему виду и принципу игры были аналогичны играм на игровых автоматах. Целью игры было достичь совпадения по линиям, при отсутствии которого происходило списание баллов со счета, при совпадении - зачисление. Когда баллы на счете заканчивались, игра завершалась.

Ни о каком участии в бинарных опционах, торгах и иных финансовых операциях свидетели не сообщили, последовательно утверждая, что принимали участие в качестве игроков оплачиваемых азартных игр, результат которых основывался на случайном совпадении линий.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось.

Аналогичные обстоятельства и условия проведения игры были установлены и в ходе ОРМ «Проверочная закупка», проведенного в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Предусмотренных законом оснований для отвода участвовавших в проведении оперативного мероприятия лиц, на что ссылается сторона защиты, не установлено.

Участвовавший в ходе ОРМ «Проверочная закупка» Р. сообщил, что передал оператору игрового зала 400 рублей, после чего ему был предоставлен компьютер на выбор, на мониторе которого отображались ярлыки с играми и количество баллов, соответствующее внесенной денежной сумме. Он произвел игру, которая по своему характеру была азартной. При этом присутствовал понятой.

Доводы авторов апелляционных жалоб о признании результатов ОРМ недопустимым доказательством, а также об оспаривании результатов выводов технико-компьютерной экспертизы, аналогичны их позиции, изложенной в суде первой инстанции, которой суд в приговоре дал правильную оценку.

Не основано на материалах дела и утверждение защиты об отсутствии у осужденных умысла на организацию и проведение азартных игр.

Как следует из протокола допроса ФИО1 в ходе предварительного расследования, он арендовал помещение, разместил в нём компьютерное оборудование, подобрал персонал, забирал выручку, выплачивал заработную плату. При настройке компьютерного оборудования он попробовал весь цикл работы: на главном компьютере выбрал терминал, пополнил счет, выбрал картинку среди иных ярлыков, и стал производить ставки и играть, в результате чего менялись картинки, которые иногда совпадали, сумма счета уменьшалась. На мониторе «главного компьютера» была клавиша, которую необходимо было нажать при возникновении вопросов с правоохранительными органами. С целью привлечения клиентов он разместил рекламу, принял на работу персонал от лица ООО «МСК Лайв». В функции операторов, которыми являлись ФИО7, ФИО5, К-ных входило получение от клиентов денежных средств, заключение с ними договоров уступки права требования по договору с ООО «МСК Лайв», на некоторых из них он сам ставил печать и расписывался, пополнение счетов терминалов, снятие наличных денежных средств. Организация по осуществлению биржевых опционов функционировала в круглосуточном режиме, оператором некоторое время работал он сам, он же получал выручку.

Из показаний осужденного ФИО3, данных в ходе предварительного расследования, следует, что при трудоустройстве в качестве оператора в игровой зал под названием «Бинарные опционы HolyTrade» ФИО2 ему пояснил, что в его функции будет входить принятие денежных средств от клиентов, оформление с ними договоров цессии, зачисление денежных средств на счет терминала, в случае выигрыша – выдача клиенту выигранной суммы. ФИО2 продемонстрировал ему управление игрой, процесс игры происходил также, как на игровых автоматах. Сам ФИО2 пояснил, что игры, установленные на компьютерах, аналогичны ранее использовавшимся в игровых автоматах. Ему было известно, что игровая деятельность вне игорных зон запрещена. Он работал в сентябре и октябре 2016 года, посетителям при необходимости объяснял правила игры, получал от них денежные средства и зачислял их на выбранный клиентом терминал. Игры на компьютерах осуществлялись через сеть Интернет, при сбоях электроснабжения ФИО2 производил настройку оборудования.

Осужденная ФИО7 вину в совершении преступления признала и пояснила, что на работу в игровой зал её принимал ФИО2, объяснил, что в её обязанности входит прием денежных средств у клиентов, зачисление их на счет для осуществления игры. Игровое оборудование работало от сети Интернет, при этом с мониторов, установленных в зале, выйти в интернет было нельзя, на экране имелись только иконки игр. Выигрыш зависел от случайных совпадений. Оператором также работала ФИО5.

Из показаний осужденной ФИО4, данных в суде первой инстанции, следует, что её функции как кассира заключались в том, чтобы принять деньги от клиента, заключить договор цессии, перевести деньги на счет клиента на тот компьютер, который он выберет. Оборудование в заведении работало от сети Интернет. Полагала, что работает в интернет-кафе.

