Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании 17 ноября 2017 г. уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осуждённого Гмырина В.А. – адвоката Шерипова С.А., апелляционному представлению заместителя прокурора г.Волжского Волгоградской области Андреева М.С. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 13 сентября 2017 г., в соответствии с которым

Гмырин В.А., <.......>,

осуждён по ч.1 ст.199 УК РФ (в редакции Федерального закона №325 от 3 июля 2016 г.) к штрафу в размере 290000 рублей.

С Гмырина В.А. в пользу Российской Федерации в лице ИФНС России по г.Волжскому Волгоградской области в счет возмещения ущерба, причиненного в результате преступления, взыскано 6509230 (шесть миллионов пятьсот девять тысяч двести тридцать) рублей.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств, вопрос о мере пресечения.

Доложив материалы дела, выслушав осуждённого Гмырина В.А., его защитника – адвоката Шерипова С.А., поддержавших апелляционную жалобу и настаивавших на отмене приговора, представителя потерпевшего – ФИО1, просившего апелляционную жалобу защитника осуждённого и апелляционное представление прокурора оставить без удовлетворения, а приговор – без изменения, мнение прокурора Найды Н.В., не поддержавшей апелляционное представление и полагавшей, что приговор является законным и обоснованным, отмене, изменению не подлежит, суд

УСТАНОВИЛ:

по приговору Гмырин В.А. осуждён за уклонение от уплаты налогов с организации – <.......> путём включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений о финансово-хозяйственной деятельности с <.......>, <.......> и <.......>», ввиду этого необоснованного применения налоговых вычетов по НДС - на сумму 6509230 рублей, что составляет 50,83 % от общей суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет за указанный период, то есть в крупном размере.

В судебном заседании Гмырин В.А. вину в инкриминируемом деянии не признал, утверждал, что финансово-хозяйственная деятельность <.......>, директором которого является он, с контрагентами <.......>», <.......> и <.......>» была не фиктивной, а реальной.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого – адвокат Шерипов С.А. настаивает на том, что приговор постановлен при существенном нарушении уголовно-процессуального закона и неправильном применении уголовного закона, выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, автор апелляционной жалобы называет следующее:

- суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о прекращении уголовного дела по реабилитирующим основаниям, тогда как основания для этого имелись. Данное уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ по признакам ч.1 ст.199 УК РФ - за уклонение от уплаты налога на общую сумму 3698882 руб. С учётом изменений, внесённых в п.1 примечаний к ст.199 УК РФ Федеральным Законом №325-ФЗ от 3 июля 2016 г. «О внесении изменений в УК РФ и УПК РФ» и положений ст.10 УК РФ полагает, что деяние, по которому возбуждено уголовное дело, состава преступления не образует. Уголовные дела № <...> и № <...> были возбуждены незаконно, незаконно соединены в одно производство;

- судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении недопустимых доказательств: протокола осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, изъятых в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ в офисе <.......>, и постановления о приобщении указанных документов в качестве вещественных доказательств со ссылкой на ФЗ №250 и указанием на то, что норма ст.81.1 УПК РФ подлежит применению с ДД.ММ.ГГГГ;

- уголовное дело № <...> по постановлению от ДД.ММ.ГГГГ было возбуждено с нарушением требований ч.2. ст.50 Конституции РФ, п.1 ч.4 ст. 46 УПК РФ, поскольку Гмырин В.А. не был уведомлен о возбуждении в отношении него уголовного дела, был ознакомлен с постановлением только после окончания следственных действий при ознакомлении с материалами дела, не мог получить копию постановления о возбуждении дела и дать свои пояснения. Кроме того, органом следствия был принят временной период и финансово-хозяйственные отношения, по которым уже проводилась проверка, а именно 3 квартал 2013 г., 1, 2, 3 и 4 кварталы 2014 г. по взаимоотношениям с <.......>, <.......>, <.......> и ранее было возбуждено уголовное дело № <...>, то есть Гмырин В.А. по данным периодам уже был привлечён к уголовной ответственности и повторное привлечение по тем же основаниям является прямым нарушением норм УК РФ. Кроме того, преступления, предусмотренные ст.ст. 198-199 УК РФ, являются длящимися. Исходя из обстоятельств инкриминируемого преступления, у стороны обвинения отсутствуют претензии к Гмырину В.А. по факту неуплаты НДС за 1 и 2 кварталы 2015 г. Таким образом, действия Гмырина В.А. нельзя квалифицировать как единое длящееся преступление, а следовало разграничить периоды 3 квартал 2013 г. по 4 квартал 2014 г. и 3-4 кварталы 2015 г., как самостоятельные деяния. Судом данное обстоятельство оставлено без внимания;

- акт выездной налоговой проверки № <...> от ДД.ММ.ГГГГ (том 11, л.д. 131-198), - решение ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 11, л.д. 199-250; том 12, л.д. 1-15), противоречат заключению по исследованию документов в отношении <.......>, проведённому специалистом-ревизором отдела № 4 УЭБ и ПК ГУ МВД России по Волгоградской области в части размера неуплаченных сумм НДС, а потому с учётом положений ст.ст. 87, 88 УПК РФ эти доказательства не могут быть признаны допустимыми; исходя из акта выездной налоговой проверки № <...> от ДД.ММ.ГГГГ и решения № <...> о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от ДД.ММ.ГГГГ, с <.......> не исчислен и не уплачен НДС за 2 квартал 2014 г. в сумме 302035 руб. Однако из указанного заключения специалиста-ревизора следует, что за тот же налоговый период с <.......>» не исчислен и не уплачен НДС в размере 576610 руб., что на 274575 руб. больше сумы указанной в решении налогового органа. Кроме того, в тексте обвинительного заключения указано, что сумма НДС за 3 квартал 2015 г., исходя из счетов-фактур выставленных от имени <.......>», составила 545339 руб., но далее сумма НДС за указанный период искажена и в итоге составила 545399 руб. Данные противоречия в ходе предварительного следствия не устранены, что противоречит нормам УПК РФ и нарушает право подсудимого на защиту, хотя сторона защиты заявляла ходатайство на предварительном следствии о проведении налоговой экспертизы, но ей необоснованно было в этом отказано. С учётом этих обстоятельств полагает, что сумма ущерба стороной обвинения не установлена. При неустановленной сумме ущерба удовлетворение гражданского иска является нарушением норм УПК РФ;

- заключение специалиста-ревизора отдела № 4 УЭБ и ПК ГУ МВД России по Волгоградской области от ДД.ММ.ГГГГ, положенное в основу выводов о виновности Гмырина В.А. в приговоре, не является допустимым доказательством также ввиду того, что сторона защиты при направлении материалов дела на исследование данному специалисту не была уведомлена об этом, не имела возможности поставить перед специалистом свои вопросы, предоставить необходимые документы, чем было нарушено право осуждённого на защиту.

Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, по мнению автора апелляционной жалобы, заключается в следующем:

- в приговоре суд установил, что Гмырин В.А., имея умысел на уклонение от уплаты налогов, в начале августа 2013 г. получил реквизиты и светокопии учредительных документов <.......>», <.......>», <.......>», используя которые в период с августа 2013 г. по декабрь 2015 г. изготавливал заведомо подложные первичные документы бухгалтерского учета: договора субподряда, счета-фактуры, акты выполненных работ». Между тем, ни одно из доказательств не подтверждает данные обстоятельства. Стороной обвинения не указано, каким образом Гмырин В.А. изготавливал якобы поддельные документы, по делу не проведены почерковедческие и технико-криминалистические экспертизы, никто из свидетелей не указывает на Гмырина В.А., как на лицо, изготовившее данные документы, никто из свидетелей не указывает, что передавал Гмырину В.А. реквизиты и светокопии документов. Следовательно, данные выводы суда основаны на предположениях, домыслах и догадках, не подтверждаются материалами дела и не могут быть положены в основу обвинения на основании ст. 75 УПК РФ;

- свидетель обвинения директор <.......>» ФИО9 суду пояснила, что заключала договоры подрядных работ с <.......>», работы выполнялись силами третьих организаций, в том числе <.......>», что соответствовало условиям договора подряда. Также указала, что <.......>» выставляло счета-фактуры на оплату и получало денежные средства на свой расчетный счет. Суд исказил показания ФИО9 в приговоре, указав, что финансово-хозяйственные отношения носили фиктивный характер, и работы <.......>» не выполняло;

- также из материалов дела не следует, что денежные средства по указанию Гмырина В.А. кому-то далее перечислялись, либо возвращались обратно Гмырину В.А., контрагенты <.......>» являются самостоятельными юридическими лицами, и, каким образом, на каком основании Гмырин В.А. давал им какие-то указания по финансовым операциям, ни следствием, ни судом не разъяснено, доказательств этому в деле нет;

- свидетели обвинения ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО15, ФИО16, ФИО24 пояснили, что, помимо работников <.......>», на объектах работали работники иных организаций. Следствием и судом не были установлены те организации, которые со слов свидетелей осуществляли работы на объектах, следовательно, выводы в приговоре о том, что <.......>», <.......>», <.......>», <.......>», <.......>» работы на данных объектах не выполняли, являются необоснованными;

- свидетель стороны обвинения ФИО2 прямо указала, что у нее в бригаде работали работники <.......>», но следователь ее показания исказил, не внес ее показания в протокол допроса, оказывал на неё психологическое давление, угрожая привлечением к уголовной ответственности. Суд не принял показания ФИО2 и объяснил это тем, что она желает улучшить положение Гмырина В.А. Однако на каком основании суд пришёл к такому выводу, в приговоре не указано;

- свидетель обвинения ФИО3 - представитель заказчика <.......>» в суде показал, что по условиям договора <.......> имело право привлекать субподрядные организации. Он знал о привлечении субподрядных организаций, но, какие именно организации субподрядчики работали не объекте, ему не известно;

- свидетели стороны защиты ФИО4, ФИО5, ФИО6. ФИО7, ФИО8 подтвердили, что на объектах присутствовали субподрядные организации, более того ФИО8 прямо указал, что работал от <.......>», ФИО7 показал что работал от <.......>». Судом показания этих свидетелей либо искажены в приговоре, либо безосновательно отвергнуты;

- в судебном заседании из показаний руководителей <.......>», <.......>» было установлено, что за период 2013-2015 г.г. налоговым органом проводилась проверка их деятельности, претензий к ним не заявлено. Это противоречит тому, что по поводу хозяйственной деятельности с этими же контрагентами у налогового органа появились претензии к <.......>».

Ссылаясь на п.17 Постановления Пленума ВС РФ № 55 от 29 ноября 2016 г., ст. 7 УПК РФ просит приговор отменить, постановить по делу в отношении Гмырина В.А. новый оправдательный приговор.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Волжский Волгоградской области Андреев М.С. утверждает, что судом неправильно применён уголовный закон. Обоснованно признав Гмырина В.А. виновным в совершении инкриминируемого деяния, суд неправильно указал редакцию ч.1 ст.199 УК РФ. Преступление было совершено Гмыриным В.А. в период с 4 квартала 2013 г. по 4 квартал 2015 г. действующая редакция ч.1 ст.199 УК РФ от 29 июля 2017 г. положение осуждённого не улучшает.

Просит приговор изменить, квалифицировать действия Гмырина В.А. по ч.1 ст.199 УК РФ в редакции Федеральных законов №26-ФЗ от 7 марта 2011 г. и №42-ФЗ от 7 декабря 2011 г.

Проверив материалы дела, обсудив апелляционную жалобу защитника осуждённого и апелляционное представление прокурора, суд приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признаётся таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности Гмырина В.А. в инкриминируемом преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, основаны на доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных судом.

Так, из исследованных судом заявления о государственной регистрации юридического лица <.......>», решения № <...> учредителя <.......> от ДД.ММ.ГГГГ, устава <.......>», утвержденного решением № <...> учредителя общества от ДД.ММ.ГГГГ, и последующих уставов Общества, решению о государственной регистрации юридического лица от ДД.ММ.ГГГГ, копии свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе, следует, что в 2007 году по инициативе Гмырина В.А. было создано <.......>», его учредителем и единственным руководителем до настоящего времени является Гмырин В.А.

Согласно налоговым декларациям <.......> подавало в налоговый орган налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость: за 4 квартал 2013 г.- на сумму 814600 рублей (при этом общая сумма НДС составила 5209445 рублей, из них сумма налога, заявленная к вычету - 4394845 рублей), за 1 квартал 2014 г. – на сумму 115527 рублей (при этом общая сумма НДС составила 1289820 рублей, сумма налога, заявленная к вычету - 1174293 рубля), за 2 квартал 2014 г. – на сумму 376903 рубля (при этом общая сумма НДС составила 1254162 рубля, а сумма налога, заявленная вычету - 877259 рублей), за 3 квартал 2014 г. – на сумму 689914 рублей (при этом общая сумма НДС составила 5993247 рублей, а сумма налога, заявленная к вычету - 5303333 рубля), за 3 квартал 2014 г. – на сумму 708171 рубль (при этом общая сумма НДС составила 5993247 рублей, а сумма налога, заявленная к вычету, - 5285076 рублей), за 4 квартал 2014 г. – на сумму 1758825 рублей (при этом общая сумма НДС составила 9023270 рублей, а сумма налога, заявленная к вычету, - 7264445 рублей, за 4 квартал 2014 г. – на сумму 1764645 рублей (при этом общая сумма НДС составила 9023270 рублей, а сумма налога, заявленная к вычету - 7258625 рублей, за 3 квартал 2015 г. – на сумму 302910 рублей (при этом общая сумма НДС составила 2464918 рублей, а сумма налога, заявленная к вычету, - 2162008 рублей), и за 4 квартал 2015 г. – на сумму 1656244 рубля (при этом общая сумма НДС составила 7908086 рублей, а сумма налога, заявленная к вычету, - 6251842 рубля). Все указанные декларации заверены электронно-цифровой подписью директора общества Гмырина В.А.

Представитель потерпевшего - ИФНС России по городу Волжскому Волгоградской области – ФИО10 суду пояснил, что налоговым органом в отношении <.......> была проведена выездная налоговая проверка, в результате которой было установлено, что <.......>» в период с 2012 года по 2014 год, выполняя работы по капитальному ремонту на строительных объектах, где заказчиками выступали: <.......>»; <.......>; <.......>»; <.......>», а также на объекте по реконструкции детского сада, расположенном по адресу: <адрес>, где заказчиком выступало <.......> заключало фиктивные договоры с <.......>», <.......>», <.......>», которых якобы привлекало для выполнения субподрядных работ, однако все работы выполняло своими силами. Фиктивные договоры с указанными контрагентами заключались с целью получения налоговых вычетов по НДС и уменьшению размера налогов, подлежащих уплате в бюджет. В результате неправомерного применения налоговых вычетов по НДС по фиктивным договорам с <.......>», <.......>», <.......>» <.......>» не исчислены и не уплачены в бюджет Российской Федерации налоги в крупном размере. В ходе налоговой проверки исследовались документы, допрашивались свидетели, проводился анализ движения денежных средств.

Из исследованных судом первой инстанции акта выездной налоговой проверки № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, проведенной ИФНС России по городу Волжскому Волгоградской области, а также решения ИФНС России по городу Волжскому Волгоградской области № <...> о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от ДД.ММ.ГГГГ следует, что налоговым органом анализировались финансово-хозяйственные отношения <.......>» с контрагентами <.......>», <.......>», <.......>» и установлено, что заключенные договора являются фиктивными. К такому выводу налоговый орган пришёл на основании показаний руководителя <.......>» - ФИО11, который был допрошен налоговым органом и показал, что финансово-хозяйственная деятельность с <.......> была фиктивной, работы по подписанным договорам не выполнялись, ООО было зарегистрировано им по просьбе знакомого. Также данные выводы налоговым органом были сделаны на основании анализа деятельности <.......>», <.......>», <.......>», у которых отсутствуют складские помещения, транспортные средства и персонал, чтобы исполнить договоры, подписанные с <.......>», данными юридическими лицами не производились платежи, присущие любой хозяйственной деятельности, такие как за аренду помещений, транспорта, коммунальные услуги, за электроэнергию, связь, платежи по выдаче заработной платы, денежные средства, поступившие на счета данных организаций, обналичивались.

Свидетель ФИО12 – руководитель <.......>» и свидетель ФИО9 – руководитель <.......>» в ходе предварительного следствия также показали, что в 2013 г. каждый из них согласился оказать транзитные услуги по перечислению денежных средств для <.......>», и в течение 2013 - 2015 г.г. на расчетные счета <.......>» и <.......>» перечислялись денежные средства от <.......>», которые ими в дальнейшем в полном объеме перечислялись в адрес тех контрагентов, чьи реквизиты им предоставлялись <.......>». Работ и услуг для <.......>» в период 2013-2015 г.г. <.......>» и <.......>» не выполнялось. ФИО12 договоров и документов бухгалтерской отчетности с <.......>» не подписывал, ФИО9 регулярно от имении <.......>» подписывала договоры, акты выполненных работ и затрат, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры, которые ей передавал представитель <.......>».

Из заключения специалиста-ревизора отдела № <...> УЭБ и ПК ГУ МВД России по Волгоградской области следует, что директором <.......>» Гмыриным В.А. в нарушение п.п. 2,5,6 п.5 ст.169, п.1 и 2 ст.171, п.1 ст.172, п.1 ст.173, п.1 ст.174 НК РФ, с <.......>» в результате заключения фиктивных договоров с <.......>», <.......>», <.......>» за налоговый период 4 квартал 2013 г по 4 квартал 2015 г. не уплачен НДС в сумме 6509230 рублей, в том числе за 4 квартал 2013 г. - 1055593 рубля, за 1 квартал 2014 г. - 288000 рублей, за 2 квартал 2014 г. -576610 рублей; за 3 квартал 2014 г. - 855949 рублей, за 4 квартал 2014 г. - 2730052 рубля; за 3 квартал 2015 г. - 545399 рублей, за 4 квартал 2015 г. – 457627 рублей, что составляет 50,83 % от общей суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет за указанный период, то есть в крупном размере.

Вопреки утверждению защитника осуждённого в апелляционной жалобе, оснований не доверять данному заключению специалиста не имеется, так как оно выполнено по поручению следователя, в производстве которого находилось уголовное дело, лицом, имеющим специальное образование и соответствующий опыт работы, заинтересованности специалиста по делу не установлено.

То, что определённый специалистом размер неуплаты <.......>» НДС не соответствует размеру неуплаченного НДС, определённому налоговым органом в ходе налоговой проверки, объясняется тем, что налоговым органом проверялась деятельность <.......>» за другой налоговый период. Кроме того, специалистом-ревизором учтены платёжные документы, указанные в книге покупок <.......>», которые не учитывались при проведении налоговой проверки. Из указанного выше акта налоговой проверки следует, что налоговому органу были представлены не все счета-фактуры, отражённые в книге закупок.

В соответствии с ч.3 ст. 80 УПК РФ заключением специалиста является представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.

Правила получения такого доказательства, предусмотренные Уголовно-процессуальным законом, не аналогичны правилам, предусмотренным для получения заключения эксперта (ст.195-198 УПК РФ). В том числе, УПК РФ не предусматривает обязанности органа предварительного следствия ознакомить обвиняемого (подозреваемого) с решением о привлечении по уголовному делу специалиста.

В связи с этим доводы защитника в апелляционной жалобе о том, что следователь, не ознакомив обвиняемого с решением о направлении дела специалисту-ревизору, лишил Гмырина В.А. возможности задать специалисту свои вопросы, расцениваются как несостоятельные. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что специалист-ревизор ФИО13, выполнивший оспариваемое стороной защиты заключение, был допрошен судом первой инстанции, и сторона защиты имела возможность задать специалисту вопросы, ходатайствовать перед судом о получении письменного заключения специалиста по ним. В судебном заседании апелляционной инстанции защитник осуждённого также не назвал вопросов, на которые, по его мнению, необходимо было получение письменного заключения специалиста-ревизора. Доводы защитника в этой части сводятся к тому, что заключение выполнено ревизором без встречной проверки контрагентов <.......> - <.......>», <.......>», <.......>, то есть к оспариванию по существу данного доказательства.

Из показаний свидетелей ФИО14ФИО15 (прораба <.......>»), ФИО16 (начальника участка <.......>»), ФИО17 (электромонтёра <.......>» на объекте по реконструкции детского сада по адресу: <адрес>). ФИО18 (производителя работ <.......> на объекте по реконструкции жилого помещения по адресу: <адрес>) и других сотрудников <.......>, непосредственно участвовавших в производстве работ на строительных объектах, следует, что организации <.......>», <.......>» и <.......>» им незнакомы, они не видели, чтобы работники этих организаций участвовали в производстве работ <.......>».

Имея эти и иные приведённые в приговоре доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о виновности Гмырина В.А. в инкриминируемом деянии и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст.199 УК РФ, как уклонение от уплаты налогов с организации путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере (в редакции Федерального закона № 325 от 03 июля 2016 года).

Утверждение адвоката в апелляционной жалобе о недоказанности вины Гмырина В.А. объективно опровергаются указанными и раскрытыми в приговоре доказательствами, они согласуются между собой, оснований им не доверять не имеется. Показания свидетеля ФИО9, данные на предварительном следствии, а также иных свидетелей в приговоре приведены правильно, им дана верная правовая оценка.

Доказательств тому, что в ходе предварительного следствия на свидетелей оказывалось давление в целях дачи уличающих Гмырина В.А. показаний, не имеется, утверждение защитника об этом голословно. Протоколы допроса свидетелями ФИО12, ФИО9 и другими подписаны без замечаний, допрошенные лица с жалобами на действия сотрудников правоохранительных органов не обращались. Кроме того, показания ФИО12, ФИО9, ФИО11 (последние даны налоговому органу), объективно подтверждаются анализом хозяйственной деятельности <.......>», <.......>», <.......>», приведённому в указанных выше акте и решении налогового органа.

Вопреки доводам автора апелляционной жалобы ни один из свидетелей, в том числе допрошенных судом по инициативе стороны защиты, не подтвердил, что работы, указанные в договорах субподряда между <.......>» - <.......>», <.......>» - <.......>», <.......>» - <.......>, выполнены <.......>», <.......>» и <.......>».

То обстоятельство, что налоговым органом не заявлено налоговых претензий к <.......>», <.......>» и <.......>» по поводу их финансово-хозяйственной деятельности, выводов суда о виновности Гмырина В.А. в инкриминируемом деянии не опровергает, об отсутствии события преступления не свидетельствует. Претензии налогового органа и уголовное преследование в отношении Гмырина В.А. возбуждены в связи с представлением им от <.......>», а не иными лицами – руководителями <.......>», ООО «Стандарт» и <.......>» в налоговый орган заведомо ложных сведений о финансово-хозяйственной деятельности в целях уклонения от уплаты НДС. Соблюдение обязательств по уплате налога иными лицами предметом исследования по настоящему уголовному делу не является.

Поскольку было установлено, что финансово-хозяйственная деятельность <.......>» с <.......>», <.......> и <.......>» являлась фиктивной, суд верно установил и указал в приговоре, что Гмырин В.А. при помощи реквизитов и светокопий учредительных документов <.......>», <.......>», <.......>», использовал заведомо подложные первичные документы бухгалтерского учета: договора субподряда, счета-фактуры, акты выполненных работ.

Применённая судом редакция ч.1 ст.199 УК РФ касается п.1 примечаний к ст.199 УК РФ о крупном и особо крупном размерах деяния, образующего состав преступления, применена судом правильно, поскольку улучшает положение осуждённого. Доводы автора апелляционного представления об обратном являются несостоятельными, на законе не основаны.

Утверждение защитника в апелляционной жалобе о том, что, поскольку к Гмырину В.А. не имеется претензий о неуплате налога за 1 и 2 кварталы 2015 г., инкриминируемое деяние не образует единого длящегося преступления, являются несостоятельными.

Согласно диспозиции ч.1 ст. 199 УК РФ с учётом примечания 1 к ст.199 УК РФ состав инкриминируемого Гмырину В.А. преступления образует уклонение от уплаты налогов, путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере, то есть когда сумма налогов, составляет за период в пределах трех финансовых лет подряд более пяти миллионов рублей, при условии, что доля неуплаченных налогов, превышает 25 процентов подлежащих уплате сумм налогов.

Гмырину В.А. вменяется неуплата НДС с организации в течение трёх финансовых лет подряд на сумму более пяти миллионов рублей, и это превышает 25 процентов подлежащих уплате сумм налогов в <.......>».

Данное преступление является не длящимся, а продолжаемым, так как характеризуется не непрерывным осуществлением состава деяния, а продолжаемым, то есть складывающимся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление.

В связи с этим отсутствие у налогового органа претензий к Гмырину В.А. за два квартала из инкриминируемого периода правового значения для квалификации не имеет.

Вопреки утверждению защитника осуждённого в апелляционной жалобе, положенные судом в основу выводов о виновности Гмырина В.А. доказательства являются относимыми, допустимыми и в совокупности достаточными для постановления обвинительного приговора.

Доводы о недопустимости представленных оранном предварительного следствия доказательств судом первой инстанции тщательно проверялись, им дана правильная правовая оценка, оснований не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции не имеется. Действительно, в период оспариваемых следственных и процессуальных действий положения ст.81.1 УПК РФ действовали, но не в той редакции, в которой она применяется с 29 июля 2017 г. по настоящее время.

Оснований для прекращения уголовного преследования по указанным защитником основаниям у суда не имелось. Деяние, описанное в постановлении о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, образовывало состав преступления, по которому было возбуждено. Доказанное деяние образует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.199 УК РФ, в той редакции УК РФ, которую указал в приговоре суд.

Иные обстоятельства, на которые указывает защитник в апелляционной жалобе существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, влекущими отмену приговора, не являются.

В соответствии со ст.6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении Гмырину В.А. наказания суд учёл характер и степень общественной опасности преступления, которое является преступлением небольшой тяжести, личность виновного, который по месту жительства характеризуется положительно, на диспансерных учётах не состоит, не судим.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учёл положительную характеристику по месту жительства, отсутствие судимостей, состояние здоровья (наличие тяжелых хронических заболеваний, подтвержденных медицинской документацией), наличие многочисленных почетных грамот за добросовестный труд и высокий профессионализм.

Судом учтено и отсутствие в отношении Гмырина А.В. отягчающих наказание обстоятельств.

Учитывая изложенное, положения ч.1 ст.56 УК РФ суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о необходимости назначения Гмырину В.А. наказания в виде штрафа согласно санкции ч.1 ст.199 УК РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с ч.5 ст.72 УК РФ при назначении осуждённому, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает его от отбывания этого наказания.

Гмырин В.А. по настоящему уголовному делу содержался под стражей в качестве подозреваемого в период с 13 по ДД.ММ.ГГГГ (том 7 л.д.176-180, том 11 л.д. 71-73).

Однако суд назначенное осуждённому наказание в виде штрафа не смягчил, по каким основаниям не распространил на Гмырина В.А. указанную норму закона, в приговоре не указал.

При таких данных назначенное наказание подлежит смягчению, а приговор изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

Ввиду признания Гмырина В.А. виновным в совершении инкриминируемого деяния решение суда по гражданскому иску Российской Федерации в лице ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области о взыскании суммы неуплаченного налога является обоснованным.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 389¹³, 389¹⁵, 389²⁰,389²⁸, 389³³УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 13 сентября 2017 г. в отношении Гмырина В.А. изменить.

На основании ч.5 ст.72 УК РФ в связи с содержанием Гмырина В.А. под стражей в период с 13 по ДД.ММ.ГГГГ. смягчить назначенное ему наказание до 280000 (двухсот восьмидесяти тысяч) рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника осуждённого – адвоката Шерипова С.А., апелляционное представление заместителя прокурора г.Волжского Волгоградской области Андреева М.С. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Справка: осужденный Гмырин В.А. под стражей не содержится.