Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Железнодорожного района г. Орла Ничипорчука В.Н., апелляционным жалобам осужденного ФИО2 и его защитника - адвоката Грищенко А.А. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 21 января 2016 г., которым

ФИО2 ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <...>, имеющий <...>, <...>, <...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый:

29 марта 2005 г. Чернским районным судом Тульской области по ч.2 ст.162 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

27 августа 2009 г. Железнодорожным районным судом г. Орла по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 г.) (с учетом постановления Елецкого городского суда Липецкой области от 19 декабря 2011 г.) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы без штрафа, на основании п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и по ст.70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Чернского районного суда Тульской области от 29 марта 2005 г., окончательно постановлено к отбытию 4 года 10 месяцев лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Елецкого городского суда Липецкой области от 11 июня 2013 г. неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена исправительными работами на срок 1 год 15 дней с удержанием в доход государства 20% заработка; постановлением Железнодорожного районного суда г.Орла от 24 октября 2013 г. неотбытое наказание заменено лишением свободы на срок 4 месяца 5 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; <дата> освобожден по отбытию срока наказания;

19 мая 2015 г. Орловским районным судом Орловской области по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

03 июня 2015 г. Железнодорожным районным судом г. Орла по п. «б» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п.п. «б, в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.222, ч.2,5 ст.69 УК РФ (с наказанием по приговору Орловского районного суда от 19 мая 2015 г.) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

29 июля 2015 г. Северным районным судом г.Орла по ч.1 ст.158, п.«б» ч.2 ст.158, п.«в» ч.2 ст.158, п.«в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158, п.«в» ч.2 ст.158, ч.2,5 ст.69 УК РФ (с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 03 июня 2015 г. (с учетом постановления Президиума Орловского областного суда от 19 ноября 2015 г.) окончательно к 4 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

01 сентября 2015 г. Железнодорожным районным судом г. Орла по п. «в» ч.2 ст. 158; ч.2 ст.167, ч.2 ст.167, ч.1 ст.161, п. «в» ч.2 ст.158; ч.3 ст.30, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, на основании ч.2,5 ст. 69 УК РФ (с наказанием по приговору Северного районного суда г. Орла от 29 июля 2015 г.) к 6 годам 6 месяцам лишения в исправительной колонии строгого режима;

осужден к лишению свободы:

- по ч.1 ст.158 УК РФ (эпизод №1) - к 1 году;

- по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (эпизод №2) - к 1 году 6 месяцам.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно к отбытию постановлено 2 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО2 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу; срок отбытия наказания исчислен с <дата>

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав выступления государственного обвинителя Крючкиной И.В. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, осужденного ФИО2 и его защитника - адвоката Грищенко А.А. об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, потерпевшей ФИО3 об оставлении приговора без изменения, суд

установил:

по приговору ФИО2 признан виновным:

- в тайном хищении <дата> денежных средств со счета банковской карты ФИО3 в размере <...> рублей (эпизод №1);

- в тайном хищении <дата> сотового телефона «<...>» ФИО3, с причинением значительного ущерба потерпевшей (эпизод №2).

Преступления ФИО2 совершены в <адрес>.

В судебном заседании ФИО2 вину не признал, пояснив, что банковской картой потерпевшей он не пользовался, а мобильный телефон он собирался вернуть кому-либо из родственников умершей ФИО7

