Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и адвоката Левко А.Н. на приговор Соликамского городского суда Пермского края от 13 января 2021 года, которым

ФИО1, родившийся ** года в г.****, судимый

15 января 2016 года Березниковским городским судом Пермского края по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожденный 11 апреля 2017 года на основании постановления Соликамского городского суда Пермского края от 29 марта 2017 года условно-досрочно на 9 месяцев 15 дней,

осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу; срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 17 июля по 1 ноября 2020 года, с 13 января 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

С ФИО1 взыскано: в пользу потерпевшей Б. имущественный ущерб, причиненный преступлением, в размере 22000 рублей; в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 22039 рублей 75 копеек.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Изложив содержание приговора, существо апелляционных жалоб, заслушав выступление осужденного ФИО1 и адвоката Ибрагимовой К.В. об отмене приговора, мнение прокурора Денисовой О.В. об оставлении приговора без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным в мошенничестве, то есть хищении в период с 8 декабря 2019 года по 2 марта 2020 года имущества Б. (сварочного инвертора марки Профи TIG 200P AC/DC стоимостью 30000 рублей) путем обмана и злоупотребления доверием при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, указывая на отсутствие в его действиях состава преступления и на наличие по делу гражданско-правовых отношений, просит приговор отменить, а его оправдать по предъявленному обвинению. Оспаривает взыскание с него процессуальных издержек, поскольку в ходе предварительного следствия он отказался от услуг адвоката, но его ходатайство не было удовлетворено.

В апелляционной жалобе адвокат Левко А.Н., ставя вопрос об отмене приговора и оправдании ФИО1, указывает об отсутствии у его подзащитного умысла на хищение имущества Б. и наличии между ними гражданско-правовых отношений, поскольку безвозмездного изъятия имущества не было - им частично произведена оплата сварочного аппарата в сумме 8 000 рублей, а задолженность подлежала взысканию в рамках гражданского судопроизводства. Оспаривает размер причиненного ущерба, поскольку он установлен лишь на основании показаний потерпевшей, свидетеля К., объявлений в сети Интернет на сайтах «Авито» и онлайн-магазинов, то есть без привлечения лиц, обладающих специальными познаниями в области оценки имущества. Обращает внимание, что свидетель К. является заинтересованным лицом; на сайте онлайн-магазинов указана цена нового сварочного аппарата, стоимость которого значительно отличается от оценки потерпевшей; показания свидетеля М. также не могли быть приняты во внимание, поскольку магазин, в котором она работает, торгует новыми сварочными аппаратами, стоимость модели сварочного аппарата, приобретенного его подзащитным у потерпевшей, ей неизвестна; суд необоснованно отверг экспертное заключение об оценке сварочного аппарата бывшего в употреблении в 9850 рублей. Считает, что размер причиненного ущерба составляет 1850 рублей, что не позволяет квалифицировать деяние по ст. 159 УК РФ, так как оно подпадает под признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников судебного заседания, суд апелляционной инстанции находит вывод суда о доказанности вины ФИО1 в преступлении, совершенного при обстоятельствах, изложенных в приговоре, правильным, поскольку фактические обстоятельства дела судом установлены с достаточной полнотой.

В ходе рассмотрения уголовного дела ФИО1, отрицая наличие у него умысла на хищение сварочного аппарата, показал о том, что 14 декабря 2019 года приехал к потерпевшей по объявлению о продаже сварочного аппарата, договорился с ней о его продаже за 9000 рублей. В связи с необходимостью проверки сварочного аппарата в работе, он предложил потерпевшей оставить залог в размере 5000 рублей, и в случае его исправности - заплатить оставшиеся 4000 рублей позднее, а в случае неисправности - вернуть сварочный аппарат 16 декабря 2019 года. Через несколько дней он сообщил потерпевшей, что сварочный аппарат исправен, но денежные средства передаст ей позднее, предложил вернуть ей сварочный аппарат, но та согласилась подождать. В январе 2020 года он перевел ей 3000 рублей. Позднее сварочный аппарат вышел из строя, за его ремонт он заплатил 9800 рублей. Потерпевшая просила вернуть ей сварочный аппарат. Он предложил ей оплатить ремонт сварочного аппарата и вернуть ему заплаченные за него деньги, но та отказалась, настаивала на возврате ей оставшихся денежных средств за сварочный аппарат.