Вместе с тем, в ходе предварительного расследования при допросе в качестве подозреваемой в присутствии адвоката ФИО4 сообщила, что при трудоустройстве в игровой зал ФИО2 ей пояснил, что на находящихся в зале компьютерах установлены и будут проводиться игры посредством сети интернет, аналогичные тем, что ранее использовались в игровых автоматах. Она как оператор принимала денежные средства, оформляла договоры уступки права требования, подтверждающие факт добровольной передачи денежных средств со стороны клиента, через системный блок администратора, на мониторе которого содержались сведения о находящихся в зале игровых компьютерах, перечисляла на счет выбранного клиентом компьютера денежные средства. При возникновении у клиента вопросов о процессе игры, давала разъяснения и показывала, как выбрать игру, произвести ставки и т.д. Когда денежные средства на счете компьютера заканчивались, игра завершалась. В случае выигрыша она выдавала игроку выигранную сумму. О перебоях в качества интернета она сообщала ФИО2, он же забирал из кассы денежные средства (т.3 л.д.51-56).

Вопреки доводам защиты, в суде первой инстанции показания ФИО5 оглашены не были и в основу приговора не положены. Протокол её допроса в связи с имеющимися в показаниях противоречиями оглашен в суде апелляционной инстанции.

Утверждение адвоката Бочкарева В.М. о том, что судом не приняты во внимание показания свидетелей Н., А., Д., П. не основаны на приговоре.

Совокупность положенных в основу приговора доказательств суд первой инстанции обоснованно признал достаточной для вывода о виновности осужденных в совершении преступления.

Предусмотренных ст. 75 УПК РФ оснований для признания доказательств недопустимыми не имеется. Всем имеющимся противоречиям в показаниях свидетелей суд дал оценку, привел мотивированные доводы, почему принял одни доказательства, и отклонил другие.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при допросе свидетелей в ходе предварительного следствия, о чем указано в апелляционных жалобах, не установлено.

Явка с повинной К-ных судом в качестве доказательства не принята во внимание ввиду отказа от неё осужденного, доводы защиты в этой части несостоятельны.

Действия осужденных судом правильно квалифицированы по п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ.

При этом суд правильно установил, что ФИО2 не только незаконно организовал, что проявилось в аренде и оборудовании помещения, подборе персонала, техническом сопровождении и распоряжении прибылью, но и непосредственно проводил азартные игры.

ФИО7, ФИО8 и ФИО3 незаконно проводили азартные игры, поскольку непосредственно осуществляли действия по приему платежей, зачислению их на счет терминала, выдаче выигрыша, разъясняли порядок и принцип действия игры, осуществляя её сопровождение.

Действия осужденных носили заведомо незаконный характер, поскольку организация и проведение азартных игр вне игровой зоны запрещены.

Периоды совершения преступления в части организации и проведения каждым из осужденных азартных игр судом установлены правильно и осужденными не оспариваются.

Суд пришел к правильному выводу о том, что преступление было совершено группой лиц по предварительному сговору, поскольку действия осужденных, которые работали посменно, взаимодействовали между собой, были направлены на обеспечение бесперебойного функционирования игрового зала.

Азартные игры проводились с использованием игрового оборудования - компьютерной техники, что соответствует определению игрового автомата, изложенному в п. 18 ч. 4 Закона № 244-ФЗ.

Согласно заключению эксперта и показаниям самих осужденных, проведение игр осуществлялось посредством использования информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Таким образом, осужденными при отсутствии соответствующего разрешения фактически осуществлялись организация и проведение азартных игр с использованием компьютерного оборудования, в том числе сети Интернет, что образует состав уголовно-наказуемого деяния.

Нарушений, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства допущено не было. Все заявленные стороной защиты ходатайства были разрешены. Перед выступлением в судебных прениях сторонам было предоставлено время для подготовки, после чего ходатайств об отложении судебного разбирательства не поступило. Несостоятельны доводы защиты и об ограничении права на предоставление доказательств. Согласно протоколу судебного заседания стороны не возражали против завершения судебного следствия, ходатайств стороной защиты о представлении новых доказательств не заявлено, не заявлено о наличии таковых и в суде апелляционной инстанции.

Наказание осужденным назначено справедливое в соответствии с правилами ст.ст.43, 60, 61 УК РФ, с учетом всех установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств, данных о личности осужденных, влияния назначенного наказания на их исправление и условия жизни семей.

При назначении наказания осужденным ФИО7, ФИО5, К-ных суд также руководствовался требованиями ч.1 ст.62 УК РФ.

Согласно материалам дела, в период совершения преступления К-ных имел непогашенные взыскания за совершение административных правонарушений, что, вопреки доводам адвоката Бочкарева В.М., обоснованно учтено судом в качестве обстоятельства, характеризующего личность осужденного (т.3 л.д.129).

Оснований для смягчения назначенного осужденным наказания и для применения положений ст. 64, ч.6 ст. 15 УК РФ, не установлено.

Нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену приговора или его изменение по доводам, изложенным в апелляционных жалобах, по делу не допущено.

Руководствуясь ст.389.19, ст.389.20, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л

Приговор Алапаевского городского суда Свердловской области от 22 января 2018 года в отношении ФИО1, ФИО4, ФИО3 - оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Семенюта О.А., Бочкарева В.М., Микрюкова А.А. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Свердловского областного суда.

Судья