В апелляционном представлении прокурор Железнодорожного района г. Орла Ничипорчук В.Н., не оспаривая квалификации содеянного ФИО2, выражает несогласие с приговором ввиду нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов при назначении осужденному наказания. Считает, что при наличии смягчающих обстоятельств суд необоснованно сослался на ч.2 ст.68 УК РФ. Обращает внимание, что при наличии отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, размер назначенного ФИО2 наказания не может быть менее 1 года 8 месяцев лишения свободы; судом не разрешен вопрос о взыскании с ФИО2 процессуальных издержек - вознаграждения адвокату ФИО11 в размере 1650 рублей за осуществление защиты ФИО2 в ходе предварительного следствия. Просит приговор изменить, исключить ссылку на применение ч.2 ст.68 УК РФ; назначить ФИО2 наказание по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ в виде лишения свободы на 1 год 10 месяцев, на основании ч.2 ст.69 УК РФ окончательно назначить ФИО2 наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, дополнить резолютивную часть приговора указанием о взыскании с ФИО2 процессуальных издержек в размере 1650 рублей в федеральный бюджет.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Грищенко А.А. просит приговор отменить, вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор. Анализируя исследованные судом первой инстанции доказательства, указывает, что судом необоснованно отвергнуты показания ФИО2 в суде, а все иные доказательства, в том числе показания потерпевшей и свидетеля ФИО9, являются косвенными и не подтверждают виновность ФИО2 в совершении инкриминируемых преступлений. Судом необоснованно отвергнуты показания свидетеля ФИО9 о совершении кражи телефона ФИО10

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение, поскольку считает показания потерпевшей и свидетелей непоследовательными и противоречивыми. Полагает, что дело рассмотрено неполно и необъективно, судом не была истребована видеозапись из банкомата, не были вызваны дополнительные свидетели и не истребованы дополнительные доказательства. Указывает, что в ходе проверки показаний на месте <дата>, он давал показания по обоим эпизодам, при этом в протоколе данного следственного действия отражены его показания только по эпизоду №2. Потерпевшая не указывает на него как на лицо, совершившее преступление, поясняет, что кража денежных средств с ее банковской карты произошла в период с <дата> по <дата>, последнее снятие денежных средств произведено <дата> Обращает внимание, что не мог написать явку с повинной по эпизоду №2 в воскресенье <дата>, поскольку содержался в СИЗО; в суде первой инстанции после заявленного ходатайства о рассмотрении дела в общем порядке произведена замена адвоката. Полагает, что судом не выяснена причина изменения показаний свидетеля ФИО9, пояснившего в суде, что он (ФИО2) лишь однажды забирал у него сотовый телефон, за что 01 сентября 2015 г. осужден Железнодорожным районным судом г. Орла по ч.1 ст.161 УК РФ.

Приводит аналогичные доводы в дополнительной жалобе, считает, что за одно и то же деяние он осужден дважды, указывает, что одномоментно забрал из квартиры ФИО9 сотовые телефоны, один из которых находится у него дома.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционных жалобах суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Суд первой инстанции верно установил фактические обстоятельства дела, сделал правильный вывод о виновности ФИО2 в совершении указанных выше преступлений, который основан на исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательствах: показаниях потерпевшей ФИО3 в суде и свидетеля ФИО9 на предварительном следствии об обстоятельствах похищения <...> рублей со счета банковской карты и сотового телефона «<...>», принадлежащих потерпевшей ФИО3 и находившихся у ФИО7

Вопреки доводам жалоб осужденного и его защитника, суд первой инстанции обоснованно признал приведенные в приговоре протоколы (по обоим эпизодам) явки ФИО2 с повинной от <дата> и его первоначальные показания на следствии достоверными и допустимыми доказательствами по делу.

Такая оценка, данная судом протоколам явок с повинной, написанным и зарегистрированным в ОП № УМВД России по <адрес><дата> и показаний ФИО2, является правильной, поскольку содержащиеся в них важные сведения об обстоятельствах совершенных осужденным преступлений изложены им подробно, последовательно и неоднократно, с участием адвоката и после разъяснения ему положений ст.51 Конституции РФ. К тому же, первоначальные показания осужденного ФИО2 согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями потерпевшей ФИО3, свидетелей ФИО9 и ФИО10, протоколом проверки показаний на месте с фототаблицей от <дата> (т.№, л.д. №), протоколом выемки от <дата> (т.№, л.д.№), и другими материалами дела.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. В приговоре правильно указаны мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в том числе доказательства защиты.

Судом установлены все обстоятельства, которые по смыслу уголовного закона имеют значение для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела и правильной квалификации действий осужденного.Доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника о непричастности и невиновности в совершении инкриминируемых ему преступлений суд апелляционной инстанции считает несостоятельными, не соответствующим материалам дела и исследованным судом доказательствам.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом в приговоре дана надлежащая оценка показаниям ФИО2 и свидетеля ФИО9 в судебном заседании о непричастности осужденного к хищению сотового телефона и денежных средств с банковской карты, признании ФИО2 лишь факта изъятия телефона с целью его последующего возврата. Тщательно проанализировав показания вышеназванных лиц в ходе предварительного и судебного следствия, оценив их наряду с доказательствами, положенными в основу приговора, суд сделал обоснованный вывод о недостоверности показаний осужденного ФИО2 и свидетеля ФИО9 в суде, занятую подсудимым позицию расценил как защитную, и с мнением суда первой инстанции суд второй инстанции соглашается.

Объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности потерпевшей и свидетелей в оговоре осужденного, в суде первой инстанции не установлено и материалы дела не содержат.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Как правильно установлено в приговоре, снятие денежных средств с банковской карты в размере <...> рублей произведено <дата>, что подтверждено потерпевшей в суде второй инстанции и следует из отчета по счету карты Сбербанка России, принадлежащей ФИО3 (т.№ л.д.№), исследованному в суде первой инстанции.

Указанные в решении даты дачи ФИО2 явки с повинной (эпизод №2) «<дата>» и снятия денег с карты «<дата>» в показаниях потерпевшей, на что обращает внимание осужденный в жалобе, является технической ошибкой, и не влечет отмену либо изменение приговора суда.

Квалификация действий ФИО2 по ч.1 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ является правильной и соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела, оснований не согласиться с данной квалификацией у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем, доводы защитника об оправдании ФИО2 по всем эпизодам преступлений, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

В жалобах осужденного и его защитника не приводятся какие-либо обстоятельства, которые не были учтены судом, что могло повлиять на выводы суда о виновности осужденного ФИО2 Доводы апелляционных жалоб сводятся по существу к иной оценке доказательств, при этом несогласие стороны защиты с данной судом оценкой доказательствам на правильность выводов суда о виновности осужденного в содеянном - не влияет.

Отсутствие в протоколе проверки показаний на месте от <дата> показаний ФИО2 по событиям от <дата>, о чем указывается в жалобе осужденным, не ставит под сомнение законность и обоснованность судебного решения и вывода о виновности ФИО2 в совершении инкриминируемых преступлений. Неполнота судебного или предварительного следствия в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом (ст.389.15 УПК РФ) не является основанием отмены или изменения приговора. Свои выводы суд основывал лишь на тех доказательствах, которые исследованы в судебном заседании (ч.3 ст.240 УПК РФ), которые обоснованно признал достаточными для разрешения данного уголовного дела по существу.

Доводы жалобы ФИО2 о том, что он дважды осужден за одно и то же деяние – кражу сотового телефона из квартиры ФИО9 несостоятельны. Как усматривается из приговора от 01 сентября 2015 г. ФИО2 осужден за кражу сотового телефона «<...>» стоимостью <...> рублей принадлежащего ФИО9, которое совершено <дата>, между тем, сотовый телефон «<...>», принадлежащий ФИО3 был похищен осужденным из квартиры ФИО9<дата>

Требования ст.14 УПК РФ судом не нарушены. Все материалы дела судом исследованы всесторонне, полно и объективно.

Как следует из протокола судебного заседания, председательствующий выполнял требования ст.ст. 15 и 243 УПК РФ по обеспечению состязательности и равноправия сторон. В протоколе судебного заседания отражены ходатайства как стороны обвинения, так и стороны защиты. Все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями процессуального закона. Необоснованных отказов в удовлетворении заявленных ходатайств не имелось. Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ, а доводы жалобы осужденного о том, что судом не были вызваны дополнительные свидетели и не истребованы дополнительные доказательства, суд апелляционной инстанции считает голословными.