Несмотря на занятую осужденным позицию, отрицавшего наличие у него умысла на хищение имущества потерпевшей путем обмана и злоупотребления доверием, выводы суда о его виновности подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре, в том числе:

показаниями потерпевшей Б., согласно которым она выставила на сайте «Авито» объявление о продаже сварочного аппарата по цене 35000 рублей и о желании его приобрести ей написал ФИО1 При встрече с ФИО1, который был с братом, они договорились о продаже ему сварочного аппарата без баллона за 30 000 рублей. ФИО1 сообщил, что сварочный аппарат ему нужен для работы, назвав свое место работы – фирма «***», и что его необходимо проверить, отказавшись от ее предложения проверить исправность сварочного аппарата возле ее дома. Он предложил оставить ей залог в размере 5000 рублей, свой паспорт и написал расписку о том, что он забирает сварочный аппарат для проверки на 2 дня, если он его не устроит, то вернет ей сварочный аппарат либо заплатит деньги. Она поверила ФИО1, последний забрал сварочный аппарат вместе с документами на него. 16 декабря 2019 года ФИО1 ей не позвонил, сварочный аппарат и денежные средства за него не вернул, в связи с чем она стала ему звонить и писать. ФИО1, когда отвечал на телефонные звонки, сообщал, что сварочный аппарат его устраивает, но у него отсутствуют денежные средства и работа; болеет ребенок; вернуть ей сварочный аппарат не может по причине нахождения на работе в другом городе, позднее - по причине поломки и его ремонта. В январе 2020 года ФИО1 перевел ей 3000 рублей, сообщив об отсутствии у него иных денежных средств. После ее приезда на работу к ФИО1, последний ей сообщил, что на ремонт сварочного аппарата он потратил 8000 рублей, она ему сообщила, что после ремонта сварочный аппарат ей не нужен. Она поняла, что ФИО1 ее обманывает и обратилась в полицию. Стоимость сварочного аппарата в 30000 рублей, приобретенного в 2016 году более чем за 37000 рублей, она оценила исходя из рыночных цен, с учетом хорошего состояния сварочного аппарата, незначительного времени его использования;

показаниями свидетеля К., из которых следует, что в 2016 году им был приобретен сварочный инвертор для аргоновой сварки за 37000 рублей, которым он пользовался пару раз, а летом 2019 года подарил его Б., которая в связи с нуждаемостью в деньгах выставила его на продажу вместе с газовым баллоном за 35000 рублей. По объявлению позвонил ФИО1, с которым договорились о встрече. ФИО1 приехал не один, осмотрев сварочный инвертор, согласился приобрести его без газового баллона за 30000 рублей. Он отказался проверять сварочный инвертор у дома, мотивируя, что ему необходимо проверить его в работе пару часов. ФИО1 оставил залог в размере 5000 рублей, свой паспорт, написал расписку о том, что забирает аппарат для проверки. После этого Б. неоднократно звонила ФИО1, последний озвучивал ей разные причины, по которым не переводит денежные средства и не возвращает аппарат. В январе 2020 года на счет Б. поступило 3000 рублей. Они искали ФИО1 по месту работы, которое он озвучил при покупке аппарата, но не нашли его;

показаниями свидетеля Г., в соответствии с которыми от Б. ей известно о том, что она продала по объявлению сварочный аппарат за 30000 рублей мужчине, который взял его проверить, написав расписку, однако, аппарат ей не вернул и денежные средства за него не заплатил. Она видела, что Б. звонила мужчине, но он не отвечал ей;

