Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Лебедева Д.Г. в интересах осужденного Дрозд И.В. на приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 29 ноября 2021 г., которым

Дрозд И.В., ДД.ММ.ГГГГ г.рождения, уроженец <адрес>, судимый:

- приговором Трусовского районного суда г.Астрахани от 02.04.2021 (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Астраханского областного суда от 24.06.2021 ) по ч.3 ст.33, ч.4 ст.160, ч.3 ст.33, ч.4 ст. 160 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 400000 рублей,

- приговором Кировского районного суда г.Астрахани от 29.07.2021 (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Астраханского областного суда от 30.09.2021) по ч.5 ст. 159, ч.6 ст.159 УК РФ, ч.3 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом 400000 рублей,

осужден ч.5 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания по данному приговору и по приговору Трусовского районного суда г.Астрахани от 01.10.2021 назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом 400000 рублей,

Заслушав доклад судьи Дорофеевой Ю.В. по содержанию приговора, обстоятельствам дела, доводам апелляционной жалобы, выслушав осужденного Дрозд И.В., адвоката Лебедева Д.Г., просивших приговор изменить, государственного обвинителя Зеренинову А.Н., просившую приговор изменить, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Дрозд И.В. признан виновным в мошенничестве, сопряженном с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, с причинением ущерба в значительном размере.

Преступление совершено 5-6.03.2019 в г.Астрахани при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Дрозд И.В. вину признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Лебедев Д.Г. ставит вопрос об отмене приговора и вынесении оправдательного приговора.

В обоснование своих доводов указывает, что выводы суда е соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом допущены неправильное применение уголовного закона и нарушение уголовно-процессуального закона.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о виновности в совершении преступления при обстоятельствах, установленных судом в приговоре, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и основанными на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательств.

Судом полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства по делу; исследованным доказательствам дана надлежащая оценка; выводы, содержащиеся в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, правильно установленным судом.

Вывод суда о виновности Дрозд Д.Г. в совершении преступления является правильным, сделан на основании совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которые суд признал достоверными, а их совокупность - достаточной для разрешения дела.

Из показаний представителя потерпевшего ФИО7, представителя <данные изъяты>», следует, что Дрозд И.В. показывал ему зерно на складах, с Дрозд И.В. был заключен договор на поставку ячменя около 100 тонн, цена договора около двух миллионов рублей. На расчетный счет <данные изъяты> денежные средства согласно договору в полном объеме. Однако Дрозд И.В. не выполнил свои обязательства по договору. После заключения и договора и произведения по нему оплаты он неоднократно просил Дрозд И.В. исполнить обязательства по договору, однако Дрозд И.В. условия договора по поставке зерна не выполнил и денежные средства не вернул.

Как следует из показаний свидетеля ФИО8, осуществлявшей с 2016 г. по январь 2020 г. консультационные мероприятия по ведению первичной бухгалтерской отчетности, был заключен договор поставки с <данные изъяты>», была внесена предоплата <данные изъяты> рублей, но поставка не состоялась. Позднее поступило письмо с просьбой вернуть деньги, о чем она сообщила директору, который сказал, что все решит.

Согласно показаниям свидетеля ФИО9, секретаря <данные изъяты>», в ходе предварительного следствия, Дрозд И.В. сотрудничал с <данные изъяты><данные изъяты>», имущество у <данные изъяты> в основном было арендованное и автотранспорт в лизинге, задолженности образовывались по факту невыплаты и неисполнения обязательств по договорам.

Как следует из показаний свидетеля ФИО10, директора <данные изъяты>», на предварительном следствии, ему известно, что <данные изъяты> заключило договор поставки ячменя с <данные изъяты>, директором которой являлся Дрозд И.В., однако он свои обязательства по поставке товара в адрес покупателя не исполнил. Со слов ФИО7 ему известно, что Дрозд И.В. продемонстрировал ему наличие ячменя у него на складе, в связи с чем и согласился заключить договор. <данные изъяты> обратились в Арбитражный суд, их заявление было удовлетворено, однако федеральная служба судебных приставов какое-либо имущество изъять не смогла в связи с его отсутствием. Подобная ситуация произошла с <данные изъяты>

Из показаний свидетеля ФИО11 в ходе предварительного следствия следует, что в отношении <данные изъяты> генеральным директором которого является Дрозд И.В., на основании решения Арбитражного суда <адрес> возбуждено исполнительное производство. Было установлено, что у <данные изъяты> отсутствует какое-либо движимое и не движимое имущество и денежные средства на счетах. Согласно данным налоговой службы, данная организация является действующей, о никакой деятельности не ведет. Установить фактическое место нахождения <данные изъяты> не представилось возможным.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, осмотрены два складских помещения, принадлежащие <данные изъяты> участвовавший в ходе осмотра ФИО12 пояснил, что в данных помещениях хранилась сельско-хозяйственная продукция – ячмень, по условиям договора <данные изъяты> обязан был поставить ячмень в адрес <данные изъяты>».

Из договора поставки сельскохозяйственной продукции от ДД.ММ.ГГГГ следует, что <данные изъяты> в лице Дрозд И.В. обязуется поставить в адрес <данные изъяты> сельскохозяйственную продукцию – ячмень, урожая 2018 г. в количестве 140 тонн в срок 2 рабочих дня с момента получения предоплаты товара, покупатель обязан оплатить товар в размере 100% в безналичном порядке.

Как следует из счета на оплату № от ДД.ММ.ГГГГ, стоимость 140 тонн ячменя с учетом НДС составляет 2109800 рублей.

На основании платежного поручения № от ДД.ММ.ГГГГ<данные изъяты> перечислило на расчетный счет <данные изъяты><данные изъяты> рублей.

Согласно решению Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, с <данные изъяты> в пользу <данные изъяты> взыскана задолженность в размере <данные изъяты> рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере <данные изъяты> рублей, расходы по оплате госпошлины в размере <данные изъяты> рублей.

Из материалов исполнительного производства следует, что решением Арбитражного суда Астраханской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении <данные изъяты> введена процедура банкротства – наблюдение.

Виновность осуждённого в содеянном подтверждается и другими, имеющимися в деле и приведенными в приговоре доказательствами.

Всесторонне и тщательно исследовав все обстоятельства, правильно оценив все собранные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности виновности Дрозд И.В. в совершении преступления при обстоятельствах, установленных судом.

Все доказательства, которые имели существенное значение для правильного рассмотрения дела, судом исследованы.

Нарушений требований ст. 297, 299, 302 и 307 УПК Российской Федерации (далее УПК РФ) при постановлении приговора судом не допущено. В соответствии с положениями ст. 302 и 307 УПК Российской Федерации в приговоре приведён всесторонний анализ доказательств, на которых суд основывал свои выводы, при этом все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие осуждённого получили оценку. Выводы, изложенные в приговоре суда по всем доводам, основаны на конкретных доказательствах, которые суд оценил в соответствии с требованиями ст. 88 УПК Российской Федерации.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, в том числе, время, место, способ и иные обстоятельства совершенного преступления, а также виновность Дрозд И.В. в совершении преступления, форма его вины и мотивы, судом установлены правильно.

Показания представителя потерпевшего ФИО7, свидетелей ФИО10, ФИО8, ФИО11, ФИО9, верно положены в основу приговора и им дана надлежащая оценка, оснований не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы об отсутствии у Дрозд И.В. умысла на совершение мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, и о наличии только гражданско-правовых отношений, заявленные в суде первой инстанции, не основаны на материалах дела и опровергаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе показаниями представителя потерпевшего ФИО7, свидетелей ФИО10, ФИО8 и другими доказательствами, исследованными судом первой инстанции.

Из анализа всех доказательств в совокупности следует, что на момент заключения договора с <данные изъяты> у Дрозда И.В. не было возможности поставки ячменя, поскольку существовали финансовые обязательства по другим договорам, денежные средства на закупку зерна для поставки в адрес <данные изъяты> не направлялись, а <данные изъяты> не обладало достаточными ресурсами для обеспечения выполнения условий по договору поставки ячменя.

При таких обстоятельствах, доводы Дрозд И.В. в суде первой инстанции об отсутствии умысла на хищение, опровергнуты исследованными доказательствами по делу. Данная позиция является способом реализации осужденного права на защиту.

Действия Дрозд И.В. верно квалифицированы судом по ч.5 ст.159 УК РФ.

Оснований для иной правовой оценки действий осуждённого, его оправдания либо прекращения уголовного дела, у суда не имелось.

Согласно протоколу судебного заседания, председательствующий по делу руководил судебным заседанием в соответствии с требованиями ст. 243 УПК Российской Федерации, принимая все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания.

Согласно ч.2 ст.389.18 УПК РФ, несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В силу п. 1, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 №8 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», к сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. К таковым могут, в частности, относиться данные о семейном и имущественном положении совершившего преступление лица, состоянии его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд, наряду с иными обстоятельствами, вправе признать таковыми состояние здоровья и другие обстоятельства.

Разрешая вопрос о назначении Дрозд И.В. наказания, суд первой инстанции указанные требования закона в полной мере не выполнил, поскольку при назначении подсудимому наказания не учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание - наличие на иждивении малолетних детей, благодарственные письма.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ, считает необходимым признать обстоятельствами, смягчающими наказание Дрозд И.В., наличие на иждивении малолетних детей, благодарственные письма.

Оснований для признания иных обстоятельств, в качестве смягчающих наказание, судом апелляционной инстанции не установлено.

Признав указанные обстоятельства смягчающими наказание Дрозд И.В., суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о необходимости снижения назначенного ему наказания по ч.5 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы.

С учетом совокупности установленных обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу о том, что исправление осужденного Дрозд И.В. возможно только при условии его изоляции от общества, а назначенное наказание в виде лишения свободы будет в полной мере способствовать целям и задачам уголовного наказания.

Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ у суда не имелось.

Согласно материалам уголовного дела, по настоящему приговору в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Трусовского районного суда г.Астрахани от 01.10.2021 Дрозд И.В. назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом 400000 рублей.

Вместе с тем, как следует из представленных материалов, апелляционным определением Астраханского областного суда от 16.12.2021 приговор Трусовского районного суда г.Астрахани от 01.10.2021 в отношении Дрозд И.В. отменен, уголовное дело направлено в тот же суд на новое судебное рассмотрение.

С учетом изложенных обстоятельств, приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 29.11.2021 в отношении Дрозд И.В. подлежит изменению, из вводной части приговора подлежит исключению указание на судимость Дрозд И.В. по приговору от 1 октября 2021 г., а также подлежит исключению указание суда о назначении Дрозд И.В. наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору от 1 октября 2021 года. Соответственно, подлежит исключению указание суда и о зачете в срок наказания времени отбытого Дрозд И.В. наказания по приговору Трусовского районного суда г.Астрахани от 1 октября 2021 г., приговору Трусовского районного суда г.Астрахани от 02.04.2021, приговору Кировского районного суда г.Астрахани от 29.07.2021.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости назначения для отбывания наказания исправительной колонии общего режима с учетом данных о личности осужденного, обстоятельств дела.

Что касается доводов прокурора в суде апелляционной инстанции о необходимости назначения наказания на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Кировского районного суда г.Астрахани от 29.07.2021, то указанный вопрос может быть рассмотрен в порядке исполнения приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кировского районного суда г. Астрахани от29 ноября 2021г. в отношении осужденного Дрозд И.В. изменить: исключить

- указание на судимость Дрозд И.В. по приговору Трусовского районного суда г.Астрахани от 1 октября 2021 г.;

- указание на назначение Дрозд И.В. наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Трусовского районного суда г.Астрахани от 1 октября 2021 г.;

- указание на зачет в срок отбывания наказания времени отбытого Дрозд И.В. наказания по приговору Трусовского районного суда г.Астрахани от 1 октября 2021 г., приговору Трусовского районного суда г.Астрахани от 02.04.2021, приговору Кировского районного суда г.Астрахани от 29.07.2021,

- признать обстоятельствами, смягчающим наказание Дрозд И.В. по данному делу, наличие на иждивении малолетних детей, благодарственные письма,

- смягчить назначенное Дрозд И.В. наказание по ч.5 ст.159 УК РФ до 2 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

в остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК Российской Федерации, в течение 6 месяцев со дня вступления судебного решения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий ФИО13