Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и адвоката Киселевой Ю.И. на приговор Советского районного суда г. Астрахани от 4 июля 2022 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ года приговором Кировского районного суда г. Астрахани по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 23 ноября 2018 года по отбытию наказания,

- ДД.ММ.ГГГГ года приговором Советского районного суда г. Астрахани по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 16 июля 2021 года по отбытию наказания.

осужден по п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Хамидуллаевой Н.Р., выслушав осужденного ФИО1 и адвоката Киселеву Ю.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение государственного обвинителя Зерениновой А.Н. о законности, обоснованности и справедливости приговора, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан судом виновным в краже, то есть тайном хищении имущества Р., совершенном с незаконным проникновением в иное хранилище, с причинением значительного ущерба последнему.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции осужденный ФИО1 вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает свое несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным.

В обосновании своих доводов, указывает, что приговор суда противоречит нормам УПК РФ и Постановлению Пленума ВС РФ «О судебном приговоре», а также Конституции РФ.

Считает необоснованным отказ суда в проведении судебно-портретной экспертизы по видеозаписи с камер наблюдения « <данные изъяты>» с целью идентификации личности, а также по фотоизображению фрагмента татуировки, что противоречит Постановлению Пленума ВС РФ № 28 «О судебной экспертизу по уголовным делам» и УПК РФ.

Обращает внимание, что в ходе предварительного следствия при задержании на него оказывалось как психологическое, так и физическое давление. Об этом он указывал при проведении очных ставок с сотрудниками правоохранительных органов С. и Н., также эти сотрудники вызывались по ходатайству стороны защиты в судебное заседание для допроса по указанному факту. Однако суд отразил в приговоре показания сотрудников полиции как доказательства, подтверждающие его вину в инкриминируемом ему преступлении.

Считает, что суд проигнорировал необходимые условия объективного и всестороннего исследования обстоятельств уголовного дела, считает, что сотрудники, производившие дознание, С., Н., М., не могут быть объективными свидетелями, кроме того, полагает, что они заинтересованы в исходе дела.

Обращает внимание, что судом необоснованно положены в основу приговора показания свидетелей обвинения М. и М., которые так и не были допрошены в судебном заседании.

Считает, что государственный обвинитель не может оперировать доказательствами, добытыми незаконным способом, вместе с тем государственный обвинитель ссылался на стенограмму «НАЗ», а также протоколы осмотров и прослушивания фонограмм и другие доказательства, полученные в ходе ОРМ и ОРД, которые являются недопустимыми.

Обращает внимание, что явка с повинной также была написана им под давлением сотрудников полиции С. и Н., не по форме и без участия адвоката. Кроме того, в соответствии со ст. 95 УПК РФ в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с подозреваемым с письменного разрешения дознавателя, в производстве которого находится уголовное дело. Однако таких документов материалы дела не содержат.

В ходе предварительного расследования у него не были взяты для исследования образцы крови и отпечатки пальцев рук с ключа и сейфа, считает, что это не было сделано намеренно и в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы судом было отказано. Вместе с тем эксперт- криминалист подтверждает его доводы, о том, что потожировые следы отсутствуют.

Обращает внимание, что судом оставлено без оценки то обстоятельство, что абонентский номер, зарегистрированный на его имя, в момент совершения преступления, обслуживался базовой станцией, расположенной на территории <адрес>. Считает, что обвинительный приговор не может содержать неопровержимые доказательства, подтверждающие его алиби. Доводы защиты об имеющемся алиби могут подтвердить свидетели Л. и М., ходатайство о допросе которых было заявлено в судебном заседании.

Кроме того, приговор не содержит ссылки статьей УПК РФ, в соответствии с которыми вынесен приговор.

По приведенным доводам просит приговор суда отменить.

В апелляционной жалобе адвокат Киселева Ю.И. ставит вопрос об отмене приговора суда как незаконного и необоснованного и подлежащего отмене.

Защита не согласна с выводами суда о том, что видеозапись с камер наблюдения банкетного зала «БанкетЪхолл» с изображением мужчины является доказательством виновности ФИО1 в инкриминируемом ему деянии. Видеозапись и изображение татуировки не подтверждают причастность ФИО1 к совершению кражи, поскольку в ходе ее просмотра идентифицировать личность мужчины не представилось возможным, а просмотренный фрагмент татуировки является нечетким и невозможно точно утверждать, что татуировка, имеющаяся у ФИО2 и татуировка, изображенная на фото, одна и та же. К тому же соответствующая судебно-портретная экспертиза проведена не была, суд отказал стороне защите в удовлетворении данного ходатайства.