показаниями свидетеля С., из которых следует, что его номер телефона указан в сети Интернет при просмотре информации по фирме «***» в г. Березники, где он ранее работал у брата ФИО1 Он помнит, что позвонила женщина, спросила про деньги за сварочный аппарат, сообщив, что к ней приехали двое мужчин из г.Березники, взяли сварочный аппарат на проверку, оставив 5000 рублей, но аппарат не вернули и деньги за него не отдали;

показаниями свидетеля М., согласно которым стоимость нового сварочного инвертора марки Ресанта, характеристики которого схожи со сварочным инвертором марки Профи TIG 200P AC/DC, составляет более 40000 рублей;

показаниями свидетеля Т., в соответствии с которыми ей известно, что ее супруг ФИО1 хотел приобрести для работы бывший в употреблении сварочный аппарат за 10000 – 15000 рублей, в связи с чем просматривал объявления на сайте «Авито»;

скриншотом объявления Б., размещенного на сайте «Авито», о продаже сварочного инвертора за 35000 рублей, перепиской от 10 и 11 декабря 2019 года с ФИО1 о продаже баллона к аппарату и от 18 декабря 2019 года о проверке ФИО1 аппарата;

сведениями с сайта «Авито» о наличии объявлений о продаже аппаратов аргонно-дуговой сварки Профи TIG 200P AC/DC стоимостью от 38000 – 41000 рублей;

протоколами осмотра, выданных Б. паспорта *** на имя ФИО1; детализации телефонных переговоров, в соответствии с которой 8 декабря 2019 года на абонентский номер потерпевшей поступил звонок с абонентского номера, находящегося в пользовании ФИО1, в период с 14 декабря 2019 года по 22 января 2020 года между указанными абонентскими номерами имеются телефонные соединения; расписки от 14 декабря 2019 года, выполненной рукописным текстом, о том, что ФИО1 берет сварочный аппарат на проверку до 16 декабря 2019 года, оставляя залог 5000 рублей, в случае чего обязуется вернуть аппарат и забрать деньги; истории операций по банковской карте, в соответствии с которой 15 января 2020 года Б. с расчетного счета Т. поступило 3000 рублей;

копией заявления ФИО1 в отдел по вопросам миграции ОМВД России по Березниковскому городскому округу Пермского края от 18 января 2020 года об утере паспорта при катании на лыжах 1 января 2020 года.

Всесторонний анализ собранных по делу доказательств, добытых в установленном законе порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии с требованиями УПК РФ, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства дела, в соответствии с которыми ФИО1, злоупотребляя доверием потерпевшей Б., оставил предоплату за приобретаемый у нее сварочный инвертор – 5000 рублей и свой паспорт, то есть принял на себя обязательства по оплате инвертора, заведомо не намереваясь оплачивать его полную стоимость; обманул ее относительно своего намерения возврата сварочного инвертора в случае его неудовлетворительной работы в течение двух дней, о чем написал ей расписку, заведомо не намереваясь исполнять указанное обязательство; Б. под влиянием обмана и доверяя передала ФИО1 сварочный инвертор, а он с корыстной целью, безвозмездно, завладел им, обратив его в свою пользу, распорядившись им по своему усмотрению, чем причинил Б. имущественный ущерб в размере 30000 рублей.

На основании установленных фактических обстоятельств дела суд первой инстанции правильно переквалифицировал действия ФИО1 с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, исключив квалифицирующий признак мошенничества «причинение значительного ущерба гражданину», как не нашедший своего подтверждения в судебном заседании.

Доводы жалоб об отсутствии у ФИО1 умысла на хищение имущества Б. и наличие между ними гражданско-правовых отношений, являлись предметом проверки судом первой инстанции и с приведением убедительных доводов были признаны несостоятельными. Оснований не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку установлено, что сварочный аппарат ФИО1 был необходим для работы; передал потерпевшей 5000 рублей и перевел ей 3000 рублей для видимости исполнения взятых на себя обязательств по оплате сварочного инвертора; возможности приобрести сварочный аппарат за 30000 рублей на момент сделки купли-продажи у него не имелось; убедившись в исправности сварочного аппарата, денежные средства потерпевшей за него не отдал, указанное имущество ей не возвратил.

