Гражданский кодекс часть 1

защитников – адвокатов Воронцова Р.В., представившего удостоверение № № <...> и ордер № № <...> от 9 ноября 2021 года, Овчинникова В.В. – представившего удостоверение № № <...> и ордер № № <...> от 23 марта 2021 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Беляковой И.М., апелляционные жалобы адвокатов Овчинникова В.В., Воронцова Р.В. на приговор Красноармейского районного суда Волгограда от 11 ноября 2020 года, в соответствии с которым

Воронцова О.В., <.......>

осужденапо ч.3 ст.180 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев;

Кучеренко А.А., <.......>,

осуждён по ч.3 ст.180 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев.

По делу разрешены вопросы о мере пресечения, вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Павловой М.В., выслушав прокурора Орлова Е.А., поддержавшего апелляционное представление, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, защитников осуждённых Воронцовой О.В. и Кучеренко А.А. - адвокатов Овчинникова В.В. и Воронцова Р.В., поддержавших жалобы и возражавших против представления, суд

у с т а н о в и л

Воронцова О.В. и Кучеренко А.А. осуждены за незаконное использование чужих товарных знаков неоднократно группой лиц по предварительному сговору.

Согласно приговору, в период с ДД.ММ.ГГГГ Воронцова О.В. и Кучеренко А.А. в арендованном им магазине «<.......>», расположенном в <.......> районе Волгограда, действуя совместно и согласованно, по предварительному сговору между собой, умышленно выставляли на продажу и реализовывали заведомо контрафактные товары – наручные часы с нанесёнными на них без разрешения правообладателей охраняемыми законом товарными знаками «<.......> При этом Кучеренко А.А. предоставил арендованное им помещение, при неустановленных обстоятельствах приобретал контрафактные часы, доставлял их в помещение магазина, а Воронцова О.В., действуя в качестве продавца, непосредственно реализовывала указанный товар. Вырученные средства Кучеренко А.А. и Воронцова О.В. тратили на совместные нужды.

Из квалификации действий осуждённых судом исключён квалифицирующий признак «причинение крупного ущерба».

В апелляционном представлении государственный обвинитель Белякова И.М. просит приговор отменить в связи с чрезмерной мягкостью назначенного осуждённым наказания. Полагает, что суд не в полной мере учёл характер и степень общественной опасности преступления, фактические обстоятельства его совершения, а также наступившие для потерпевших последствия. Указывает, что суд необоснованно изменил объём обвинения, исключив признак крупного ущерба, причинённого правообладателям на общую сумму <.......> рублей.

В апелляционной жалобе адвокат Воронцов Р.В. просит об отмене приговора в отношении Кучеренко А.А. и его оправдании, указывает, что выводы суда основаны на недопустимых доказательствах. В акте о проведении «Проверочной закупки» от ДД.ММ.ГГГГ не отражены действительные обстоятельства события, содержатся противоречия со стенограммой указанного мероприятия. Ходатайства защиты о вызове в судебное заседание всех участников мероприятия отклонены, в то время как свидетель фио1 суду показала, что подписи в акте ОРМ и остальных приложениях к нему ей не принадлежат. Указанные показания суд оставил без внимания, сославшись на показания фио1., данные в ходе предварительного расследования, которые идентичны показаниям другого участника - фио2., которая в судебном заседании не допрашивалась, достоверность её показаний фактически не проверялась. Сообщённые другими участниками мероприятия сведения содержат противоречия, которые судом не устранены. В проверочной закупке совместно с фио3. принимал участие сотрудник полиции фио4 о котором в акте ничего не указано, в вызове и допросе его в качестве свидетеля суд отказал, решение об этом не вынес. Необоснованно суд отказал и в назначении комплексной судебной экспертизы в целях установления обстоятельств участия понятой фио2 в проверочной закупке, в связи с чем считает, что акт данного мероприятия является недопустимым доказательством. Полагает, что показания свидетелей фио11 и фио3 опровергаются актом ОРМ «наблюдение» и его стенограммой, согласно которым в закупке принимал участие фио4 а также показаниями свидетеля фио1., отрицавшей принадлежность ей подписи в акте. Анализируя показания свидетеля фио5., обращает внимание на их противоречивость и непоследовательность, неспособность свидетеля указать на источник своей осведомлённости, что в соответствии с п.2 ч.2 ст.75 УПК РФ влечёт недопустимость доказательства. Сообщает о нахождении свидетеля в конфликтных отношениях с осуждёнными, наличии у фио5 оснований для их оговора и игнорировании судом доводов защиты об этом. Считает, что протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ составлен с нарушением положений ст.166, 167 УПК РФ, что влечет его недопустимость. Не все участники следственного действия в нём указаны, не отражены их заявления, произведённые замеры помещения, отказ Воронцовой О.В. от подписи не удостоверен понятыми, ей не предоставлена возможность дать объяснения о причинах отказа, приложение к протоколу в виде фототаблицы не заверено подписями понятых. У суда имелась возможность устранить допущенные нарушения путём допроса эксперта фио6., принимавшего участие в осмотре, однако суд необоснованно отказал в этом стороне защиты. Проведённые по делу экспертизы считает не соответствующими требованиям ч.2 ст.195 УПК РФ, поскольку ни один из экспертов не обладал требуемой квалификацией по выявлению признаков контрафактности продукции. Суд же при назначении экспертизы не убедился в наличии такой квалификации, необоснованно отказал стороне защиты в вызове экспертов и выяснении у них данного вопроса, а также в назначении повторной экспертизы. Представитель потерпевшего фио7 не смог подтвердить порядок расчёта ущерба, причинённого правообладателям, при том, что по заключению экспертов ряд часов не являются копиями оригинальных моделей. Сообщает о том, что компаниями – потерпевшими заключались договоры на право использования их товарных знаков другими организациями, что, по мнению автора жалобы, ставит под сомнение утверждения об отсутствии у осуждённых прав на реализацию данной продукции. Ссылается на нарушение следователем сроков осмотра вещественных доказательств и признания их таковыми, наличие следов фальсификации в товарном чеке от ДД.ММ.ГГГГ, что является основанием для вывода о недопустимости вещественных доказательств. Также полагает, что признание судом недопустимым доказательством результатов повторной проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ влечёт недопустимость и предметов, полученных в ходе её проведения, однако суд необоснованно принял их в качестве доказательств, не уменьшив объём обвинения. Обращает внимание на то, что следствием и судом не установлен источник приобретения Кучеренко А.А. контрафактной продукции, не исключена принадлежность данной продукции фио8 а также не подтверждена осведомлённость осуждённых о принадлежности товарных знаков правообладателям.