Несостоятельны также и доводы жалобы осужденного о том, что судом не была истребована видеозапись снятия денежных средств из банкомата, поскольку как усматривается из ответа ПАО «Сбербанк России», предоставление видеоматериалов с камеры видеонаблюдения банкомата не представляется возможным в виду истечения срока хранения видеозаписей (т.№, л.д.№).

Из материалов уголовного дела усматривается, что следователем, а впоследствии судом согласно ст.50, п.8 ч.1 ст. 51 УПК РФ ФИО2 был назначен защитник - адвокат ФИО11, который осуществлял его защиту на предварительном следствии и в четырех судебных заседаниях. В последующем, с письменного согласия ФИО2, его защиту осуществляла адвокат Грищенко А.А., от услуг которых ФИО2 не отказывался. Поскольку закон не предусматривает права выбирать конкретного адвоката, который должен быть назначен для осуществления защиты, право на защиту подсудимого в связи с заменой адвоката нарушено не было.

При назначении ФИО2 наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

С учетом данных о личности осужденного и всех обстоятельств уголовного дела, суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для назначения ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с приведением мотивов принятого решения.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов для отмены приговора, в том числе по доводам жалоб осужденного и его защитника, суд второй инстанции не усматривает. Вместе с тем, заслуживают внимания доводы апелляционного представления об изменении решения суда на основании п.3 ст. 389.15, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

В силу ч.2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

В соответствии с ч.3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

Между тем, судом при назначении наказания ФИО2 указанные требования закона не соблюдены.

Как видно из приговора, суд признал обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному по обоим эпизодам преступлений - явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений (п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ), участие ФИО2 в боевых действиях и наличие государственной награды (ч.2 ст.61 УК РФ), отягчающим – рецидив преступлений (п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ).

В связи с чем, при назначении наказания суд должен был учитывать правила назначения наказания, предусмотренные ч.3 ст.68 УК РФ.

Как видно из приговора, за преступление, предусмотренное п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ суд назначил ФИО2 наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, то есть фактически применил правила ч.3 ст.68 УК РФ. Данное наказание является справедливым и усилению, вопреки доводам апелляционного представления, не подлежит.

Вместе с тем, суд второй инстанции с учетом положений ч.3 ст.68 УК РФ, которые не обязывают суд в каждом случае при установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ, назначать наказание менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, считает необходимым смягчить назначенное ФИО2 наказание по ч.1 ст. 158 УК РФ, а также по совокупности преступлений.

Оснований для применения положений ст.64, 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции не находит.

Согласно постановлению от <дата>, следователем ФИО12 из средств федерального бюджета РФ произведено вознаграждение адвокату ФИО11 за осуществление защиты обвиняемого ФИО2 на предварительном следствии (т.№, л.д.№). В суде второй инстанции ФИО2 не возражал против взыскания с него процессуальных издержек, связанных с вознаграждением адвоката ФИО11 в размере 1650 рублей за оказание ему юридической помощи в уголовном судопроизводстве. Оснований, предусмотренных ч.6 ст.132 УПК РФ, для освобождения ФИО2 полностью или частично от возмещения процессуальных издержек не имеется, осужденный трудоспособен, инвалидности не имеет.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционного представления о дополнении резолютивной части решения суда о взыскании с осужденного ФИО2 в доход федерального бюджета Российской Федерации судебных издержек в сумме 1650 рублей, выплаченных защитнику ФИО11, подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

Апелляционное представление прокурора Железнодорожного района г. Орла Ничипорчука В.Н. удовлетворить частично.

Приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 21 января 2016 г. в отношении ФИО2 ФИО1 изменить, исключить ссылку на назначение наказания по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, смягчить назначенное ФИО2 наказание по ч.1 ст.158 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных за преступления, предусмотренные ч.1 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, окончательно ФИО2 назначить 1(один) год 11 (одиннадцать) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Дополнить резолютивную часть о взыскании с осужденного ФИО2 ФИО1 в доход федерального бюджета Российской Федерации процессуальных издержек в размере 1650 рублей.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора Железнодорожного района г. Орла Ничипорчука В.Н., апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и адвоката Грищенко А.А. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий