Гражданский кодекс часть 1

с участием: прокурора Тимошенко В.А., осужденного ФИО34 (посредством систем видеоконференц-связи), переводчика ФИО35 адвоката ФИО36 (удостоверение № ордер № от ДД.ММ.ГГГГ) в защиту осужденного,

рассмотрел в закрытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО37 по апелляционным представлению государственного обвинителя Егорова Д.В. и жалобам осужденного ФИО38 и адвоката ФИО39с дополнением

на приговор Пограничного районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому

ФИО40, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в провинции ..., гражданин ..., зарегистрирован в ...<адрес>, <адрес> место пребывания в РФ: Приморский края <адрес> женат, на иждивении трое малолетних детей, работающий ... несудимый,

осужден по ч. 2 ст.322 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии- поселении, с исчислением срока наказания со 02 февраля 2016 года и зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Устименко С.М., выступления прокурора Тимошенко В.А., поддержавшего доводы апелляционного представления об изменении приговора осужденного ФИО41 и адвоката ФИО42. в подтверждение доводов апелляционных жалоб об отмене обвинительного приговора и вынесении оправдательного приговора с разъяснением права на реабилитацию, апелляционный суд

у с т а н о в и л:

ФИО43 гражданин ... признан виновным и осужден за пересечение Государственной границы Российской Федерации при въезде в Российскую Федерации иностранным гражданином, въезд которому в Российскую Федерацию заведомо для виновного не разрешен по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ года при установленных в приговоре обстоятельствах неоднократного незаконного пересечения государственной границы Российской Федерации в воздушных координатах на участке Пограничного управления ФСБ России по Хабаровскому краю через пункт пропуска «Хабаровск (Новый)-аэропорт» (ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ); на суше- при въезде южнее 5 м от пограничного знака № расположенного на участке ... Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю, через КПП «Пограничный- автодорожный» (ДД.ММ.ГГГГ при въезде восточнее 10 м от пограничного знака № расположенного на участке Службы в ... Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю через КПП «Пограничный- железнодорожный» (ДД.ММ.ГГГГ

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО44 вину по предъявленному обвинению не признал, дал показания по обстоятельствам дела и со ссылкой на положения ст. 51 Конституции РФ отказался отвечать на вопросы.

Государственный обвинитель – прокурор Пограничного района Егоров Д.В. в апелляционном представлении просит изменить приговор, на основании п. 5 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» освободить осужденного ФИО45 от дальнейшего отбывания наказания.

Осужденный ФИО46 в апелляционной жалобе указал, что на иждивении имеет троих несовершеннолетних детей и престарелую мать; он внес большой вклад в развитие экономики России на Дальнем Востоке, создавал рабочие места для граждан РФ, которые сидели без работы, исправно платил налоги, уважал и строго соблюдал законы РФ и хотел, чтобы все было правильно, по закону. В результате потерял сестру, которая погибла в ДТП, дети его не видят длительное время, потерял свой бизнес, прошел через пытки в СИЗО №.... В итоге получил срок больший, чем те, кто подделывал свои документы и скрывался от правоохранительных органов РФ, это несправедливо. Просит разобраться и отменить приговор.

Адвокат ФИО47. в защиту ФИО48 в апелляционной жалобе с дополнением просит отменить приговор как незаконный, необоснованный и несправедливый, оправдать ФИО49 за отсутствием в его действиях состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.

При этом указал, что вывод суда о доказанности вины ФИО50 является необоснованным, а предъявленное обвинение надуманным и опровергается доказательствами по делу.

Неосновательным полагает обвинение в том, что ФИО51 не обжаловал «решение о неразрешении ему въезда в РФ», поскольку, согласно данным видеозаписи хода уведомления и пояснениям свидетеля ФИО52 порядок обжалования такого решения не разъяснялся, копия уведомления на руки не выдавалась, в подписках отсутствует разъяснение прав. Именно поэтому он обращался, в том числе к свидетелям ФИО53 и ФИО54 закрыт ли ему въезд в РФ или нет, если закрыт, то возможно ли этот запрет обжаловать, чтобы отменить в законном порядке, что подтвердили указанные свидетели. Прежде чем обжаловать запрет на въезд в РФ, он сначала хотел выяснить, имеется ли вообще или действует ли до сих пор этот запрет, поскольку, если его нет, то и обжаловать нет смысла.

Согласно действующему законодательству, органы ФСБ России не уведомляют иностранных граждан о снятии с них запрета на въезд в РФ, в связи с чем необоснованно инкриминировано ФИО55 неполучение им подобного уведомления.

Каких-либо нарушений со стороны ФИО56 при получении визы нет. Из его показаний, а также показаний свидетелей ФИО57ФИО58 и иных следует, что обращение через ФМС России – это был единственный путь узнать, закрыт ли въезд или нет. ФМС, как и другие органы, является пользователем контрольного списка, который формирует УИООРД ФСБ России, в связи с чем, даже если предположить, что ФИО59 знал об отсутствии о нем сведений в учетах ФМС России, он при этом не мог не знать о том, что не сможет получить визу и пересечь границу ввиду наличия сведений о запрете в базе данных ФСБ России.

ФИО60 не мог сообщить ФМС России решение о запрете на въезд, т.к. такой обязанности у иностранного гражданина нет; не предусмотрено это и для приглашающей организации; в установленной приказом ФМС России от ДД.ММ.ГГГГ года № «Об утверждении административного регламента…» форме ходатайства о выдаче приглашения на въезд в РФ отсутствует графа и свободное место, где об этом можно было бы заявить. Не предусмотрено это и в форме визовой анкеты, утвержденной соответствующими приказами государственных органов. Ссылаясь на показания свидетелей ФИО61 и ФИО62 утверждает, что сообщение приглашающей стороны о запрете въезда иностранному гражданину не повлияло бы на выдачу приглашения; подобное бы имело место и при сообщении в Генконсульстве в ... при отсутствии сведений о запрете в базах данных ФМС России, МИД России, МВД России, ФСБ России.

Оспаривая выводы обвинения относительно языковой специфики перевода имен собственных с китайского языка на русский (в учеты внесено ФИО63), защитник обращает внимание на документы, в которых имя указано правильно: уведомление ... выписка из представления о неразрешении въезда от ДД.ММ.ГГГГ... дактокарта ... три российских визы в загранпаспорте ... копии сообщений УФМС об отказе в выдаче приглашения на въезд ДД.ММ.ГГГГ. При этом делает вывод, что надлежащей процедуры по легализации запрета на въезд произведено не было, об этом не были уведомлены в установленном законом порядке компетентные органы РФ, фактически решение ФСБ России о неразрешении въезда в РФ ФИО64 было сокрыто от органов ФМС России, МИД России и органов пограничного контроля. Правил пересечения границы он не нарушал, а исследованными доказательствами установлено, что он был убежден в законности въезда, всякий раз по прибытии регистрировался в органах ФМС; к административной ответственности в этот период не привлекался; после уведомления о неразрешении въезда добровольно и самостоятельно в установленный срок выехал из РФ. Свидетель обвинения ФИО65 подтвердила, что ФМС России не дает информацию гражданину о неразрешении въезда в РФ. Специалист ФИО66 разъяснил, что за рубежом иностранец может проверить информацию о закрытии въезда при обращении за визой в консульство, при этом он не обязан сообщать о закрытии въезда ранее, в анкете такой графы нет, все ориентируются на контрольный список, который является конфиденциальной информацией. Свидетели ФИО67 и ФИО68 дали подобные разъяснения, указав, что приглашающая сторона также не обязана сообщать о запрете лица на въезд в РФ. Из пояснений специалиста ФИО69 следует, что официальные органы, в том числе ФМС России, не имеют право ошибиться в написании имени иностранного гражданина, таблица Палладия крайне проста в употреблении, поэтому двоякое написание имени ФИО70 исключается. Свидетель ФИО71 показал, что у ФИО72 документа о запрете на въезд в РФ не было и по совету специалиста «Фонда правовой поддержки» ФИО73 обратился за выдачей приглашения, которое было получено, а значит, запрета со стороны ФСБ нет, это было единственно законный путь проверить эту информацию. Об этом же сообщила свидетель ФИО74 Свидетель защиты ФИО75 подтвердил, что ФИО76 не получил никакого документа при уведомлении о запрете на въезд в РФ, это и вызвало дальнейшие сомнения, въехал он в страну на законных основаниях, показав действительный паспорт и визу, которую получил в консульстве в ... по приглашению. Свидетели ФИО77ФИО78 сообщали, что ФИО79 вел себя в РФ спокойно, не прятался, был уверен, что запрет на въезд был аннулирован. Свидетель ФИО80 показала по обстоятельства получения визы дважды, ее брату ФИО81 не было необходимости лично ехать в Россию, для решения вопросов он мог послать другого человека, но поехал, т.к. искренне считал, что неразрешение на въезд было аннулировано, либо на самом деле его не было. В подтверждение доводов о законности пересечения границы защитник ссылается на показания свидетелей ФИО82ФИО83 Ссвидетел ФИО84 подтвердил, что копии документов в ходе уведомления ФИО85 не выдавались.

Защитник утверждает, что показания ФИО86 как в ходе дознания, так и в суде, полностью соотносятся с показаниями всех допрошенных лиц и иными доказательствами по делу, при этом подробно приводит его пояснения о предвзятом отношении сотрудника ФСБ ФИО87 что явилось следствием запрета на въезд в страну на 5 лет, при этом тот «мог пойти на злоупотребления»; сомнения возникли и потому, что ему не выдали копию документа, не разъясняли права; при выезде из РФ визу не аннулировали; в ДД.ММ.ГГГГ году ФИО88. и ФИО89ФИО90 попросили его приехать, сообщив, что на самом деле въезд разрешен; по его просьбе они обратились в юридическую фирму- «Фонд правовой поддержки миграционных процессов», постоянным клиентом которой является ... в последующем получил годовую многократную визу; при оформлении документов ФСБ дважды дала согласие ФМС России на выдачу ему приглашения на въезд и тем самым дважды подтвердила отсутствие ограничений на въезд, а потом и в третий раз, когда дала согласие МИД России на выдачу визы, что его убедило в возможности въехать в РФ; свои личные и паспортные данные не менял, документы не подделывал, пересекал границу в строго установленных пунктах пропуска, не скрывался, регистрировался по месту пребывания; иначе бы не приезжал, ведя свою коммерческую деятельность через ФИО91 и ФИО92 и своих многочисленных представителей. О том, что существует список лиц, куда неправильно было внесено его имя, узнал в ДД.ММ.ГГГГ уже в ходе дознания. Он не знал, какое именно решение, когда и кем оно было принято, каким образом и кому обжаловать, не знал, можно ли его обжаловать в принципе, поэтому обращался к разным людям, чтобы узнать, действительно ли ему закрыт въезд в РФ, спрашивал, как это можно проверить, если не было запрета, то не было смысла обжаловать; ссылался на отсутствие реквизитов в документе, который он подписывал при уведомлении; получив приглашения, визу и штампы в паспорте, убедился, что въезд не запрещен; а ФСБ не вправе принимать решения о разрешении въезда иностранному гражданину.

По сообщениям представительства МИД России в г. Владивосток, визы выдавались только на имя ФИО93. Сведений о том, что в разные периоды посещения РФ в миграционных картах он указывал иные имена, нет ... Отказ в выдаче приглашения на въезд от 15 ДД.ММ.ГГГГ выдан на ФИО94. Из видеозаписи видно, что сотрудники ФСБ отказались разъяснять права ФИО95, в том числе связанные с обжалованием решения на въезд в РФ. ФСБ уклонилась от дачи ответа на вопрос ФИО96 по поводу запрета на взъезд. В подтверждение доводов о законности въезда адвокат ссылается также на копии документов, касающихся оформления визы, загранпаспорт, ответы должностных лиц Консульского департамента МИД, ФМС России о том, что при оформлении приглашений проводились проверки по учетам, в том числе УФСБ России по Приморскому краю. ФИО97 был убежден в том, что запрет на въезд со стороны органов ФСБ отсутствовал, прямого умысла на совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 322 УК РФ, нет. Доводы стороны защиты не опровергнуты, они полностью согласуются с показаниями свидетелей обвинения и защиты и другими доказательствами по делу. Вопреки выводу суда, ни одно доказательство по делу не противоречит доводам и показаниям ФИО98 в том числе в части того, что, въезжая в РФ, он был уверен в отсутствии запрета на въезд со стороны органов ФСБ России и считал, что въезжает в РФ законно. Вывод суда о том, что он искал возможность снять действующий запрет через третьих лиц, основан лишь на показаниях ФИО99 осужденного за вымогательство денежных средств с родственников ФИО100 за назначение ему наказания в виде штрафа. Показания этого лица противоречат показаниям свидетеля ФИО101 и самого ФИО102 Вывод суда о причинах, в силу которых в контрольный список неправильно внесено имя осужденного, не имеет значение по данному делу. Суд незаконно сослался на ст. 25.10 ФЗ №114 и п. 4 раздел 1 Положения « Об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, а также порядка аннулирования визы», поскольку в отношении ФИО103 было принято решение не о нежелательности пребывания (проживания) в РФ, а о закрытии въезда в РФ. Не согласен с выводами суда и оценкой показаний специалистов относительно перевода имен собственных на русский язык. Не устранено противоречие в переводе содержания расписки ФИО104 Обращает также внимание на необоснованное не применение Акта об амнистии.

Государственным обвинителем Егоровым Д.В. принесены возражения на апелляционные жалобы осужденного и его защитника, в которых утверждается об обоснованности осуждения ФИО105 за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 322 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционных представления и жалоб с дополнением, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Виновность ФИО106 в инкриминируемом преступлении подтверждена совокупностью доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу обвинения, отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности- они в достаточной степени свидетельствуют о причастности осужденного к содеянному и наличии в его действиях состава уголовно-наказуемого деяния, предусмотренного ч.2 ст. 322 УК РФ.

Как видно из дела и установлено в приговоре, ДД.ММ.ГГГГ гражданин ФИО107 официально уведомлен, что в отношении него принято решение ФСБ России о нежелательности пребывания (проживания) в РФ, и ему запрещен въезд на территорию РФ сроком на 5 лет, т.е. с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ года на основании ст. 25.10, п.1 ст. 27 Федерального закона №114 «О порядке въезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» от 15 августа 1996 года, ст. 18 «Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством КНР о взаимных поездках граждан» от 29 февраля 2000 года; с предупреждением об уголовной ответственности в случае въезда или попыток въезда на территорию РФ в указанный срок, в том числе под измененными именем, фамилией, датой и местом рождения.

Согласно информации начальника УФСБ по Приморскому краю, данное решение принято ДД.ММ.ГГГГ в целях устранения выявленных угроз безопасности РФ, на основании ст. 25.10, п.1 ст. 27 указанного ФЗ №114 и ст. 18 названного Соглашения между правительствами стран, с санкции руководства ФСБ России (№ вх. от ДД.ММ.ГГГГ, секретно), сроком на 5 лет (...

Заведомо зная об этом запрете, ФИО108 используя ситуацию отсутствия в учетах ФМС России сведений о нем под этими данными, оформил годовую визу по приглашению и неоднократно в указанный период пересекал границу РФ, в том числе через КПП «Пограничный-автодорожный» «Пограничный- железнодорожный», Пограничный район Приморского края.

Стороной защиты по существу не отрицается факт уведомления именно ФИО109 о запрете на въезд на территорию РФ, в подтверждение чего стороной обвинения представлены соответствующие документы с видеозаписью процесса уведомления, а также показания участвовавших в этом лиц.

Не разъяснение иностранному гражданину порядка обжалования принятого решения уполномоченным на то органом (ФСБ России), как и невыдача копии документа, не свидетельствуют о его недействительности, либо незаконности, а также не позволяет утверждать об аннулировании данного решения со ссылкой на получение визы другим органом (ФМС России).

Доводы защиты, касающиеся этих обстоятельств, не ставят под сомнение обоснованность осуждения ФИО110 за незаконное пересечение границы РФ лицом, въезд которому в РФ был заведомо для него не разрешен в течение 5 лет, поскольку пересечение границы и приезд в РФ ранее этого срока, без официального пересмотра принятого решения органом, запретившим въезд в страну, влечет уголовную ответственность, т.к., вопреки утверждению защитника, свидетельствует о наличии прямого умысла.

Суд первой инстанции обоснованно критически оценил показания ФИО111 и отверг доводы защиты о его оправдании, поскольку содержание принятого решения о запрете на въезд в РФ сроком на 5 лет ему доведено с участием переводчика, он понял это решение и осознал его, о чем свидетельствует также тот факт, что он самостоятельно покинул РФ 16 мая 2012 года и в течение длительного времени не нарушал этот запрет.

У суда апелляционной инстанции нет оснований не соглашаться и с выводом, что ФИО112 искал возможность снять запрет на въезд, самостоятельно в орган, принявший это решение, не обращался, а действовал через третьих лиц, в том числе в ДД.ММ.ГГГГ, когда уже пересекал границу РФ, что свидетельствует об осознании им факта действующего в отношении него запрете на въезд в РФ.

В приговоре верно определены юридически значимые обстоятельства по делу, в частности, что неточность при указании данных о ФИО113 в контрольном списке лиц, которым запрещен въезд в страну, не влияет на выводы о квалификации, т.к. юридические последствия имеет факт доведения решения о запрете на въезд иностранному гражданину в РФ и его нарушение.

С учетом этого, доводы защиты относительно неправильного перевода имени собственного и недопустимости подобной ошибки должностными лицами не влекут отмену обвинительного приговора и не могут быть, наряду с другими доводами, основанием для оправдания осужденного.

Безосновательно утверждение о личной заинтересованности сотрудника УФСБ России ФИО114 в вынесении решения о запрете на въезд в РФ ФИО115 поскольку в ходе доследственной проверки сведений об этом не установлено.

Ссылки защитника в апелляционной жалобе с дополнением на показания свидетелей и специалистов в подтверждение доводов о невиновности и недоказанности обвинения по существу сводятся к переоценке доказательств, убедительно проанализированных судом первой инстанции, а потому у суда апелляционной инстанции нет оснований не соглашаться со сделанными выводами.

Мера наказания определена соразмерно содеянному и данным о личности виновного, с учетом смягчающего обстоятельства- наличия у ФИО116 малолетних детей; отягчающих обстоятельств не установлено. Выводы об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ и назначении наказания в виде реального лишения свободы мотивированны. Требования ст. ст. 6, 60 УК РФ соблюдены, а потому оснований для смягчения наказания не усмотрено.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с ошибочностью выводов суда первой инстанции о неприменении Акта об амнистии от 24 апреля 2015 года.

С учетом назначенного 1 года 6 месяцев лишения свободы и зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ оставшаяся часть срока наказания составляет менее года, а потому следует применить положения п.5 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» № 6576-6 ГД и освободить ФИО117 от неотбытой части наказания по данному приговору.

Иных оснований для изменения приговора, его отмены и вынесения оправдательного приговора не установлено, а потому апелляционное представление государственного обвинителя подлежит удовлетворению, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника с дополнением, принимая во внимание доводы относительного необоснованного неприменения Акта об амнистии, удовлетворяются частично.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

Приговор Пограничного районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО118 изменить.

На основании п.5 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» № 6576-6 ГД освободить ФИО119 от неотбытой части наказания, которая, с учетом зачета времени содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, составляет менее года.

Освободить ФИО120 из-под стражи немедленно.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя – прокурора Пограничного района Приморского края Егорова Д.В. удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного и адвоката ФИО121 с дополнением удовлетворить частично.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий С.М. Устименко

Справка: осужденный ФИО122 содержащийся в СИЗО-№..., подлежит освобождению из-под стражи.