Обращает внимание, что в судебном заседании была исследована стенограмма негласной аудиозаписи разговора, состоявшегося между сотрудниками полиции и ФИО1 Согласно ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной помощи. В силу данной правовой позиции право на получение квалифицированной юридической помощи гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления. Соответственно лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, должна предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката. Изложенное свидетельствует о том, что с начало проведения оперативно-розыскного мероприятия, направленного на выявления фактов и обстоятельств, уличающих лицо в совершении преступления, опрашиваемый имеет не только право на защиту в лице адвоката, но и право не свидетельствовать против самого себя. Из исследованной стенограммы НАЗ, ФИО1 имел право на защиту, в том числе гарантированную Конституцией РФ, однако сотрудниками полиции ФИО1 указанные права перед началом проведения оперативно-розыскного мероприятия разъяснены не были. В связи с чем, протокол осмотра и прослушивания фонограммы разговора ФИО1 и сотрудника полиции не соответствуют положениям ст. 74, 87 и 88 УПК РФ и подлежат исключению как недопустимые доказательства.

Считает, что не может являться доказательством причастности ФИО1 к совершению преступления детализации телефонного номера, находящегося в его пользовании, так как согласно детализации в момент совершения преступления ФИО1 находился в <адрес>, что подтверждает сам ФИО1, который был допрошен в судебном заседании.

Полагает, что исследованные в судебном заседании протоколы осмотров места происшествия с участием ФИО2, не могут являться допустимым доказательством, так как составлены в нарушении п. 1.1 ст. 144 УПК РФ, в соответствии с которым лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются как права, так и обязанности, в том числе право не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката. В протоколах осмотра места происшествия с участием ФИО1 отсутствуют отметки о разъяснении ему положений ст. 51 Конституции РФ и право воспользоваться услугами защитника, что нарушает положения ст. 169 УПК РФ. Сам ФИО1 подтверждает указанный факт. Следовательно, данные протоколы подлежат исключению как недопустимые доказательства. Считает, что доводы стороны обвинения о том, что ФИО2 совершил тайное хищение денежных средств, не подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела, основаны на предположениях, на которых обвинительный приговор не может быть постановлен в силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ.

По приведенным доводам просит приговор суда отменить, ФИО1 оправдать, за отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Винник Е.Ю., считая приговор суда законным и обоснованным, приводит доводы несостоятельности апелляционных жалоб, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции суд приходит к следующему.

Вопреки доводам апелляционных жалоб вывод суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении указанного преступления соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательств, которые получили надлежащую оценку в приговоре.

Так из показаний потерпевшего Р. в судебном заседании следует, что арендует банкетный зал в банкетном комплексе «<данные изъяты>» по <адрес>, куда ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов приехал и забрал из сейфа у администратора все деньги. После этого времени приходили заказчики и расплачивались за услуги, деньги складывались в сейф. Согласно приходным кассовым ордерам сумма принятых от заказчиков денежных средств составила 66600 рублей. Когда администратору необходимо было расплатиться за поставленные продукты питания, она обнаружила, что денег в сейфе нет. Сейф запирается на замок, ключ от которого хранится в лотке для бумаги на рабочем столе администратора. Ущерб в размере 66600 рублей является для него значительным, поскольку арендная плата составляет 250000 рублей в месяц, его супруга не работает, на его иждивении находятся двое малолетних детей.

Свидетель М., работающая администратором в банкетном зале у ИП Р., в судебном заседании показала, что ДД.ММ.ГГГГ от клиентов поступили деньги на сумму 66600 рублей, которые хранились в сейфе, запретом на ключ в ее кабинете на втором этаже здания. В тот день она спускалась на первый этаж здания, чтобы принять товар, дверь кабинета на ключ не закрывала. Когда поднялась в свой кабинет за деньгами, то обнаружила, что денег в сейфе нет. При этом порядок в кабинете нарушен не был, сейф был закрыт, ключ от сейфа находился в том же месте, где его обычно прятала.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Р. - администратор у ИП Р. пояснила, что от М. ей стало известно о хищении денег из сейфа. Она знает, что ключ от сейфа хранится в лотке для документов.

В своих показаниях в суде свидетель М. подтвердил, что, являясь оперуполномоченным отдела полиции, принимал участие в задержании А. и доставлении его в отдел полиции как лица, причастного к краже денег на сумму 66000 рублей.

Из показаний свидетеля Н. в суде следует, что являясь оперуполномоченным отдела полиции, осуществлял комплекс оперативно-розыскных мероприятий по факту кражи денег из сейфа в банкетном зале. В результате этих мероприятий был установлен ФИО2, который подробно пояснил об обстоятельствах совершения им этого преступления.

Из показаний свидетеля С. в суде следует, что являясь заместителем начальника оперативного отела полиции, осуществлял комплекс оперативно-розыскных мероприятий по факту кражи денег из сейфа в банкетном зале. В ходе этих мероприятий была получена видеозапись с камер наблюдения, на которой был зафиксирован мужчина с татуировкой. Кроме того, ему известно, что кражи аналогичным способом ранее совершались ФИО2 Последний был задержан и подробно рассказал об обстоятельствах совершения им этой кражи, а также по данному факту добровольно дал явку с повинной.

Из показаний свидетеля М. в суде следует, что являясь оперуполномоченным отдела полиции, проводил с участием А. осмотры мест происшествия, а именно места, где он похитил деньги, где приобретал одежду, и куда выбрасывал свою старую одежду.

В своих показаниях, данных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании, свидетели Г. (продавец отдела обуви) и И. (продавец отдела мужской одежды) подтвердили, что ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> продали мужчине обувь и мужскую зимнюю куртку за 3000 и 4500 рублей, этот же мужчина ДД.ММ.ГГГГ пришел к ним в отделы в сопровождение сотрудников полиции и показал, что приобретал у них эти вещи на похищенные ранее денежные средства.

Из показаний свидетеля М., данных ею в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании, следует, что участвовала в качестве понятой при осмотре мест происшествия, в ходе которых она, вторая понятая М., сотрудники полиции и ФИО3 осматривали отделы в ТЦ «<данные изъяты>», в которых со слов ФИО1 он приобретал одежду и обувь, мусорные контейнеры -, на которые указал ФИО1 и куда он выбросил свою старую одежду, а также банкетный зал <данные изъяты> по <адрес><адрес>, где ФИО1 пояснял и показывал, каким образом он совершил хищение денег из сейфа.

Показания указанных потерпевшего и свидетелей согласуются с исследованными в суде материалами дела.

Согласно заявлению потерпевшего Р., он просит привлечь к уголовной ответственности неизвестное лицо, похитившее принадлежащие ему деньги в сумме 66600 рублей ДД.ММ.ГГГГ в период с 15.00 до 15.30 часов из сейфа, расположенного в кабинете администратора на втором этаже здания по <адрес>.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, при осмотре торгового отдела №<данные изъяты> по <адрес>, на который указал участвующий в данном следственном действии ФИО1, последний пояснил, что в данном отделе ДД.ММ.ГГГГ он приобрел мужские ботинки на ранее похищенные им деньги. Участвующая в осмотре продавец Г. подтвердила факт покупки ФИО1 обуви.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, при осмотре торгового отдела № ТЦ <данные изъяты> по <адрес>, на который указал участвующий в данном следственном действии ФИО1, последний пояснил, что в данном отделе ДД.ММ.ГГГГ он приобрел мужскую куртку на ранее похищенные им деньги. Участвующая в осмотре продавец И. подтвердила факт покупки ФИО1 куртки.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, при осмотре участка местности по <адрес>, на который указал участвующий в данном следственном действии ФИО1, последний указал на контейнеры для мусора, куда он выбросил свое пальто и туфли, в которые был одет при совершении преступления.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, при осмотре помещения банкетного комплекса «<данные изъяты> по <адрес>, на втором этаже в кабинете администратора участвующий в данном следственном действии ФИО1 указал на металлический запирающийся сейф, из которого он ДД.ММ.ГГГГ похитил деньги в сумме 66600 рублей.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ в присутствии ФИО1 была просмотрена запись с камеры видеонаблюдения, на которой зафиксирован мужчина, одетый в темные брюки, темную куртку, головной убор, солнцезащитные очки, на лице темная маска. На просмотренных двух фотоизображениях зафиксирована рука с нечетким изображением на тыльной стороне кисти.

Согласно протоколу освидетельствования от ДД.ММ.ГГГГ, на тыльной стороне левой кисти ФИО1 имеется татуировка с изображением пяти купольной церкви.

Из содержания детализации телефонных соединений, осмотренных ДД.ММ.ГГГГ, следует, абонентский №, находящийся в пользовании ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 15 минут московского времени обслуживался базовой станцией сотовой связи расположенной по <адрес>.

Согласно явке с повинной ФИО1, он сообщает, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 15 часов 00 минут, находясь по <адрес> тайно похитил из сейфа деньги в сумме 66600 рублей, которыми затем распорядился по своему усмотрению.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного ФИО1 в совершении указанного преступления, вопреки доводам апелляционных жалоб об обратном, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и взаимно дополняющих друг друга показаниях потерпевшего и свидетелей, протоколах следственных действий и иных допустимых и достоверных доказательствах, исследованных в судебном заседании, которые подробно приведены в приговоре.

Доказательства, положенные судом первой инстанции в основу своего вывода о виновности ФИО1 в совершении вышеуказанного преступления, сомнений в их достоверности не вызывают.

Все собранные по делу доказательства проверены и оценены в соответствии с положениями ст. 87,88 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований не доверять данным выводам суда, поскольку они мотивированы и основаны на всестороннем исследовании всех доказательств.

Суд правильно признал показания потерпевшего Р. и свидетелей Н., С., М. и М. правдивыми, отражающими фактические обстоятельства дела, допустимыми доказательствами, поскольку все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Из материалов дела не усматривается оснований, по которым потерпевший Р. и указанные свидетели могли оговорить осуждённого. Кроме того, показания потерпевшего и свидетелей объективно подтверждены другими доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, подробно приведенными в приговоре.

Все показания потерпевшего и свидетелей получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, они последовательны, подробны, согласуются с другими собранными по делу доказательствами.

Доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми, поскольку получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, в том числе и в показаниях потерпевшего и свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного или на квалификацию его действий, по делу отсутствуют.

Все доводы и версии, выдвигавшиеся осужденным в свою защиту, в суде первой инстанции тщательно проверены, получили надлежащую оценку и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре.

Несогласие стороны защиты с приведенной в приговоре оценкой доказательств не является основанием для признания выводов суда о виновности ФИО2 в совершенном преступлении, незаконными и необоснованными.

У суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетелей, в том числе Н., С. и М., находившихся при исполнении служебных обязанностей и осуществлявших свою правомерную деятельность. Судом не установлено оснований и мотивов оговора ими осужденного, а также какой-либо их заинтересованности в незаконном привлечении ФИО1 к уголовной ответственности за содеянное. Показания свидетелей объективно подтверждены иными доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела.

Судом первой инстанции в ходе разбирательства по делу тщательно проверены, в приговоре оценены и обоснованно отвергнуты показания ФИО1 о его непричастности к инкриминируемому деянию. Как видно из материалов уголовного дела, эти показания осужденного существенно противоречат обстоятельствам дела и не нашли своего объективного подтверждения.

Изложенные в апелляционных жалобах доводы являлись предметом тщательной проверки в судебном заседании и обоснованно отвергнуты судом. Сомневаться в правильности выводов судов оснований не имеется.

В частности, в приговоре дана надлежащая и правильная оценка доводам жалоб о непричастности ФИО1 к инкриминируемому преступлению, недоказанности его вины, недопустимости доказательств, в том числе признании протоколов осмотров места происшествия и протоколов допросов свидетелей Н., С. и М. и М. недопустимыми доказательствами; проведении осмотров места происшествия в отсутствие адвоката; недозволенных методах ведения следствия и нарушениях права на защиту.

Судом были проверены доводы жалоб о недопустимости доказательств и обоснованно им отвергнуты, поскольку не нашли своего подтверждения.

Вопреки доводам жалоб, судом принимались меры к вызову свидетелей Г., И., М. и в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ суд удовлетворил ходатайство стороны обвинения об оглашении показаний указанных свидетелей. Нарушений положений ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний свидетелей Г., И., М., данных ими в ходе предварительного расследования, из материалов уголовного дела, не усматривается.

Условия для исследования показаний свидетеля М., предусмотренные ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, судом первой инстанции соблюдены в полной мере, так как на стадии досудебного производства ФИО1 предоставлялась возможность, ознакомившись с протоколом допроса указанного свидетеля с участием защитника Киселевой Ю.И., сформулировать дополнительные вопросы, заявить ходатайство о проведении очной ставки, изложить свою позицию по вопросу достоверности показаний либо иным предусмотренным законом способом оспорить данное доказательство.

Каких-либо ходатайств о проведении следственных действий, направленных на оспаривание показаний свидетеля М., которые при этом не противоречили показаниям иных свидетелей по делу и совпадали с ними по фактическим обстоятельствам в деталях, стороной защиты заявлено не было.

В связи с этим оснований для признания этих оглашенных показаний свидетеля недопустимым доказательством не имеется.

Беспредметными также являются ссылки осужденного ФИО1 в жалобе на показания свидетеля М., поскольку в основу приговора показания данного свидетеля не положены.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что явка с повинной была им написана под воздействием недозволенных методов следствия тщательно проверялись судом, и были обоснованно отвергнуты.

Оснований для признания явки с повинной недопустимым доказательством не имеется. Как видно из явки с повинной ФИО1 П. от ДД.ММ.ГГГГ, в нем содержатся сведения о разъяснении ему положений ст. 51 Конституции РФ и предусмотренных ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ прав, в том числе не свидетельствовать против себя самого, пользоваться услугами адвоката. Замечаний и жалоб у ФИО1 не имелось, что было удостоверено его подписью.

Из протокола судебного заседания усматривается, что после исследования данной явки с повинной ее содержание ФИО1 не оспорено.

Заявления ФИО1 об оказании на него давления сотрудниками правоохранительных органов также являлись предметом проверки органов предварительного расследования.

Так, адвокатом Киселевой Ю.И. суду апелляционной инстанции были представлены документы, свидетельствующие о том, что ею на имя руководителя следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по <адрес>М.ДД.ММ.ГГГГ была направлена жалоба на действия сотрудников полиции, которая была впоследствии перенаправлена руководителю следственного отдела по <адрес> следственного управления Следственного комитета Российской Федерации Н.

Из ответа руководителя следственного органа Н. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что жалоба адвоката Кисилева Ю.И. была рассмотрена с изучением соответствующих материалов. Установлено, что ДД.ММ.ГГГГ следственным отделом организовано проведение процессуальной проверки в порядке ст. 144-145 УПК РФ в отношении должностных лиц ОП-1 УМВД России по <адрес>, по факту превышения должностных полномочий при написании явки с повинной ФИО1 По результатам проведенной проверки ДД.ММ.ГГГГ следователем отдела принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела ввиду отсутствия в действиях С. и Н. признаков состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 286 УК РФ. По данному материалу организовано проведение дополнительной проверки, о результатах которой ФИО1 будет уведомлен следователем отдела в установленный законом срок.

При этом в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что данные решения органов предварительного следствия были оспорены осужденным ФИО1 и его защитником. В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и адвокат Киселева Ю.И. подтвердили, что не обжаловали в установленном законом порядке постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Как следует из протокола судебного заседания, не заявлялись ими ходатайства об исследовании судом процессуальных решений, принятых в ходе предварительного расследования по их жалобам.

Таким образом, доводы осужденного и стороны защиты о применении к ФИО1 недозволенных методов ведения следствия не подтверждаются материалами уголовного дела и являются безосновательными.

При таких данных, суд апелляционной инстанции находит, что оснований для признания явки с повинной недопустимым доказательством и исключения ее из числа доказательств у суда не имелось.

Как видно из материалов дела, следственные и процессуальные действия, в том числе оспариваемые адвокатом протоколы осмотра места происшествия, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их результаты оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов.

Осмотры мест происшествия производились надлежащим должностным лицом при наличии предусмотренных ч. 1 ст. 176 УПК РФ оснований, после написания явки с повинной ФИО1, в которой он признался в совершении кражи денежных средств в размере 66.600 рублей из сейфа, находящегося в банкетном комплексе «<данные изъяты>», которыми распорядился по своему усмотрению, возникла необходимость в проверке этих данных.

Перед началом каждого осмотра места происшествия всем участвующим лицам, в том числе ФИО1, были разъяснены права, что подтверждается наличием подписей в соответствующих графах протоколов. На момент производства осмотра ФИО1 задержанным не являлся, процессуального статуса подозреваемого в рамках проводимой проверки не имел, вследствие чего оснований для разъяснения ему прав подозреваемого и участие адвоката в данном случае не требовалось, а ходатайств со стороны ФИО1 о приглашении защитника не заявлялось. По окончании осмотра от участвующих лиц, в том числе ФИО1, каких-либо заявлений и замечаний не поступило.

Видеозапись, подлинность которой оспаривает осужденный в жалобе, и на которой отображен мужчина, одетый в темные брюки, темную куртку, головной убор, солнезащитные очки, на лице темная маска, входящий в банкетный зал № в 15 часов, а в 15 часов 10 минут - выходящий из него, как позже было установлено, что это ФИО1, получена от потерпевшего в момент осмотра места происшествия. Признаков монтажа или намеренного искажения видеозаписи не установлено.

Кроме того, как видно из протокола судебного заседания, при просмотре данной видеозаписи судом ни осужденный, ни его защитник не оспаривали ее подлинность.

Несогласие осужденного ФИО1 и его защитника с положенными в основу приговора доказательствами, как и с их оценкой в приговоре, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности виновности осужденного и мотивов содеянного им, непричастности последнего к инкриминируемому ему деянию, неправильном применении уголовного закона, как и об обвинительном уклоне суда.

Вопреки доводам жалоб, в приговоре дана надлежащая правовая оценка всем исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, приведены убедительные мотивы, по которым одни доказательства приняты как достоверные, другие отвергнуты, а также мотивы, по которым доводы защиты признаны несостоятельными, связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалоб о ненадлежащей оценке доказательств.

Как видно из представленных материалов, ни одно из доказательств не имело для суда заранее установленной силы.

Выводы суда не содержат предположений и основаны исключительно на исследованных доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что нарушений, влекущих недопустимость указанных доказательств, органом предварительного следствия не допущено.

Вопреки доводам стороны защиты содержание детализации соединений по абонентскому номеру с указанием базовых станций не свидетельствует о непричастности ФИО1 к совершению преступления, поскольку, как правильно указано судом в приговоре обслуживание абонентского номера телефона, находящегося в пользовании ФИО2 базовой станцией сотовой связи, расположенной в <адрес>, не исключает нахождение самого ФИО2 в месте совершения преступления.

Кроме того, как видно из сопроводительного письма Филиала ПАО «МТС» в <адрес>, данные о соединениях отображены по московскому времени, что также не исключает нахождение ФИО1 в месте совершения преступления. ( т.2 л.д. 8)

Таким образом, на основе исследованных доказательств, каждое из которых оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а совокупность доказательств обоснованно признана достаточной суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства содеянного, обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления и верно квалифицировал его действия по п.п. «б», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества ( кража), совершенное с незаконным проникновением в иное хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Квалификация действий осужденного является правильной и надлежащим образом в приговоре мотивирована, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Таким образом, уголовное дело расследовано и рассмотрено в соответствии с требованиями закона, полно, всесторонне и объективно, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление вынесенного судебного решения, по делу не допущено. Приговор отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости.

Обстоятельства содеянного осужденным, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в приговоре надлежащим образом обоснованы исследованными в суде доказательствами и мотивированы.

Из протокола судебного заседания усматривается, что все ходатайства сторон обвинения и защиты судом разрешены после выяснения мнений участников судебного разбирательства и исследования фактических обстоятельств дела, относящихся к данным вопросам.

Решения суда по этим ходатайствам являются мотивированными и сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают. Право стороны защиты на представление доказательств при судебном разбирательстве дела судом не нарушено.

Вопреки доводам осужденного ходатайство государственного обвинителя о вызове в судебное заседание свидетеля М. было удовлетворено судом, суд предпринял меры к вызову указанного свидетеля, направив ей судебную повестку с извещением. Однако, в судебное заседание свидетель не явилась. Не обеспечена явка данного свидетеля и стороной защиты.

Вопреки доводам жалобы осужденного, как видно из протокола судебного заседания, ходатайство о вызове в качестве свидетеля ФИО4 для подтверждения алиби осужденного ни защитником, ни самим ФИО1 не заявлялось.

То обстоятельство, что в ходе предварительного следствия не проведен ряд следственных действий, в частности, не взяты образцы крови для исследования и отпечатки пальцев рук с ключа, не проведена судебно-портретная экспертиза по видеозаписи и фотоизображению фрагмента татуировки, а также то, что следы пальцев рук, изъятые с сейфа, не принадлежат ФИО1, не ставит под сомнение выводы суда о виновности ФИО1, основанные на иных доказательствах, которые приведены в приговоре.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий. В связи с чем, доводы жалобы осужденного в данной части, при наличии имеющейся по делу совокупности доказательств, не свидетельствует о неполноте проведенного по делу предварительного следствия.

Данных о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном, а суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается.

Неполнота следствия, на которую ссылаются осужденный и сторона защиты, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством не является основанием для отмены приговора суда. При этом суд апелляционный инстанции учитывает, что судебное заседание проведено с соблюдением принципа состязательности сторон в судебном заседании, было обеспечено равенство сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для исследования всех собранных по делу доказательств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела. Право на защиту осужденного судом реализовано в полном объеме.

Нарушений требований закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

При назначении наказания ФИО1 судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60, ч.2 ст.68 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд апелляционной инстанции находит, что судом при назначении наказания учтены все обстоятельства, имеющие значение для разрешения данного вопроса.

Выводы о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ мотивированы судом совокупностью указанных в приговоре конкретных обстоятельств дела, характером и степенью общественной опасности совершенного преступления.

Решение суда о назначении осужденному вида исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима является верным.

Вместе с тем имеются основания для изменения приговора в связи с нарушениями норм уголовно-процессуального законодательства при постановлении приговора.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Данные требования судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении ФИО2 в полной мере не соблюдены.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть взяты за основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование выводов о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления суд привел в качестве доказательств негласную аудиозапись, которая были сделана оперативными сотрудниками в ходе «опроса» задержанного ФИО1, а также протокол осмотра и прослушивания фонограммы.

Вместе с тем лицу, задержанному по подозрению в совершении преступления, должны быть обеспечены условия, позволяющие получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемых в отношении него подозрениях, эффективно защищаться в условиях безотлагательного предоставления возможности обратиться за помощью к адвокату.

Из материалов уголовного дела следует, что негласная аудиозапись была произведена оперуполномоченным в ходе беседы с ФИО1 после того, как он был задержан сотрудниками правоохранительных органов по подозрению в совершении преступления.

Таким образом, у ФИО1 имелись все основания полагать, что при допросе должностным лицом правоохранительных органов он находится в статусе подозреваемого и обладает правами, предусмотренными ст. 46 УПК РФ.

По смыслу закона проведение оперативно-розыскных мероприятий по уголовному делу не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, поэтому показания ФИО1, данные им в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные в дальнейшем в ходе судебного заседания, относятся к недопустимым доказательствам.

При таких обстоятельствах результаты ОРМ «негласная аудио и видеозапись», проведенного ДД.ММ.ГГГГ оперативными сотрудниками с ФИО1 с использованием скрытой аудио записи, а также доказательства, сформированные на его основе, в том числе протокол осмотра и прослушивания фонограммы с участием ФИО1 подлежат исключению из приговора как недопустимые доказательства.

Кроме того, в соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона нарушены при решении вопроса об исчислении срока при задержании.

Учитывая несвоевременное составление протокола задержания осужденного, суд апелляционной инстанции в соответствии с ч.3 ст. 128 УПК РФ считает необходимым зачесть ФИО1 в срок наказания период его нахождения в ОП № УМВД России по <адрес> – ДД.ММ.ГГГГ

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора в части зачета в срок наказания осужденного периода нахождения его в ОП № УМВД России по <адрес>ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Советского районного суда г. Астрахани от 4 июля 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

-исключить ссылку суда как на доказательства на негласную аудиозапись, полученную при производстве ОРМ «НАЗ» в отношении ФИО2, протокол осмотра и прослушивания фонограммы;

-зачесть в срок наказания нахождение осужденного ФИО1 ОП №1 УМВД России по городу Астрахани 28 октября 2021 года.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и адвоката Киселевой Ю.И. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу через суд первой инстанции, в порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ, а осужденному, содержащемуся под стражей, в тот же срок и в том же порядке со дня вручения судебного решения, и который вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись Н.Р. Хамидуллаева