Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Д.В. Балуева и апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО25 на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 09 февраля 2022 года, которым гражданин Российской Федерации – ФИО25, , несудимый,

осужден по ч.1.1 ст.293 УК РФ к штрафу в определенной денежной сумме в размере 250000 рублей, на основании п. «а» ч.1 ст.78, ч.9 ст.302 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования освобожден от отбывания наказания, мера пресечения не избиралась, разрешен вопрос о дальнейшем нахождении вещественных доказательств,

заслушав доклад председательствующего, пояснения прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, частично поддержавшей доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, полагавшей необходимым приговор отменить, пояснения осужденного и его защитника, поддержавших доводы основной и дополнительной апелляционной жалобы и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

ФИО25 признан виновным в том, что он, являясь должностным лицом – начальником краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края», совершил халатность, то есть не исполнил свои обязанности вследствие недобросовестного отношения к обязанностям по должности, что повлекло причинение особо крупного размера.

Преступление совершено ФИО25 по месту своей службы в административном здании возглавляемого им учреждения по адресу: , в период с 15 декабря 2017 года по 31 декабря 2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО25 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Д.В. Балуев просит постановленный в отношении ФИО25 приговор отменить, как незаконный, необоснованный, в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО25, не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор. В обоснование доводов жалобы указано, что судом не установлена и в приговоре не приведена причинно-следственная связь между не направлением требований о раскрытии банковской гарантии и причинением имущественного вреда, не указано по каким основаниям суд пришел к выводу о том, что он мог предвидеть последствия, какими должны были быть его действия и чем они предусмотрены. Постановленный в отношении него приговор противоречит требованиям п.18,19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре».

Приводит доводы о том, что уголовная ответственность, предусмотренная статьей 293 УК РФ, наступает за такое бездействие должностного лица, при котором данное лицо объективно и беспрепятственно могло осуществить определенные действия (принять решение) находящиеся в сфере его должностных полномочий, но по легкомыслию или небрежности не осуществило их. Указывает, что данных обстоятельств в уголовном деле не имеется, что банковская (независимая) гарантия представляет собой один из предусмотренных гражданским законодательством способов обеспечения исполнения обязательств, в соответствии со статьями 329, 368-379 Гражданского кодекса РФ. Исполнение обязательств невозможно до возникновения этого обязательства. По версии следствия, данной гарантией обеспечивался возврат аванса, выданного ООО «Гарантия-Строй» по контракту от 21.12.2017 года, между тем, обязательство по возврату аванса не возникло у ООО «Гарантия-Строй» до момента расторжения указанного контракта, следовательно, не могло обеспечиваться ни одним из установленных главой 23 ГК РФ способом обеспечения его исполнения.

Предметом контракта являлось долевое участие в строительстве квартир в многоквартирном жилом доме, данные правоотношения регулируются положениями Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости». В соответствии с ч.2 ст.9 данного закона, обязательство застройщика по возврату уплаченных по договору денежных средств (в том числе и вышеупомянутого аванса) возникает из факта одностороннего отказа от исполнения договора и подлежит исполнению в срок от 10 до 20 рабочих дней. До момента расторжения договора, обязательство по возврату денежных средств отсутствует.

Ссылаясь на п.4.2, 4.3, 4.5 Банковской гарантии от 18.12.2017 № ЭГ-1453/17 указывает, что банк принял на себя обязанность выплатить бенефициару денежную сумму в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом по возврату аванса. Указанное условие означает, что до предъявления требования платежа по банковской гарантии принципал должен допустить нарушение своих обязательств по обеспеченному гарантией контракту. При этом под обязательствами принципала в данном случае следует понимать надлежащее исполнение обязательств по возврату аванса, уплаченного бенефициаром принципалу во исполнение контракта. Обязанность принципала возвратить бенефициару неотработанный аванс возникла у застройщика только после одностороннего отказа бенефициара от исполнения контракта. О невозможности получения банковской гарантии до расторжения контракта указывали в своих показаниях свидетели ФИО7 и ФИО10.

Ссылаясь на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02.09.2019 по делу № А73-10219/2019 указывает, что обязательство по возврату аванса по контракту возникло у застройщика с 13.05.2019 года, то есть после его увольнения с должности начальника КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края». При этом, банковская гарантия действовала до 30.10.2018, то есть до возникновения обязательства застройщика по возврату аванса и соответственно не могла обеспечивать данное обязательство. Поэтому оснований для выплаты денежных средств гарантом при направлении ему требования банковской гарантии, не имелось.

Обращает внимание, что бездействие в виде непринятия решения об одностороннем расторжении контракта ему не вменялось, однако вопреки требованиям ст.252 УПК РФ суд вышел за пределы судебного разбирательства, указав в приговоре в обоснование вывода о виновности в том, что он решение об одностороннем отказе от контракта не принял.

Приводит доводы о том, что суд допустил противоречия в приговоре, указав, что заказчик вправе был принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта с 02.09.2021 – ввиду просрочки в передаче объектов на два месяца, ссылаясь на пункты 13.2.1, 13.7 контракта, также указав в приговоре о том, что контракт подлежал расторжению, поскольку якобы ему было очевидно, что объект возведен с грубыми нарушениями строительных норм и правил, что безусловно не позволило бы ввести его в эксплуатацию без получения дополнительных специальных технических условий. Также суд допустил противоречия во времени совершения преступления, указав, что преступление совершено в период с 15.12.2017 по 31.10.2018, при этом указав, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик был вправе принять после 02.09.2018.

Также указывает, что приговор не содержит категоричного вывода о том, какие обстоятельства являлись безусловным поводом для одностороннего отказа от исполнения контракта и когда у него такая служебная обязанность возникла. Обращает внимание, что односторонний отказ от исполнения контракта является правом, а не обязанностью заказчика. Случаи обязательного отказа от исполнения контракта перечислены в ч.15 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ни один из которых в данном случае не применим. Выводы суда о том, когда ему стало известно о несоответствии высоты потолков объекта долевого строительства проекту – противоречивы и не соответствуют положениям ст.14 УПК РФ. С учетом определенного срока действия банковской гарантии подлежала обязательному установлению дата, в которую ему якобы стало известно о вышеуказанном несоответствии объекта долевого строительства проекту, с целью сопоставления этой даты сроку действия банковской гарантии, чего приговор не содержит. Версия подсудимого об отсутствии у него умысла на хищение и невозможности хищения способом, указанным в приговоре суда судом не оценена и не опровергнута.

В отзыве на апелляционную жалобу защитник Д.А. Рябинин ссылаясь на судебную практику Арбитражного суда, указывает на необоснованность осуждения ФИО25, поскольку направление в банк требования о выплате банковской гарантии не обеспечило бы возврат неотработанного аванса, ранее выплаченного ООО «Гарантия-Строй», так как обязательство по возврату аванса по любой сделке возникает лишь после расторжения такой сделки.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО25 в совершении преступления основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые подробно приведены в приговоре. Вину ФИО25 в совершении преступления подтверждают следующие доказательства:

- показания осужденного ФИО26, данные им как в судебном заседании в качестве подсудимого, так и в ходе предварительного расследования, из которых следует, что с застройщиком ООО «Гарантия-строй» были заключены три контракта на приобретение в общей сложности 61 квартиры для детей сирот. Обеспечение исполнения обязательств по контрактам обусловлено тремя банковскими гарантиями. При систематическом мониторинге строительства неоднократно выявлялось отставание застройщика по срокам строительства, застройщику направлялись претензионные письма. В ходе одной из проверок комитетом государственного строительного надзора было выявлено несоответствие высот квартир проектной документации, выдано предписание об устранении нарушений, установлен срок устранения нарушений 01.10.2018, данный акт передавался только застройщику, заказчику не предоставлялся. В сентябре 2018 застройщику было отказано в дополнительном финансировании, изменений в разрешение на строительство заказчик не внес. Свои обязательства по контрактам застройщик не выполнил. Банковской гарантией от 18.12.2017 года он не воспользовался, так как это было крайней мерой, повлекло бы наложение ареста на счета застройщика и невозможность исполнения контрактов. С мая 2018 года в адрес ООО «Гарантия-строй» направлялись письма об исполнении контракта в срок и начислении неустойки за просрочку, претензионная работа по контрактам не велась, так как не была определена дата, на которую нужно начислять неустойку. Из письма от 05.10.2018 исх.04-01/1934 ясно, что на эту дату ему точно известно об истечении срока действия государственного контракта №. По остальным двум контрактам он детально не помнит, было ли ему известно о сроках исполнения и сроках банковских гарантий, исходя из письма № 1 от 28.02.2018 исх.04-01/372, об истечении сроков по контрактам № и № ему точно было известно в день истечения сроков действия контрактов. Сроки действия остальных двух банковских гарантий по данным договорам истекли 31.03.2018, о чем ему стало известно 12.04.2018, то есть спустя две недели после истечения их срока. С занимаемой должности он был уволен 18.12.2018, а официальное уведомление о невозможности сдать объект по причине несоответствия высоты потолка проекту поступило после его увольнения.

- протокол очной ставки между осужденным и свидетелем ФИО2 от 27.11.2020 (т.3 л.д.137-140), показавшей, что проблеме с высотой потолков ФИО25 стало известно после возвращения из отпуска в июле-августе 2018 года.

- показания представителя потерпевшего ФИО11, из которых следует, что тремя банковскими гарантиями были обеспечены три государственных контракта на долевое участие в строительстве квартир в жилом доме в г. Николаевске-на-Амуре для детей сирот, заключенные между КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» и ООО «Гарантия-строй». Данными контрактами установлены разные сроки передачи квартир службе заказчика: до 01 января 2018 года, до 01 июля 2018 года и до 15 декабря 2017 года. По данным договорам были выплачены авансы на общую сумму 30664532, 25 рублей из бюджета Хабаровского края. В указанные сроки квартиры переданы не были в связи, чем нарушены условия государственных контрактов ООО «Гарантия-строй». КГКУ служба заказчика в лице своего руководителя, выполняющего организационно-распорядительные функции, при нарушении условий контрактов должно было предъявить банковские гарантии в банк для выплаты банком сумм, предусмотренных банковскими гарантиями, чего не было сделано. В результате государству в лице Министерства строительства Хабаровского края причинен материальный ущерб на указанную сумму. В настоящее время государственные контракты расторгнуты, спустя год после истечения сроков исполнения контрактов, взысканы суммы по контракту и неустойки. Однако взысканные суммы не поступили, поскольку ООО «Гарантия-строй» признано несостоятельным (банкротом).

- показания свидетеля ФИО1 о том, что весной 2019 года проводилась претензионная работа по трем контрактам, заключенным с ООО «Гарантия-строй» на строительство жилого дома по , условия которых не были выполнены застройщиком. В дальнейшем решением суда были удовлетворены исковые требования службы заказчика, взыскана неустойка и уплаченный аванс со штрафом. Обеспечение обязательств по контрактам было обусловлено банковскими гарантиями. Причинами расторжения контрактов явилась просрочка исполнения.

- показания свидетелей ФИО10, ФИО21, а также ранее допрошенного в качестве представителя потерпевшего ФИО12 о том, что КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» пропущены сроки действия банковских гарантий, являвшихся мерой обеспечения обязательств по трем государственным контрактам, заключенных с ООО «Гарант-Строй».

- показания свидетеля ФИО24 о том, что по трем государственным контрактам на строительство 61 однокомнатной квартиры, заключенных между КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» и ООО «Гарантия-строй», подрядчику ООО «Гарантия-Строй» был перечислен аванс 30% от цены контрактов. Подрядчик не успевал сдать объект в установленный контрактами срок. Ежемесячно поступала информация о ходе строительства. В начале сентября 2018 из предписания госстройнадзора стало известно, что высота потолков не соответствует проекту и нормативам, после чего было 14.09.2018 по данному вопросу организовано первое совещание, директору ООО «Гарантия-строй» ФИО3 предложили воспользоваться услугами проектной организации для разработки специальных технических условий. В дальнейшем проводилось еще около 7-10 совещаний по данному вопросу, для решения которого не хватало денежных средств. В ноябре – декабре 2018 строительство прекратилось. В дальнейшем подрядчик был признан несостоятельным (банкротом).

- показания свидетеля ФИО6 о том, что на него в период работы в министерстве строительства Хабаровского края возлагалась обязанность контролировать ввод жилья в эксплуатацию. Дом в <...> который возводился на основании трех государственных контрактов, заключенных на долевое участие в строительстве КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» не был введен в эксплуатацию в установленный контрактами срок в связи с несоответствием высоты квартир проекту, о чем стало известно в августе-сентябре 2018 года. В министерстве строительства Хабаровского края проводились совещания, на которых застройщику ООО «Гарантия-строй» предлагались варианты решения вопроса, застройщик должен был получить специальные технические условия, чего не сделал.

- показания свидетеля ФИО3, из которых следует, что он приобрел объект незавершенного строительства в г.Николаевске-на-Амуре, в дальнейшем были заключены контракты на строительство квартир для детей-сирот с КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» и с Николаевской администрацией. Проектом предусматривалась высота потолков 2,70 м, но проверкой госстройнадзора установлено несоответствие высоты потолков на объекте проекту. Проектная организация заверила, что будут внесены изменения в проект, и он продолжил строительство. С весны – лета 2018 он поставил в известность Заказчика или администрацию о невозможности строительства дома, сразу же с весны-лета начались совещания, на которых искали варианты, как завершить строительство, на этих совещаниях присутствовал ФИО25. Было принято решение о разработке специальных технических условий, ему нужно было оплатить новый проект и вновь пройти экспертизу, чего он не сделал из-за отсутствия финансовой возможности. В 2019 году служба заказчика расторгла контракт с ООО «Гарантия-строй». В дальнейшем по решению суда начата процедура банкротства ООО «Гарантия-Строй». По каждому из контрактов, заключенных ООО «Гарантия-строй» по строительству данного дома были оформлены банковские гарантии, когда стройка стала невозможна, ООО «Гарантия-строй» пыталась получить новые гарантии, однако счета были закрыты и банки гарантию уже не выдали.

- показания свидетеля ФИО5, согласно которым бывший начальник КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» ФИО25 получал информацию о строительстве дома для детей-сирот в г. Николаевске-на-Амуре только во время совещаний, на указанном объекте высота потолков квартир не соответствует нормативам, в связи с чем данный дом не введен в эксплуатацию.

- показания свидетеля ФИО4, согласно которым представителями комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края ФИО17 или ФИО27 в марте 2018 было установлено несоответствие высоты потолков, о чем был уведомлен застройщик ООО «Гарантия-строй» в лице ФИО3. В августе 2018 была проведена проверка о соответствии работ проектной документации с выездом на объект, в составленном по итогу проверки акте данное нарушение было зафиксировано. О данном нарушении министерство строительства края было уведомлено в сентябре 2018года. Руководителю ООО «Гарантия-строй» ФИО3 было выдано предписание, которое не исполнено до настоящего времени.

- показания свидетеля ФИО17 о том, что в марте 2018 года им было выявлено несоответствие высоты потолков в доме в г. Николаевске-на-Амуре проектной документации, о чем был составлен акт. В дальнейшем основные работы, выполненные ООО «Гарантия-Строй», не были приняты по причине недостатков. В августе 2018 года застройщику и подрядчику в одном лице было выдано предписание с требованием устранить выявленные нарушения.

- показания свидетеля ФИО9 о том, что у ООО «Гарантия-Строй» возникли проблемы с исполнением условий трех контрактов по сдаче дома по ул. ФИО29 в г. Николаевске-на-Амуре из-за ошибки в проектной документации. В декабре 2017 года началась претензионная работа между КГКУ «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» и ООО «Гарантия-строй» по факту нарушения сроков сдачи объекта. От ФИО3 ей стало известно, что представитель КГКУ «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» ему на совещании предложил выполнить экспертное исследование для устранения ошибки с высотой потолков, однако он не располагал для этого финансовой возможностью. В апреле-мае 2018 ФИО3 ей сообщил, что с ним разговаривали сотрудники КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» и предупредили о возможном расторжении договоров в одностороннем порядке в связи с неисполнением условий контрактов. Приблизительно весной 2018 работники КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» просили предоставить новую банковскую гарантию, так как срок старой истек, однако через несколько дней ФИО3 ей сказал, что гарантия не нужна в связи с возможным расторжением контрактов в одностороннем порядке из-за отсутствия денег на счетах ООО «Гарантия-строй».

- показания свидетеля ФИО8 о том, что она оказывала юридические услуги ФИО3, который не мог выполнить условия трех контрактов по строительству объектов из-за несоответствия высоты потолков проектной документации, и для решения этой проблемы не располагал денежными средствами.

- показания свидетеля ФИО14, согласно которым он работает в службе заказчика с 2019, ему известно, что ООО «Гарантия-строй» не выполнило своих обязательств по строительству дома, который до настоящего времени не сдан, выплаченный аванс в размере около 33 000 000 рублей не возвращен, банковскими гарантиями, обеспечивающими исполнение обязательств по контракту, служба заказчика не воспользовалась.

- показания свидетеля ФИО15, из которых следует, что службой заказчика в 2017 году с ООО «Гарантия-строй» заключено три контракта на долевое участие в строительстве квартир для детей-сирот в г. Николаевске-на-Амуре, по условиям договора служба заказчика уплатила аванс, остальное строительство должно было осуществляться за счет компании. Контракты были обеспечены банковскими гарантиями. В дальнейшем данные контракты расторгнуты в одностороннем порядке в связи с просрочкой, объект не был сдан и не был отработан аванс. ООО «Гарантия-строй» должна была предоставить банковскую гарантию, по окончанию срока действия одной гарантии их отдел направлял письма-предупреждения ООО «Гарантия-строй» о предоставлении нового обеспечения, чего не было сделано.

- показания свидетеля ФИО16, являющейся главным бухгалтером КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края», из которых следует, что условиям трех договоров участия в долевом строительстве ООО «Гарантия-строй» выплачен аванс, а остаток по договору не выплачен.

- показания свидетеля ФИО13, согласно которым она является начальником отдела регистрации прав и передачи объектов в КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края». ООО «Гарантия-строй» не выполняло свои обязательства по 3 контрактам на долевое участие в строительстве жилых помещений, 61 квартиры в г. Николаевске-на-Амуре, по ул. ФИО29. Информация о том, что объекты не готовы к вводу в эксплуатацию, появилась с декабря 2017 года. Обеспечение исполнения обязательств по договорам было обусловлено банковскими гарантиями. По указанным объектам отдел направлял письма в ООО «Гарантия-строй» о неисполнении обязательств. О нарушении сроков строительства ФИО25, как руководитель службы заказчика, был осведомлен. В дальнейшем с ООО «Гарантия-строй» договоры были расторгнуты.

- показания свидетеля ФИО7, согласно которым он является заместителем начальника по строительству объектов КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края», в отсутствие ФИО25 исполняет его обязанности. Возводимые по условиям трех контрактов ООО «Гарантия-строй» объекты строительства он посещал в августе - сентябре 2018 совместно с ФИО25 и министром строительства Хабаровского края на тот момент ФИО28. Подрядчик ООО «Гарантия-Строй» своевременно не ввел объект в эксплуатацию из-за выявленной при обследовании грубой ошибки в здании. Подрядчика предупреждали о неустойках, которые последуют при нарушении сроков, банковской гарантией не воспользовались, так как ожидали выполнение подрядчиком своих обязательств.

- показания свидетеля ФИО2 о том, что срок сдачи объектов ООО «Гарантия-Строй» по трем контрактам был нарушен, с подрядчиком велась активная переписка, контракты с заказчиком не расторгали. Срок сдачи дома в эксплуатацию был перенесен на сентябрь 2018, однако сдача не состоялась, вновь были перенесены сроки на 31.12.2018, сдача вновь не состоялась. В декабре 2018 в службу заказчика поступило официальное письмо о том, что ООО «Гарантия-строй» не может сдать в эксплуатацию жилой дом из-за высоты потолков, которая не может быть решена без получения специальных технических условий. Банковской гарантией, обеспечивающей исполнение обязательств по контрактам, служба заказчика не воспользовалась. По состоянию на июль 2018 года, послу выхода ФИО25 из отпуска, последний точно знал, что высота квартир не соответствует проектной документации.

- протокол очной ставки между свидетелем ФИО2 и ФИО25, согласно которому свидетель ФИО2 показала о том, что о проблеме с высотой потолков в доме стало известно на совещании в период с апреля по июнь 2018 года, об этой проблеме докладывали публично, знали все, ФИО25 узнал об этом после выхода из отпуска – в июле-августе 2018 года.

- показания свидетелей ФИО22, ФИО20, ФИО19 относительно известных им условий по заключенным контрактам с ООО «Гарантия-Строй» и условий банковских гарантий.

- показания свидетеля ФИО18, назначенной конкурсным управляющим, показавшей о том, что решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.03.2020 ООО «Гарантия-строй» признано несостоятельным (банкротом), в реестре 27 кредиторов, общая сумма долга составила 318 160 897,06 рублей, одним из кредиторов третьей очереди является КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» с суммой основного долга 32 278 455 рублей, пеней 51 233 389,76 рублей, однако погасить задолженность путем реализации имущества ООО «Гарантия-строй» не представляется возможным ввиду его небольшой рыночной стоимости.

- показания специалиста ФИО23, относительно невозможности исполнения условий контрактов, заключенных с ООО «Гарантия-Строй».

- протокол обыска, в ходе которого изъяты государственные контракты, распоряжение губернатора Хабаровского края «О мероприятиях по обеспечению жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в Хабаровском крае на 2018-2022 года, постановление правительства Хабаровского края «Об утверждении государственной программы Хабаровского края «Развитие жилищного строительства в Хабаровском крае», служебная переписка с ООО «Гарантия-строй», министерством строительства Хабаровского края, протокол совещания по вопросу достройки объекта.

- протокол осмотра документов, согласно которому осмотрены: Устав КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края», в котором отражены цели учреждения, права и обязанности начальника, содержатся сведения об учредителе, предмет деятельности, функции, при выполнении которых Учреждение обязано обеспечивать целевое и эффективное использование средств краевого бюджета, выделенных на государственные капитальные вложения и финансирование деятельности Учреждения, полномочия и ответственность начальника Учреждения, в обязанности которого среди прочих входит организация работы Учреждения, выполнение решений Учредителя по вопросам деятельности Учреждения, представление интересов Учреждения во взаимоотношениях с юридическими и физическими лицами, заключение контрактов, обеспечение целевого и рационального использования бюджетных средств и соблюдение Учреждением финансовой дисциплины в соответствии с законодательством, обеспечение исполнения договорных обязательств по выполнению работ, оказанию услуг, не допущение возникновения просроченной кредиторской задолженности Учреждения. Также осмотрены Контракты № от 25 октября 2017 года, № от 21 декабря 2017 года, № от 12 сентября 2017 года, заключенные Учреждением с застройщиком ООО «Гарантия-строй» в лице руководителя ФИО3, предметом которых является участие в долевом строительстве 20, 21 и 20 квартир в многоквартирном доме в г. Николаевске-на-Амуре для детей-сирот и детей, оставшихся без попечительства родителей. Условиями контрактов обеспечение исполнения обязательств обусловлено банковскими гарантиями по каждому контракту. Осмотрено распоряжение губернатора Хабаровского края от 31 декабря 2017 года № 775-р «О мероприятиях по обеспечению жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в Хабаровском крае на 2018-2022 годы». Осмотрены уведомления и письма от 01.12.2017 в адрес ООО «Гарантия-строй» из КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» в лице ФИО25 которым застройщик уведомлен об истечении срока контракта № от 12 сентября 2017 года, направлено требование предоставить разрешение на ввод в эксплуатацию МКД в срок до 29.12.2017, и другие, в которых содержится информация о претензионной работе с застройщиком. В письме от 05.03.2018 № 45/О ООО «Гарантия-строй» уведомляет КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» в лице ФИО25 о необходимости выполнения значительного объема дополнительных работ по контрактам № от 12 сентября 2017 и № от 25 октября 2017, не предусмотренных проектной документацией, в связи с чем невозможна сдача объекта строительства в эксплуатацию, кроме того указывает на то, что согласно Графику производства работ срок окончания работ по всему объекту установлен до 30.06.2018. также осмотрены протоколы совещания по вопросу достройки указанного объекта, постановление Правительства Хабаровского края от 22.06.2012 № 205-пр, которым утверждена государственная программа Хабаровского края «Развитие жилищного строительства в Хабаровском крае», которые признаны и приобщены к уголовному делу в качестве иных документов и вещественных доказательств.

- приказы министерства строительства Хабаровского края от 30.05.2016 № 44-л, от 15.06.2016 № 52-л, от 09.06.2017 № 40-л, срочные трудовые договоры от 27.05.2016, от 15.06.2016, от 09.06.2017, согласно которым ФИО25 с 30.05.2016 исполнял обязанности и.о. начальника КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края», а с 15.06.2016 начальника учреждения, являлся должностным лицом, выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, с 17.12.2018 уволен.

- протоколы совещаний в министерстве строительства Хабаровского края относительно объекта «Реконструкция объекта незавершенного строительства, жилой многоквартирный дом по ул. ФИО29 в г. Николаевске-на-Амуре» от 12.07.2018 и от 14.09.2018 на которых руководитель ООО «Гарантия-строй» ФИО3 доложил о нехватке финансирования и не приведении в соответствие проектной документации к параметрам построенного Объекта.

- сведения из Министерства строительства Хабаровского края о командировках и отпусках ФИО25, согласно которым ФИО25 находился в отпуске с 13 по 29 июня 2018 года, в командировках с 03.07.2018 по 04.07.2018, с 09.07.2018 по 13.07.2018, с 30.07.2018 по 01.08.2018, с 20.09.2018 по 21.09.2018, с 09.10.2018 по 10.10.2018, с 17.10.2018 по 19.10.2018, 22.10.2018 по 24.10.2018, с 07.11.2018 по 08.11.2018, с 26.11.2018 по 28.11.2018, с 11.12.2018 по 13.12.2018. В июле-августе 2018 в отпуске не находился.

- акт проверки от 30.03.2018 комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края, в котором отражены выявленные несоответствия высоты потолков в квартирах проекту; предписание от 31.08.2018, пунктом 1 которого предписана необходимость выполнения работ в соответствии с проектом до 01.10.2018.

- вещественное доказательство: банковская гарантия № ЭГ-1453/17 от 18 декабря 2017 года, согласно которой АО Коммерческий банк «Русский Народный Банк» (Гарант, Банк), обязался возместить КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» (Бенефициар) по его требованию убытки в части, не покрытой неустойкой, в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом (ООО «Гарантия-строй») обязательств по контракту № от 28.11.2017, а именно сумму, не превышающую 10 556 642,25 рублей, не позднее 5 рабочих дней с даты получения соответствующего условиям Гарантии письменного требования Бенефициара, в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту. Требование может быть предъявлено с даты выдачи по 31.10.2018 включительно.

- вещественное доказательство: банковская гарантия № ЭГ10-17-021-0421 от 18 октября 2017 года, согласно которой ПАО «АктивКапитал Банк» (Гарант, Банк) обязался возместить КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» (Бенефициар) по его требованию убытки в части, не покрытой неустойкой, в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом (ООО «Гарантия-строй») обязательств по контракту № от 29.09.2017, а именно выплатить Бенефициару сумму, не превышающую 10 053 945,00 рублей не позднее 5 рабочих дней с даты получения соответствующего условиям Гарантии письменного требования Бенефициара, в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту. Требование может быть предъявлено с 18.10.2017 по 31.03.2018 включительно.

- вещественное доказательство: банковская гарантия № от 6 сентября 2017 года, согласно которой ООО «Современный Коммерческий Инновационный Банк» (Гарант, Банк), обязался на условиях, предусмотренных данной Гарантией выплатить Бенефициару (КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» по его требованию денежную сумму в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом (ООО «Гарантия-строй») обязательств по контракту № от 29.09.2017, а именно выплатить 10 053 945,00 руб. Требование может быть предъявлено с 06.09.2017 по 31.03.2018 включительно.

- иные документы: ответом КГКУ «Служба заказчика» от 9 декабря 2020 года № согласно которому Учреждение не обращалось за разъяснением специальных технических условий в 2018 году;

- вещественные доказательства: платежные поручения о перечислении КГКУ «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» в ООО «Гарантия-строй» авансовых платежей по контракту № от 21.12.2017 в сумме 11 112255 рублей – 31.01.2018, по контракту № от 12 сентября 2017 в сумме 5 602466,71 руб. – 13.10.2017, в сумме 4 980 633,29 руб. 29.09.2017, по контракту № от 25 октября 2017 в сумме 10 583 100 руб. – 16.11.2017.

- иные документы.

Судом рассмотрено дело в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. В ходе судебного следствия не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, которые ставили бы под сомнение законность и обоснованность приговора.

Принцип состязательности сторон при судебном разбирательстве уголовного дела судом соблюден, в судебном заседании допрошены свидетели, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, показаниям которых дана соответствующая оценка в приговоре, все заявленные ходатайства разрешены, с приведением мотивов принятого решения.

Суд в соответствии со ст.88 УПК РФ правильно оценил вышеуказанные доказательства с точки зрения относимости и допустимости, данные доказательства согласуются между собой. С данной оценкой соглашается суд апелляционной инстанции.

Свои показания осужденный ФИО25 как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного заседания, давал в присутствии своего защитника. При этом, перед допросом ФИО25 в качестве подозреваемого и обвиняемого, ему разъяснялись положения статей 46, 47 УПК РФ, разъяснялось право заявлять ходатайства, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний. Каких-либо замечаний или заявлений протоколы допроса подсудимого в ходе предварительного следствия не содержат. Показания подсудимого даны в установленном нормами УПК РФ порядке, в связи с чем, являются допустимыми доказательствами.

Суд дал соответствующую оценку имеющимся противоречиям в показаниях осужденного, представителя потерпевшего и свидетелей, привел мотивы, по которым одни доказательства положены в основу приговора, а другие отвергнуты, выводы суда в этой части являются верными.

Существенных противоречий в показаниях представителя потерпевшего и свидетелей, доказательствах, находящихся в материалах уголовного дела и исследованных судом, которые могли бы вызвать сомнения в их правдивости и достоверности, оснований для оговора осужденного, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебное разбирательство проведено в соответствии со ст. 252 УПК РФ по предъявленному ФИО25 обвинению. Данные доводы жалобы основаны на субъективном восприятии предъявленного обвинения и установленных судом фактических обстоятельств дела. Как следует из предъявленного ФИО25 обвинения и верно установлено судом, преступная халатность осужденного выражалась в бездействии и не принятии каких-либо адекватных мер для возмещения бюджету Хабаровского края ранее выданного аванса, не обеспечения возможности направления от лица возглавляемого учреждения в банк требования об уплате денежных сумм в размере, на который ранее банком была выдана гарантия.

Невозможность получения денежных средств по банковской гарантии до расторжения контракта, о чем указано в апелляционной жалобе и в письменном отзыве защитника на апелляционную жалобу, не препятствовало принятию ФИО25 любых адекватных мер по возмещению бюджету аванса, в том числе и мер по одностороннему отказу от выполнения условий контракта, что верно установлено судом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, ФИО25 проявил халатность, поскольку в силу занимаемой должности у него имелась объективная и беспрепятственная возможность в течения длительного времени осуществить определенные действия и принять решение, находящиеся в сфере его полномочий, что подтверждается вышеприведенными показаниями свидетелей и другими доказательствами, чем он не воспользовался.

Суд первой инстанции обоснованно исключил из объема предъявленного обвинения указание о виновности ФИО25 в причинении ущерба вследствие не обеспечения направления в банки требований по выплате сумм по банковским гарантиям, предоставленным в обеспечение контрактов от 12.09.2017 и от 25.10.2017 ввиду отсутствия доказательств, подтверждающих осведомленность осужденного о существенном препятствии в выполнении условий названных контрактов подрядчиком. С приведенными судом мотивами в этой части соглашается суд апелляционной инстанции, поскольку они подтверждаются исследованными судом доказательствами.

Учитывая, что требование об ухудшении положения осужденного не содержалось в первоначальном апелляционном представлении прокурора, дополнительные доводы об этом, в соответствии с ч.4 ст.389.8 УПК РФ не могут предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Суд верно установил, что в силу примечания 1 к ст. 285 УК РФ с 30.05.2016г. до 17.12.2018г. ФИО25 являлся должностным лицом, поскольку исполнял административно-хозяйственные и организационно-распорядительные функции в государственном учреждении КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» и верно квалифицировал действия ФИО25 по ч.1.1 ст. 293 УК РФ, как неисполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного отношения к обязанностям по должности (халатность), что повлекло причинение особо крупного ущерба.

Основания для переквалификации действий осужденного не имеется.

Поведение осужденного ФИО25 не вызвало у суда сомнений в его способности осознавать характер и степень общественной опасности содеянного, способности правильно понимать ход происходящих событий, значение своих действий и разумно руководить ими, что позволило признать его вменяемым, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Оснований для постановления приговора без назначения наказания, для освобождения от уголовной ответственности суд не усмотрел, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Обстоятельством, смягчающим наказание ФИО25, суд обоснованно, в соответствии с положениями ст.61 УК РФ признал наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Оснований для признания дополнительно каких-либо обстоятельств смягчающими наказание, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Обстоятельства, отягчающие наказание, судом не установлены.

При назначении наказания суд в достаточной мере учел положения ст.6, 43, 46, 60 УК РФ, учел характер, тяжесть и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, наличие обстоятельств смягчающих наказание и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По делу отсутствует совокупность исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в связи с чем, отсутствуют основания для применения ст.64 УК РФ.

Наказание, назначенное ФИО25 за совершение преступления, отнесенного уголовным законом к категории небольшой тяжести, соответствует требованиям уголовного закона, отвечает требованиям справедливости.

Поскольку со дня совершения ФИО25 преступления небольшой тяжести истекло два года, суд в соответствии с п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ на основании ч.8 ст. 302 УПК РФ обоснованно освободил ФИО25 от отбывания наказания.

Существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, влекущие отмену или изменение приговора, судом не допущены.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 09 февраля 2022 года в отношении ФИО25 оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Д.В. Балуева, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО25 - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня провозглашения через районный суд, постановивший приговор. Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе ходатайствовать об участии в ее рассмотрении.

Председательствующий судья