Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката С.М.С. в интересах осужденного ФИО2 на приговор Моршанского районного суда Тамбовской области от 20 января 2021 года, которым

ФИО2, *** года рождения, уроженец ***, судимый *** по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

осужден по ч.1 ст. 159.1 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% из заработной платы осужденного ежемесячно в доход государства, по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69, ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 1 году 10 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сесина М.В., выступления осужденного ФИО2, участие которого в судебном заседании обеспечено посредством использования систем видеоконференц-связи, адвоката Зайцева О.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокуроров Грязновой Е.А., ФИО1, находившей приговор суда подлежащим изменению, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО2 признан виновным в мошенничестве в сфере кредитования, а также в краже чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, совершенных в *** в *** при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат С.М.С. в интересах осужденного ФИО2 находит приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что приговор вынесен без оценки доводов защиты, основан на противоречивых доказательствах. По ходатайству защиты в суде не был допрошен свидетель З.А.С., показания которого могли повлиять на выводы суда в виновности ФИО2 в мошенничестве. В представленном суду заявлении ФИО2 об увольнении цвет чернил текста и даты отличается, а сам осужденный подтвердил факт написания заявления, отрицая при этом указание в заявлении даты его составления. Считает, что судом необоснованно отказано в проведении по данному факту почерковедческой экспертизы. Указывает, что объективных доказательств совершения ФИО2 кражи не имеется. На записях с камер видеонаблюдения видно, что в магазине находятся 3 мужчин, каждый из которых самостоятельно приобретает и рассматривает товар, ФИО2 периодически берет товар с полки, после чего кладет его обратно, в связи с чем невозможно установить что именно осужденный брал. Как видно на видеозаписи ФИО2 расплатился за приобретенный товар в кассе, после чего покинул магазин. ФИО2 не был задержан, при нем не было обнаружено похищенного. В ходе следствия ревизия в магазине не производилась, а приобщенный к делу акт по мнению автора жалобы не является документом и доказательством. Следствием не установлены и не допрошены в суде лица, проводившие ревизию. Суду не были представлены сведения о лицах, проводивших ревизию ООО «***», что свидетельствует о том, что ревизия не была проведена надлежащим образом. Список товаров, указанных в товарно-транспортной накладной потерпевшего, отличается от списка в первоначальном заявлении, не идентичны суммы в заявлении и накладной, не установлен фактический ущерб, причиненный ООО «***», который может быть определен лишь судебной бухгалтерской экспертизой в магазине «***». Ссылается на несоблюдение правил проведения инвентаризаций, положений по ведению бухгалтерского учета и отчетности. Просит обвинительный приговор в отношении ФИО2 отменить, вынести оправдательный приговор.

Государственный обвинитель Б.М.В. в возражениях находит доводы жалобы не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осуждённого в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, в том числе: признательными показаниями ФИО2, данными им в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого, о совершении им кражи продуктов питания из магазина «***», действиях его и других соучастников преступления об оказании ими друг-другу содействия в хищении товаров из указанного магазина; показаниями свидетеля А.Ю.В. об обстоятельствах кражи товаров из магазина; показаниями свидетеля З.С.С. об изъятии в магазине «***» видеозаписей камер видеонаблюдения, на которых зафиксирован факт совершения кражи ФИО2 с другими соучастниками преступления; показаниями представителя потерпевшего ООО «***» (магазин «***») Т.А.Н. о проведении локальной инвентаризации отдельной группы товаров с целью установления материального ущерба, причиненного хищением; заявлением директора магазина «***» А.Ю.В. о хищении продуктов питания; протоколом осмотра места происшествия – магазина «***», откуда изъяты видеозаписи камер видеонаблюдения; протоколом осмотра предметов – изъятых видеозаписей, подтверждающих совершение кражи продуктов питания ФИО2 совместно с соучастниками преступления; информацией ООО «***» о стоимости и видах похищенных в магазине «***» продуктов питания; показаниями представителя потерпевшего ООО МКК «***» Х.В.А. о получении ФИО2, указавшим не соответствующие действительности сведения о месте своей работы – ИП «С.И.А.» и заработной плате в сумме *** рублей, микрозайма в сумме *** рублей, который возвращен не был; показаниями свидетелей С.Ю.А., В.А.А., трудовым договором и приказом ИП «С.Ю.А.», свидетельствующих о том, что ФИО2 на момент оформления договора займа не имел указанных им места работы и заработка.

Эти и другие приведенные в приговоре доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. При этом суд указал, почему он одни доказательства принимает, а другие отвергает.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции не имеется.

Безосновательны доводы апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отказывал в удовлетворении ходатайств защиты, в том числе о проведении почерковедческой и бухгалтерской экспертиз, о допросе в качестве свидетелей З.А.С., лиц, проводивших ревизию в магазине ООО «***» («***»).

Все ходатайства сторон в судебном заседании были рассмотрены, по ним приняты соответствующие мотивированные решения, отраженные как в протоколе судебного заседания, так и в отдельных процессуальных документах, когда это было необходимо в соответствии с положениями ч. 2 ст. 256 УПК РФ. Обоснованный отказ в удовлетворении ходатайств, заявленных стороной защиты, как и оценка доказательств не в пользу защиты, не могут рассматриваться как обстоятельство, свидетельствующее о необъективности и предвзятости суда.

Доводы, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе, осужденного о том, что на момент оформления договора займа в ООО МКК «***» ФИО2 осуществлял трудовую деятельность у ИП «С.Ю.А.», что кражу группой лиц по предварительному сговору он не совершал, о непроведении в магазине ревизии, неустановлении вида и стоимости похищенной продукции, проверялись в судебном заседании, получили оценку в приговоре суда и обоснованно признаны несостоятельными, с чем соглашается суд апелляционной инстанции. Эти доводы опровергаются совокупностью добытых органами следствия и исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показаниями свидетелей С.Ю.А., В.А.А., Х.В.А., А.Ю.В., Т.А.Н., оглашенными в судебном заседании показаниями ФИО2, данными им в ходе предварительного следствия, приказом ИП «С.Ю.А.» об увольнении ФИО2 ***, содержанием просмотренной в судебном заседании видеозаписи камер видеонаблюдения магазина ООО «***» («***»), предоставленной ООО «***» информацией о видах и стоимости похищенных продуктов питания.

Доводы о несоответствии в заявлении ФИО2 об увольнении цвета чернил текста и даты, не опровергает выводов суда о том, что на момент обращения последнего за получением микрозайма в ООО МКК «***» в указанном им месте работы - ИП «С.Ю.А.» он трудоустроен не был. Следует отметить, что при допросе в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого ФИО2, показания которого были оглашены в суде первой инстанции на основании ст. 276 УПК РФ, сообщил, что подал заявление об увольнении его по собственному желанию из ИП «С.Ю.А.» ***

Безосновательны и доводы апелляционной жалобы о неустановлении размера причиненного ООО «***» кражей имущественного ущерба, который по утверждению автора жалобы может быть установлен лишь бухгалтерской судебной экспертизой. Согласно показаниям представителя потерпевшего ООО «***» Т.А.Н. и свидетеля А.Ю.В. в магазине «***» была проведена локальная инвентаризация-ревизия отдельной группы товаров, в ходе которой установлены вид и стоимость похищенного. Сведения о видах похищенных продуктов питания и их стоимости, установленные проведенной ревизией, предоставлены директором магазина «***» ООО «***» А.Ю.В. по запросу следственных органов, оснований не доверять этим данным и для признания их недопустимыми доказательствами в соответствии со ст. 75 УПК РФ не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы не подлежащими удовлетворению.

Юридическая оценка действиям ФИО2 дана правильная.

***

Так, при назначении наказания ФИО2 суд учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие у него на иждивении малолетней дочери, явку с повинной по каждому преступлению.

Вместе с тем, суд обоснованно признал в качестве отягчающего обстоятельства в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений.

Возможность применения положений ч. 6 ст. 15, ч.3 ст. 68, ст. 53.1, 64, 73 УК РФ при назначении наказания суд первой инстанции обсудил и обоснованно не нашел для этого оснований.

Все имеющие существенное значение обстоятельства, которые были известны суду при постановлении приговора, были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания.

Доводы осужденного о беременности его жены, о чем с его слов стало известно после вынесения приговора, и о находящейся на его иждивении 99-летней парализованной бабушки объективными, достоверными доказательствами не подтверждены и не являются основанием к смягчению наказания.

Вид исправительного учреждения осуждённому судом определён в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор указанным требованиям закона отвечает не в полной мере.

Как следует из материалов уголовного дела, суд в обоснование своего вывода о виновности ФИО2 в совершении кражи сослался в приговоре на показания допрошенного в качестве свидетеля оперуполномоченного ОУР МО МВД России «Моршанский» З.С.С. об обстоятельствах совершенной ФИО2 с другими соучастниками преступлений кражи, ставших ему известными со слов последних при их опросе в ходе проведения проверки по факту хищения продуктов питания из магазина «***».

Вместе с тем по смыслу закона оперуполномоченный может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении ***-О от ***, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, оперативного сотрудника о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что показания свидетеля З.С.С. относительно сведений, которые ему стали известны из бесед с ФИО2 и И.С.А. в отсутствие их защитников, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Вместе с тем, исключение указанных доказательств не повлияло на правильность выводов суда о достаточности уличающих доказательств виновности ФИО2 в совершенном преступлении.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Между тем, указав в приговоре о том, что наказание ФИО2 должно быть назначено с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, суд в нарушение этих требований назначил ему по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ не наиболее строгий вид наказания, предусмотренный санкцией ч. 1 ст. 159.1 УК РФ. При этом оснований для применения ст. 64 УК РФ судом не установлено.

В силу ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего.

При отсутствии апелляционного представления прокурора и апелляционной жалобы потерпевшего у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для изменения не соответствующего положениям ч. 2 ст. 68 УК РФ вида назначенного ФИО2 по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ вида наказания, поскольку положение осужденного этим ухудшится.

Кроме того, суд указал о назначении окончательного наказания ФИО2 на основании ч. 2 ст. 69, ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, однако при этом фактически с учетом предусмотренного ст. 71 УК РФ порядка определения сроков наказания при сложении наказаний применил принцип полного сложения наказаний.

Вместе с тем, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности по истечении двух лет после совершения преступления небольшой тяжести. Срок давности исчисляется со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу.

Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.1 УК РФ, по которой осужден ФИО2, отнесено уголовным законом к категории преступлений небольшой тяжести.

Таким образом, за совершенное ФИО2 *** преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.1 УК РФ, после вынесения приговора и до рассмотрения дела в апелляционной инстанции истек предусмотренный ст. 78 УК РФ двухгодичный срок давности уголовного преследования, в связи с чем, уголовное преследование за указанное преступление подлежит прекращению на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Моршанского районного суда Тамбовской области от 20 января 2021 года в отношении ФИО2 в части его осуждения по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Этот же приговор в отношении ФИО2 изменить:

-исключить из числа доказательств виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, показания свидетеля З.С.С. в части сведений о признании ФИО2 и И.С.А. совершение хищения;

-исключить из резолютивной части приговора указание о назначении ФИО2 наказания на основании ч. 2 ст. 69, ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-считать ФИО2 осужденным данным приговором по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции. Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий