Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Емельянова И.В. в защиту осуждённого ФИО1 на приговор Беловского районного суда Кемеровской области от 3 мая 2018 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, ранее не судимый,

осуждён по ч. 2 ст. 273 УК РФ к 6 месяцам ограничения свободы.

Осуждённому установлены ограничения: не уходить из места постоянного проживания или пребывания в период с 23.00 часов до 6.00 часов, не выезжать за пределы территории муниципального образования «Беловский городской округ», не изменять места постоянного проживания или пребывания, место работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, возложив на осуждённого обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

Мера пресечения в подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав объяснения осуждённого ФИО1 и мнение его адвоката Мишиной А.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Блёскина Д.С., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осуждён по ч. 2 ст. 273 УК РФ за распространение и использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершённые из корыстной заинтересованности.

Преступление совершенно 16 октября 2015 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе адвокат Емельянов И.В. в защиту осуждённого ФИО1 просит обвинительный приговор суда отменить, постановить оправдательный приговор.

Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что ФИО1 никогда не занимался установкой контрафактных программ, о чём, полагает, свидетельствует текст его объявления в газете.

Считает, что суд проигнорировал доводы стороны защиты о нарушении сотрудниками полиции, проводившими оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1, требований ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», содержащей запрет подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Полагает, что лица, проводившие оперативно-розыскные мероприятия, находясь в сговоре со свидетелем Ш.В.А., спровоцировали ФИО1 на совершение противоправных действий. Предполагает, что Ш.В.А. имеет дружеские отношения с оперативным сотрудником О.В.В.

Полагает, что Ш.В.А. не нужен был офис в <адрес> и не требовалась программа «Компас 3Д», которая имеет специфику и в бухгалтерской деятельности не используется. Отмечает также, что ФИО1 предлагал Ш.В.А. предоставить ему компьютер на дом, но Ш.В.А. настаивал на выезд в офис.

Считает, что детализация телефонных переговоров ФИО1 опровергает показания свидетеля Ш.В.А.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Емельянова И.В. государственный обвинитель Черных Ю.В. просит оставить её без удовлетворения, а приговор суда – без изменения.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, находит приговор суда законным и обоснованным.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осуждён, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывают, поскольку они соответствуют правильно установленным фактическим обстоятельствам дела, подлежащим в силу положений ст. 73 УПК РФ доказыванию, включая место, время, способ совершения осуждённым преступления, форму вины, мотивы, цели и последствия преступления.

Виновность ФИО1 в совершении преступления подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании с участием сторон и приведённых в приговоре доказательств, в том числе:

- показаниями ФИО1 в судебном заседании в той части, в которой он не оспаривал установленные судом обстоятельства, в том числе что в 2015 году он размещал объявление в газете об оказании услуг по установке компьютерных программ, в октябре 2015 года по объявлению позвонил Ш., которому необходимо было установить ряд программ в офисе; после первого выезда в офис выяснилось, что имевшийся там компьютер маломощен, поэтому установить на него программы не удалось, Ш. пообещал заменить компьютер; накануне второго визита в офис они с Ш. дополнительно договорились об установке программы Компас 3Д, которую он с этой целью скачал из Интернета; 16 октября 2015 он приехал в офис Ш. в <адрес>, компьютер был заменён на современный, в течение полутора часов он занимался установкой программ, в том числе установил скачанную из Интернета программу Компас 3Д, восстановил программы Windows и 1С, за работу получил <данные изъяты> рублей; после этого в помещение вошли оперативные работники и сообщили, что проводится оперативно-розыскное мероприятие; были ли у него с собой установочные файлы для программы 1С, не помнит, какие-то вредоносные программы у него были с собой на дисках, полагает, что под ст. 273 УК РФ не подходят; о том, что программа Компас 3Д являлась дорогостоящей, он узнал, когда стал искать информацию об этой программе, узнал, что скачанная им версия оказалась платной;

- показаниями свидетеля Ш.В.А. в судебном заседании и в ходе предварительного следствия при проведении очной ставки с Гороховым, из которых следует, что в октябре 2015 года ему потребовалось установить на персональный компьютер программное обеспечение, в том числе операционную систему Windows, офис, 1С, Компас 3Д. В газете «Мега Экспресс-ИНФО» нашёл объявление, как выяснилось, ФИО2, об установке программ. В телефонном разговоре Горохов назвал предварительную цену установки программ с выездом в офис. В оговоренное время Горохов приехал в офис, но установить программы на имевшийся в офисе компьютер не смог ввиду его маломощности, там же он от ФИО2 узнал, что будут установлены нелицензионные программы, но работать они будут. Поскольку у него возникли вопросы о негативных последствиях установки таких программ для него лично, он обратился в полицию, где согласился участвовать в качестве покупателя в оперативно-розыскном мероприятии. 16 октября 2015 года Горохов, не зная о проводимом в отношении него ОРМ, приехал в его офис и установил на компьютер оговоренные программы. За действиями ФИО2 сотрудники полиции вместе с представителями общественности наблюдали по монитору, установленному в соседнем помещении, на который было выведено изображение с видеокамер, установленных в офисе. По окончании установки программ он передал ФИО2 <данные изъяты> рублей, после чего в помещение вошли сотрудники полиции и занялись оформлением результатов ОРМ;

- показаниями сотрудников ОЭБ и ПК Отдела МВД России по Беловскому району О.В.В. и Р.К.Н., данными в ходе предварительного и судебного следствия, из которых следует, что 12 октября 2015 года в полицию обратился гражданин Ш., который сообщил, что ему предложено приобрести нелицензионные компьютерные программы по низкой цене, согласился участвовать в качестве покупателя в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», которое на основании постановления начальника было проведено 16 октября 2015 года. До начала «проверочной закупки» было проведено обследование помещения офиса и компьютера, зафиксировано, что жёсткий диск компьютера был пуст, т.е. на нём не было ни одной программы, о чём был составлен соответствующий акт. По окончании установки программ Ш. передал ФИО2 помеченные денежные средства, после этого они вошли в помещение. На их предложение Горохов согласился добровольно выдать имеющиеся при нём электронные носители информации: жёсткие диски, флеш-карты, DVD-R диски, а также полученные от Ш. денежные средства. Помещение офиса и компьютер вновь были обследованы, зафиксировано наличие на мониторе компьютера заставки Windows и наличие значков установленных программ, в том числе 1С-предприятие, Компас 3Д, все выданные Гороховым предметы, а также жёсткий диск компьютера были опечатаны и изъяты, составлены соответствующие акты, произведён опрос участников ОРМ;

- показаниями представителя потерпевших Л.В.Д., действующего на основании доверенностей корпорации Майкрософт (Microsoft Corporation), ООО «1С», ООО «АСКОН-Системы проектирования», оглашёнными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что программное обеспечение продаётся через сеть авторизованных (то есть уполномоченных) торговых партнеров, с гражданином Гороховым никаких договоров на приобретение программного обеспечения не заключалось;

- показаниями свидетелей С.А.С., А.В.Н., В.Г.С., наблюдавших в качестве незаинтересованных лиц за проведением ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого Гороховым были установлены на компьютер нелицензионные компьютерные программы, подробно пояснивших об обстоятельствах его проведения и оформления его результатов. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание показания свидетелей в той части, в которой они, описывая эмоциональное состояние ФИО1 после того, как ему стало известно о проводимом в отношении него оперативно-розыскном мероприятии, делают выводы о том, что он понимал противоправность своих действий, поскольку показания свидетелей в указанной части являются их умозаключениями;

- показаниями в судебном заседании эксперта Д.В.С., подтвердившего и подробно разъяснившего выводы проведённой им компьютерно-технической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ;

- показаниями иных лиц, в том числе свидетеля М.Ю.А. о принятии объявления ФИО2 в газету, специалиста Ш.В.И., проводившего компьютерно-техническое исследование носителей компьютерной информации, изъятых в ходе проведения ОРМ.

Показаниям указанных лиц, подробно приведённым в приговоре, судом дана надлежащая оценка как достоверным и допустимым, поскольку они последовательны, соотносятся между собой во всех существенных для дела обстоятельствах и дополняют друг друга, подтверждаются иными материалами дела; данных, свидетельствующих об оговоре осуждённого, судом не установлено.

Доводы жалобы защитника о том, что Ш.В.А. находился в сговоре с лицами, проводившими оперативно - розыскные мероприятия, поэтому спровоцировал ФИО1 на преступление, опровергаются исследованными судом доказательствами, в том числе показаниями Ш.В.А., которые не оспаривались осуждённым, о том, что с ФИО1 он знаком не был, познакомился по объявлению в газете, что в полицию он обратился лишь после общения с ФИО1 в своём офисе и получения от него сообщения об установке нелицензионных программ. Доводы жалобы защитника о том, что О.В.В. был знаком с Ш.В.А. и С.А.С., поскольку они являются жителями небольшого <адрес>, не свидетельствует о заинтересованности указанных лиц либо о наличии между ними сговора, направленного на оговор ФИО1 или на провокацию ФИО1 к совершению преступления. Кроме того, помимо С.А.С. в ОРМ участвовали и другие незаинтересованные лица – В.Г.С. и А.В.Н., которые лично ни с кем из участников ОРМ знакомы не были, все незаинтересованные лица к участию в оперативных мероприятиях были привлечены случайно, факт проведения ОРМ, зафиксировавшего деятельность ФИО1 по установке на компьютер Ш.В.А. компьютерных программ, в том числе программы Компас 3Д, скачанной ФИО1 накануне из сети Интернет, стороной защиты не оспаривается.

Помимо показаний свидетелей, виновность осуждённого подтверждается также совокупностью письменных доказательств, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности, включая постановление начальника Отдела МВД России по Беловскому району от 15 октября 2015 года о проведении ОРМ «проверочная закупка», рапорт о проведении ОРМ «проверочная закупка», акт осмотра и пометки денег с приложением копий денежных купюр, распоряжения № 32 и № 33 о проведении ОРМ «обследование помещения…», акты «обследования помещения…» от 16 октября 2015 года, акт проверочной закупки от 16 октября 2015 года, акт добровольной выдачи Гороховым внешних жёстких дисков, флеш-накопителей, DVD-R дисков и денежных купюр от 16 октября 2015 года, протокол изъятия жёсткого диска ёмкостью 500 Gb, 3 внешних жёстких дисков, 4 флеш-накопителей, 25 DVD-R дисков и 4 денежных купюр, объяснения лиц, принимавших участие в ОРМ, постановление о назначении компьютерно-технического исследования и справка специалиста № БЕЛ08-2015 от 29 октября 2015 года о наличии контрафактных признаков программного обеспечения, записанного на изъятых электронных носителях информации, о наличии на них программ, предназначенных для «взлома» средств программных продуктов от несанкционированного использования и копирования. Указанные результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном законом порядке на основании постановления начальника Отдела МВД России по Беловскому району от 20 ноября 2015 года предоставлены руководителю СО Отдела МВД России по Беловскому району.

Как видно из материалов уголовного дела и правильно установлено судом, решение о проведении ОРМ «проверочная закупка» было принято 15 октября 2015 года, в то время само указанное ОРМ было проведено 16 октября 2015 года. В связи с этим суд апелляционной инстанции считает некорректным и не учитывает указание суда в приговоре о проведении ОРМ в течение нескольких дней - 15 и 16 октября 2015 года, поскольку фактические обстоятельства проведения ОРМ именно 16 октября 2015 года, разрешение на которое получено 15 октября 2015 года, правильно отражены в приговоре суда;

- заключением эксперта № 185/2017 от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что на жёсткий диск Toshiba объёмом 500 Gb, s/n 2338X20FS, изъятый при проведении ОРМ «проверочная закупка» из компьютера Ш.В.А, ДД.ММ.ГГГГ были установлены перечисленные в экспертном заключении программы, содержащие контрафактные признаки программного обеспечения, в том числе контрафактная взломанная копия Microsoft Windows 7 Professional, активация которой произведена с использованием вредоносного ПО «w71xe.exe», обнаруженного на изъятых у ФИО3 usb – накопителях, действие программы основано на замене оригинальных библиотек для обхода проверки лицензионного ключа; контрафактные взломанные копии программы WinRar 3.93, а также пакета Microsoft Оffice 2007, активация которых произведена в автоматическом режиме с изменённым установщиком, встроенным в ZverDVD_v2010.11, копии аналогичных файлов установщиков находятся на дисках, изъятых у ФИО1; контрафактная взломанная копия Компас-3D VI5.1, которая скачана из интернета, активация произведена с помощью ручной замены части оригинальных библиотек для обхода проверки лицензионного ключа; контрафактная взломанная копия конфигурации для 1С: 8.2 «Управление торговлей», копия файла «активатора», аналогичная применённому для взлома имеется на одном из внешних дисков, указанных в заключении эксперта, изъятых у ФИО1; другие программы, перечисленные в заключении эксперта. Папка с установщиками программ и ключами активации создана на жёстком диске Toshiba 16 октября 2015 года после установки операционной системы. На выданных ФИО1 при проведении ОРМ жёстких дисках, флеш-накопителях, DVD-R дисках записано вредоносное программное обеспечение, в том числе предназначенное для взлома и активации лицензионных программ, установленных ФИО1 на жёсткий диск Toshiba.

Заключение эксперта в установленном законом порядке исследовано в судебном заседании с участием сторон, а его выводы, не вызывающие сомнений, обоснованно положены в основу приговора, поскольку из материалов дела следует, что экспертиза проведена по назначению суда экспертом, обладающим необходимыми полномочиями и познаниями для дачи заключения, что подтверждается имеющимися в материалах дела документами.

- другими письменными доказательствами и иными документами, подробный анализ которых дан в приговоре суда.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора. В соответствии со ст. 307 УПК РФ в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым доказательства, на которых основаны выводы суда, признаны достоверными. Описание в приговоре преступного деяния, в совершении которого осуждённый признан виновным, соответствует предъявленному ФИО1 обвинению и фактическим обстоятельствам дела. Каких-либо существенных противоречий, ставящих под сомнение виновность осуждённого ФИО1, в выводах суда не содержится.

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу о квалификации действий осуждённого по ч. 2 ст. 273 УК РФ, которая подтверждается исследованными судом доказательствами. Квалифицирующий признак преступления «из корыстной заинтересованности» соответствует установленным судом и описанным в приговоре фактическим обстоятельствам совершения преступления, инкриминированного ФИО1 органом предварительного следствия, в соответствии с которыми ФИО1 установил нелицензионное программное обеспечение на компьютер Ш.В.А. из корыстной заинтересованности, получив за это вознаграждение в размере <данные изъяты> рублей, что не оспаривалось стороной защиты. Доводы осуждённого в суде апелляционной инстанции о том, что установленные им программы нарушают только авторские права, поскольку дают возможность пользоваться программами, защищёнными авторскими правами, но не образуют состава преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ, являются неосновательными, поскольку ФИО1 распространены и использованы вредоносные программы, предназначенные для нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

Доводы жалобы защитника о том, что Ш.В.А. не нужен был офис в <адрес> и не требовалась программа «Компас 3Д», имеющая специфику и не используемая в бухгалтерской деятельности, а также о том, что ФИО1 предлагал Ш.В.А. предоставить ему компьютер на дом, но Ш.В.А. отказался, не ставят под сомнение выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осуждён. Судом установлено, что предприятие Ш.В.А. - ООО «<данные изъяты>» занималось кабельным телевидением, Ш.В.А. хотел провести кабельное телевидение в <адрес>, для этого ещё до знакомства с ФИО1 он арендовал офис в <адрес>; программа «Компас 3Д» была ему нужна, поскольку связана с графикой, рисованием, моделированием.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного и судебного следствия, влекущих отмену или изменение приговора суда, не допущено. Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ. Судом приняты меры для обеспечения состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания видно, что стороны принимали равное участие в обсуждении всех возникающих при рассмотрении дела вопросов и в исследовании представленных суду доказательств. Доказательства по делу исследованы полно, всесторонне и объективно.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом была тщательно проверена и обоснованно признана несостоятельной версия стороны защиты о провокации ФИО1 на совершение преступления со стороны правоохранительных органов, которая была опровергнута исследованными судом доказательствами.

Суд первой инстанции, тщательно исследовав и проверив в ходе судебного разбирательства представленные стороной обвинения доказательства, пришёл к обоснованным выводам о том, что эти доказательства получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», надлежащими должностными лицами, в пределах предоставленных им полномочий.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Приведённые требования закона по настоящему делу соблюдены.

Судом правильно установлено, что умысел на распространение и использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, сформировался у ФИО1 независимо от деятельности правоохранительных органов, задолго до проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», о чём свидетельствуют размещённые ФИО1 в газете «Мега Экспресс-ИНФО» объявления, в том числе в периоды с 18 по 25 сентября 2015 года, с 2 по 9 октября 2015 года, с указанием своего телефонного номера об оказании услуг по установке компьютерных программ, право на использование которых, как установлено судом, у него не было. То обстоятельство, что в объявлении не были перечислены предлагаемые к установке нелицензионные программы, в том числе и те, которые были установлены на компьютер Ш.В.А., не свидетельствует о непричастности ФИО1 к преступлению, поскольку его виновность с достоверностью подтверждается результатами оперативно-розыскного мероприятия 16 октября 2015 года, проведение которого было обусловлено наличием у сотрудников полиции информации, полученной от Ш.В.А., о реализации ФИО1 нелицензионной продукции.

При таких обстоятельствах с доводами жалобы защитника о недопустимости полученных в ходе ОРМ доказательств, а также о наличии провокации со стороны сотрудников полиции в отношении ФИО1 на совершение преступления, суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Назначенное осуждённому ФИО1 наказание отвечает требованиям ст. 6, 60 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, данным о личности ФИО1, который по месту жительства характеризуется положительно, трудоустроен, а также установленным по делу смягчающим наказание обстоятельствам при отсутствии отягчающих, в том числе совершение преступления впервые, занятие общественно полезным трудом, положительная характеристика по месту работы, учитывает влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

В соответствии с требованиями закона, суд мотивировал в приговоре своё решение о назначении ФИО1 наказания, не связанного с лишением свободы, которое по своему виду и размеру является справедливым.

При таких обстоятельствах оснований отмены или изменения приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Беловского районного суда Кемеровской области от 3 мая 2018 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Емельянова И.В. в защиту осуждённого ФИО1 - без удовлетворения.

Судья Кемеровского областного суда: О.Н. Лазарева