В апелляционной жалобе адвокат Овчинников В.В. просит приговор в отношении Воронцовой О.В. отменить, оправдать её за отсутствием в действиях состава преступления. Ранее постановленный приговор суда в отношении осуждённых был отменён по причине того, что суд не удостоверился в компетентности экспертов, определявших размер ущерба правообладателю. Отмечает, что и сейчас суд допустил аналогичную ошибку. Считает, что эксперты, давшие заключения о контрафактности продукции, не имеют образования в области патентного права и полномочий на производство экспертиз по определению подлинности товарных знаков. Полагает, что к проведённому экспертами исследованию по имеющимся в Интернете фотографиям часов нельзя относиться с доверием. Обращает внимание, что в отношении части из представленных часов эксперты не смогли дать заключение, на ряд вопросов суда не дали ответа, а при ответе на вопрос 9 вышли за рамки своей компетенции. Отмечает, что сроки проведения экспертизы нарушены, а ходатайство о его продлении не заявлялось. Согласен с выводами экспертов ООО «<.......>» только в части размера причинённого ущерба правообладателям в сумме <.......> рубля. Оспаривает выводы суда о виновности Воронцовой в незаконном использовании чужого товарного знака, поскольку в вопросе 5 эксперты высказались о наличии на часах, сходных с товарными знаками обозначений до степени их смешения. Полагает, что приговор основан на недопустимых доказательствах – проверочных закупках. Так, на проведение повторной проверочной закупки отсутствовало разрешение руководителя ГУВД Волгоградской области; представитель компании «<.......>» в деле не участвовал, доверенности на представление его интересов не выдавал, заявлений о причинении компании ущерба не делал; свидетель фио1 в суде пояснила, что подписи в актах проверочных закупок выполнены не ею, а иным лицом. Указывает, что перед закупкой покупатель не досматривался, мог подменить приобретенные у Воронцовой часы. Аудио и видеофиксацию проверочной закупки считает недопустимым доказательством, поскольку Воронцова и Кучеренко не подтвердили принадлежность им голосов и изображения на записи, а экспертиза подлинности записей не производилась, к тому же даты проверочной закупки и создания файлов не совпадают, на некоторых файлах отсутствует звук, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует об их редактировании. Следствием и судом не доказано, что Воронцова и Кучеренко вступили в преступный сговор, вывод об этом основан на предположении. Не доказано и приобретение Воронцовой контрафактной продукции. Полагает, что показания свидетеля фио5 об этом не могут являться допустимым доказательством, поскольку последняя не видела ни одного документа о поставке часов, сама не участвовала в их закупке, имеет основания для оговора осуждённой из-за сложившихся неприязненных отношений. Оспаривает обоснованность прекращения уголовного преследования в отношении фио5 и высказывает предположения о том, что это было сделано в обмен на её показания, изобличающие Воронцову и Кучеренко. Сообщает, что приобретателем и владельцем контрафактной продукции, изъятой при осмотре в магазине, являлся фио8, который не был привлечён к участию в деле, не был допрошен. Утверждает, что ДД.ММ.ГГГГ Воронцова действительно продала часы, но не фио3., а фио4 и это были часы китайского производства без названия, а не «<.......>», однако кто-то вписал в чек, выданный Воронцовой, указанное название. Стороной защиты заявлялось ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы, но судом оно необоснованно было отклонено. Также указывает, что ДД.ММ.ГГГГ Воронцова продала фио3 китайские часы без названия, а не часы «<.......>». Протокол осмотра магазина от ДД.ММ.ГГГГ считает недопустимым доказательством, поскольку в нём было указано на участие в осмотре Воронцовой, которая в нем участия не принимала, а была госпитализирована. Оспаривает полномочия представителей потерпевших на участие в уголовном деле, поскольку ими не были представлены подлинники доверенностей, сами потерпевшие компании в суд не вызывались, что нарушает права потерпевших. Анализируя показания допрошенных судом свидетелей фио5фио9., фио10фио11фио3. считает недостоверными и не подтверждающими вину Воронцовой. Обращает внимание, что показания свидетеля фио3 были оглашены в отсутствие согласия стороны защиты. Ссылается на то, что, в нарушение разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ №41 от 26.04.2007 года, в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, являются ли потерпевшие юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, а также о государственной регистрации принадлежащих им товарных знаков, свидетельств на эти товарные знаки. Ссылается на отсутствие крупного ущерба правообладателям, как обязательный признак состава преступления, предусмотренного ст.180 УК РФ. Суд не проверил доводы защиты о возможной передаче потерпевшими права на использование их товарных знаков другим компаниям, чьи товары и были изъяты по данному уголовному делу. Считает, что все вещественные доказательства по делу являются недопустимыми, поскольку следователем нарушены сроки их осмотра, закрепленные в ч.2 ст.81 УПК РФ. Указывает, что имеющиеся в материалах уголовного дела документы на английском языке Воронцовой не переведены, её право на ознакомление с ними нарушено. Судом не соблюден принцип равенства сторон, необоснованно отклонены ходатайства защиты о возвращении дела прокурору, самостоятельно проведено расследование и назначена экспертиза.

Апелляционным постановлением Волгоградского областного суда от 24 марта 2021 года приговор Красноармейского районного суда Волгограда от 11 ноября 2020 года оставлен без изменения, апелляционное представление и жалобы защитников – без удовлетворения.

Кассационным определением 4 Кассационного суда общей юрисдикции от 22 сентября 2021 года апелляционное постановление Волгоградского областного суда от 24 марта 2021 года отменено, уголовное дело в отношении Кучеренко А.А., Воронцовой О.В. передано на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Основанием для отмены апелляционного решения послужили нарушения норм уголовно-процессуального законодательства при оценке доказательств и определении размера ущерба, причинённого правообладателям.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных представления и жалоб защитников, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене, а уголовное дело – возвращению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

В силу ч.2 ст.297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п.1, 2 ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст.389.16 УПК РФ, приговор признаётся не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: 1) выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; 2) суд не учёл обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; 3) в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Согласно ч.1 ст.389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

По смыслу уголовно-процессуального закона, юридически значимые обстоятельства по делу определяются судом и в обвинительном приговоре должны содержаться доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Из материалов дела следует, что Воронцова О.В. и Кучеренко А.А., оспаривая свою виновность в предъявленном обвинении, утверждают, что приобретённый в ходе проверочной закупки товар им не принадлежит, так как был закуплен прежним владельцем магазина. Проданные Воронцовой О.В. часы не имели товарного наименования «<.......>», которое было вписано в чек позднее неустановленным лицом. Полагают, что допрошенные свидетели, в том числе – фио5., их оговаривают.

В обоснование своего вывода о виновности Воронцовой О.В. и Кучеренко А.А., кроме приведённых приговоре суда показаний свидетелей, допустимость и достоверность которых оспаривается стороной защиты, суд сослался на заключение эксперта №<.......> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого, представленные на исследование объекты имеют следующие товарные знаки: часы №1 и №2 - «<.......>», часы №3 и №4 - «<.......>», часы №5 -«<.......>», часы №№6-12 - «<.......>». Указанные часы являются предметом контрафактной продукции. Данная продукция не является копией оригинальных экземпляров правообладателей, а обладает признаками контрафактности, то есть часы №№1,2,3,5,6,7,9,10 являются сходными без степени смешения с оригинальной продукцией; часы под №4,8,11,12 являются отдельными экземплярами, изготовленными без подражания каким-либо оригинальным моделям с использованием товарных знаков правообладателя. Ущерб, причинённый правообладателям товарных знаков «<.......>», «<.......>», «<.......>», «<.......>», составляет <.......> рубля.

Принимая указанное выше заключение эксперта в качестве доказательства по уголовному делу, определяя размер причинённого правообладателям ущерба и исключая из предъявленного Воронцовой О.В. и Кучеренко А.А. обвинения квалифицирующий признак «причинения крупного ущерба», суд оставил без внимания следующие обстоятельства.

В силу ч.2 ст.195 УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

В соответствии со ст.41 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

Согласно п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 (ред. от 29.06.2021) "О судебной экспертизе по уголовным делам", при поручении производства экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суду следует предварительно запросить сведения, касающиеся возможности производства данной экспертизы, а также сведения об эксперте, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации.

В силу п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» при оценке судом заключения эксперта следует иметь в виду, что оно не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, оценивается по общим правилам в совокупности с другими доказательствами. Одновременно следует учитывать квалификацию эксперта, выяснять, были ли ему представлены достаточные материалы и надлежащие объекты исследования.

Отвечая на поставленный судом вопрос об определении суммы ущерба, причинённого правообладателям товарных знаков, эксперт ООО «<.......>» фио12 фактически произвела расчёт стоимости наручных часов, не являющихся оригинальной продукцией и обладающих признаками контрафактности, при этом в заключении экспертом применены методы сравнительного подхода на основе анализа цен предложения и цен спроса на идентичные объекты, сложившиеся на потребительском ранке на дату проведения оценки. Таким образом, эксперт установил не сумму ущерба, а произвёл расчёт стоимости контрафактной продукции, поскольку использовал сведения о ценах не на оригинальную продукцию соответствующих фирм, а на аналогичные представленным контрафактактным товарам часы, оценка которых не может определять сумму ущерба, причинённого правообладателям товарных знаков «<.......>», «<.......>», «<.......>», «<.......>».

Суд первой инстанции необоснованно оставил без внимания ходатайство стороны защиты о назначении по делу повторной товароведческой экспертизы, немотивированно отклонив заявленное ходатайство.

Кроме того, суд первой инстанции оставил фактически без внимания и постановление суда апелляционной инстанции, которым был отменён приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Воронцовой О.В. и Кучеренко А.А. из-за несоответствия заключений эксперта №№ <...> от ДД.ММ.ГГГГ года и №ДД.ММ.ГГГГ от ДД.ММ.ГГГГ требованиям ст.204 УПК РФ ввиду отсутствия в них изложения содержания и результатов исследований с указанием применённых методик, а также обоснования выводов по поставленным перед экспертом вопросам.

Основанием для отмены приговора суда от 6 ноября 2018 года явилось, в том числе, невыполнение судом требований п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 (ред. от 29.06.2021) "О судебной экспертизе по уголовным делам", поскольку суд первой инстанции не убедился в компетентности и надлежащей квалификации лица, производившего данные экспертизы, учитывая, что данное лицо не является сотрудником судебно-экспертного учреждения.

Определение суммы ущерба, причинённого правообладателям товарных знаков «<.......>», «<.......>», «<.......>», «<.......>», как обоснованно отмечено в апелляционном представлении прокурора, влияет на правильность выводов суда первой инстанции о квалификации действий Воронцовой О.В. и Кучеренко А.А.

В соответствии с положениями ч.1 ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Поскольку судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, связанные с несоблюдением процедуры судопроизводства при оценке доказательств, которые повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при этом допущенные судом первой инстанции нарушения не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции находит постановленный приговор подлежащим отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд первой инстанции, но в ином составе суда.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует устранить допущенные нарушения закона, полно и всесторонне исследовать материалы дела, в том числе, проверить доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

Поскольку в отношении Воронцовой О.В. и Кучеренко А.А. в связи в вступлением в законную силу приговора от 11 ноября 2020 года была отменена мера пресечения, с учётом сведений о личности подсудимых, тяжести предъявленного им обвинения, суд апелляционной инстанции полагает необходимым избрать в отношении Воронцовой О.В. и Кучеренко А.А. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Руководствуясь ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд

п о с т а н о в и л

приговор Красноармейского районного суда Волгограда от 11 ноября 2020 года в отношении Воронцовой О.В. и Кучеренко А.А. отменить.

Уголовное дело в отношении Воронцовой О.В. и Кучеренко А.А. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.180 УК РФ, направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе суда.

Избрать в отношении Воронцовой О.В. и Кучеренко А.А. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в 4 Кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном Главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья М.В.Павлова

Справка: Воронцова О.В. и Кучеренко А.А. – на свободе