О наличии у ФИО1 корыстной цели свидетельствуют отсутствие каких-либо объективных причин полагать наличие у него законного либо предполагаемого права на имущество потерпевшей, так как денежные средства за сварочный аппарат ФИО1 передал в незначительном размере – в размере 9000 рублей из 30000 рублей; способ завладения сварочным аппаратом – обманывая и злоупотребляя доверием потерпевшей, сообщал ей недостоверные сведения относительно его оплаты при отсутствии у него денежных средств, а также его возврата; использование сварочного аппарата в работе, неоплата им стоимости сварочного аппарата в полном объеме и его невозврат потерпевшей.

Утверждения ФИО1 о наличии договоренности с потерпевшей о продаже ему сварочного аппарата за 9000 рублей опровергаются показаниями потерпевшей Б., свидетеля К., объявлением, размещенного потерпевшей на сайте «Авито».

Суд обосновано положил в основу приговора показания потерпевшей Б., свидетелей К., Г., С., М., поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и согласуются с другими доказательствами по делу, исследованными судом. Оснований полагать об оговоре ФИО1 названными лицами не установлено; каких-либо существенных противоречий в показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности ФИО1, на правильность применения уголовного закона, не имеется.

Доводы стороны защиты о том, что стоимость сварочного аппарата по состоянию на 14 декабря 2019 года составляла 9850 рублей, также были предметом рассмотрения суда первой инстанции, они обоснованно признаны несостоятельными и отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре суда, оснований не согласиться с которыми не имеется. Суд первой инстанции правильно установил размер причиненного потерпевшей ущерба (30000 рублей), указав о том, что отчет об оценке ООО «ЛИСС» от 7 августа 2020 года, представленный стороной защиты, является необъективным, поскольку сварочный аппарат специалисту для осмотра не был представлен и последний не владел информацией о его использовании и иных характеристиках сварочного аппарата.

Каких-либо нарушений прав осужденного во время расследования и рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции, а также наличия у суда обвинительного уклона при рассмотрении дела по существу, суд апелляционной инстанции не усматривает. Как следует из материалов уголовного дела, в том числе из протоколов следственных действий, а также судебного заседания, дело расследовано и рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.

Учитывая, что преступление совершено на территории г. Соликамска Пермского края, расследование преступления осуществлялось СО ОМВД России по Соликамскому городскому округу, доводы осужденного о нарушении подследственности при производстве предварительного следствия несостоятельны.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе равноправия и состязательности сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, в том числе письменные материалы уголовного дела. Все заявленные ходатайства разрешены судом в установленном законом порядке в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, и по ним приняты мотивированные решения. То обстоятельство, что не все ходатайства ФИО1 были удовлетворены, не свидетельствует о предвзятости суда.

Оснований ставить под сомнение сведения, содержащиеся в протоколе судебного заседания, составленном в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. 259 УПК РФ, не имеется. Замечания ФИО1 на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим в соответствии с ч. 3 ст. 260 УПК РФ, признаны необоснованными и отклонены.

Доводы осужденного о том, что приговор является копией обвинительного заключения, являются необоснованными, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на доказательствах, которые были исследованы в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

При решении вопроса о наказании, определении его вида и размера судом первой инстанции в полной мере соблюдены требования ст. 6, 43, 60 УК РФ, в должной степени учтены характер и степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, которое отнесено к категории небольшой тяжести; удовлетворительные данные о личности ФИО1; смягчающее наказание обстоятельство – наличие малолетнего ребенка; отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений; влияние наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции надлежащим образом аргументировал необходимость назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, с чем суд апелляционной инстанции соглашается, поскольку, исходя из положений ст. 43 УК РФ, иное наказание не будет способствовать восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, дающих основания для применения положений ст. 64 УК РФ, то есть назначения иного более мягкого вида наказания, чем лишение свободы, суд первой инстанции не усмотрел, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Применение при назначении наказания, в том числе при наличии любых смягчающих наказание обстоятельств, положений ч. 3 ст. 68 УК РФ является правом, а не обязанностью суда, поэтому суд первой инстанции, принимая во внимание наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, учитывая характер и степень общественной опасности ранее совершенного им преступления, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления, обоснованно не усмотрел оснований для их применения, указав в приговоре о том, что наказание ФИО1 подлежит назначению по правилам рецидива (ч. 2 ст. 68 УК РФ).

Наличие отягчающего наказание обстоятельства исключает возможность применения при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 53¹ УК РФ не имеется, поскольку ФИО1 ранее судим и вновь совершил преступление, поэтому его исправление без реального отбывания наказания в местах лишения свободы невозможно.

Суд принял верное решение об отбывании ФИО1 наказания в исправительной колонии строгого режима ввиду наличия в его действиях рецидива преступлений.

Вопросы о мере пресечения, сроке исчисления и зачете наказания, вещественных доказательствах, гражданском иске судом разрешены в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем имеется основание для изменения приговора.

В соответствии с постановлениями следователя, за счет средств федерального бюджета произведена выплата вознаграждения за осуществление защиты ФИО1 на стадии предварительного следствия адвокатам Ч1. за три дня в размере 4 312 рублей 50 копеек, Ч2. - за шесть дней в размере 10 108 рублей 50 копеек, Л. - за четыре дня в размере 7 618 рублей 75 копеек, всего в размере 22 039 рублей 75 копеек.

В ходе предварительного следствия - 17 апреля 2020 года ФИО1 отказался от услуг защитника, указав, в том числе о том, что отказ от адвоката связан с его материальным положением.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ суммы, выплаченные адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению, относятся к процессуальным издержкам, которые возмещаются в соответствии с ч. 1 ст. 131 УПК РФ за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. В соответствии с ч. 4, 5, 6 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета в случае отказа от защитника, если отказ не был удовлетворен и защитник участвовал по назначению суда, а также в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы.

При решении вопроса о процессуальных издержках следует иметь в виду, что отсутствие на момент решения данного вопроса у лица денежных средств или иного имущества само по себе не является достаточным условием для признания данного лица имущественно несостоятельным.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 года № 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», заявление подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или осужденного об отказе от помощи адвоката по причине имущественной несостоятельности нельзя рассматривать как отказ от защитника. В таких случаях согласно ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника обязательно, а соответствующие процессуальные издержки могут быть взысканы с осужденного в общем порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, отказ ФИО1 от защитника свидетельствует не об отказе от защиты как таковой применительно к положениям ч. 4 ст. 132 УПК РФ, а об отказе от защитника по мотиву имущественной несостоятельности, поэтому такой отказ следователем обоснованно не был удовлетворен в целях реализации осужденным права на защиту.

Оснований для освобождения ФИО1 от уплаты процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвокатов в ходе предварительного следствия, либо уменьшении их размера, не установлено; сведения о его имущественной несостоятельности отсутствуют; он является трудоспособным и не лишен возможности, как в период отбывания наказания, так и после его отбытия, произвести выплату процессуальных издержек. Нахождение ФИО1 в местах лишения свободы, наличие у него малолетнего ребенка, в соответствии со ст. 132 УПК РФ, не являются безусловными основаниями для его освобождения от возмещения процессуальных издержек.

Однако в связи с отсутствием в материалах уголовного дела следственного действия от 1 июня 2020 года – предъявление обвинения ФИО1 с участием адвоката Ч2., суд апелляционной инстанции считает необходимым уменьшить размер подлежащих взысканию с осужденного в доход федерального бюджета процессуальных издержек до 20 175 рублей (22 039,75 – 1 684,75 = 20 175).

В остальном приговор является законным, обоснованным и справедливым.

Руководствуясь ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁸ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Соликамского городского суда Пермского края от 13 января 2021 года в отношении ФИО1 изменить в части взыскания с него процессуальных издержек в доход государства, уменьшив их до 20175 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Левко А.Н. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий -