Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 18 июня 2020 года, которым

ФИО1,

родившийся ( / / ),

ранее судимый 05 апреля 2013 года Орджоникидзевским районным судом г.Екатеринбурга по ч. 3 ст. 159.6, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159.6, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в связи с полным зачетом периода содержания ФИО1 под стражей, от отбытия назначенного наказания освобожден;

27 января 2017 года Ленинским районным судом г. Н. Новгорода по ч. 4 ст. 159.6 УК РФ к 2 годам лишения свободы, наказание отбыто 14 апреля 2017 года,

осужден по ч. 1 ст. 273 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50000 (десять) тысяч рублей.

Срок лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Осужденный взят под стражу, время содержания ФИО1 под стражей в период с 18 сентября 2019 года по 19 сентября 2019 года, а также с 18 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешены вопросы о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад председательствующего Александровой В.В. о содержании приговора суда, апелляционной жалобы и дополнения к ней осужденного ФИО1, выступления осужденного и его защитника Катьяновой И.Н., поддержавших апелляционную жалобу и дополнения к ней, мнение прокурора Кравчук Ю.Б. об изменении приговора, исключении осуждения за распространение компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации, о смягчении наказания, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным в распространении и использовании компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации. Преступление совершено 14 и 16 февраля 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, не соответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью приговора, его чрезмерной суровостью, в том числе в части штрафа, поскольку наказание не соответствует тяжести преступления, его личности и судебной практике. Отмечает, что суд не учел отсутствие ущерба, иных негативных последствий для ИП ФИО2, он не будет иметь возможность получать доход в условиях изоляции, а имущества, за счет которого может быть выплачен штраф, у него нет. По мнению осужденного, суд не учел также ряд обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, нарушил его право на защиту, требования ст.ст. 87, 88 УПК РФ о правилах проверки и оценки доказательств, протокол судебного заседания не в полной мере отвечает требованиям ч. 3 ст.259 УПК РФ.

Осужденный полагает нарушенными правила ч. 2 ст. 32 УПК РФ о территориальной подсудности и его права, предусмотренные ч. 1 ст. 47 Конституции РФ, так как местом окончания преступления 16 февраля 2019 года в 23:54 указана территория, относящаяся к юрисдикции Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга.

Оспаривает решение суда об отказе возвратить дело прокурору, которое не соответствует ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Указывает на наличие обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 237 УПК РФ, так как обвинительное заключение составлено с нарушениями, исключающими возможность постановления судом приговора. Со ссылкой на положения Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и Методические рекомендации по осуществлению прокурорского надзора за исполнением законов при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации, осужденный отмечает, что обвинение не содержит описание его действий, направленных на предоставление доступа к указанной в нем компьютерной программе другим лицам, круга таких лиц, а также описание способа получения такого доступа. Утверждает, что сама по себе установка компьютерной программы «Ammyy Admin» в операционную систему на накопителях на жестких магнитных дисках (далее – НЖМД) платежных терминалов не порождает для других лиц возможность получения доступа к указанной компьютерной программе. Не согласен с квалификацией одних и тех же его действий и как использование, и как распространение компьютерной программы.

Оспаривает вывод суда о доказанности события преступления. Ссылается на заключение эксперта № 120 от 25 октября 2019 года и показания эксперта И.., которая не обнаружила сведений, подтверждающих факты удаленного подключения к платежным терминалам и уничтожения, блокирования, модификации или копирования компьютерной информации на представленных на экспертизу носителях информации с использованием обнаруженной компьютерной программы «Ammy Admin», которая не является вредоносной и не запрещена в гражданском обороте.

Ссылаясь на п. 5 ст. 2 ФЗ №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», осужденный ставит под сомнение право ИП ФИО2 разрешать или ограничивать доступ к информации в связи с отсутствием подтвержденных доказательствами законных прав на платежные терминалы, на их размещение в соответствующих местах, а так же на экземпляры операционных систем «Windows», установленных на НЖМД платежных терминалов. Приводит показания свидетеля Ф. и отмечает, что в деле нет договоров купли-продажи ИП ФИО2 платежных терминалов, аренды и субаренды.

Не согласен с тем, что его действия повлекли за собой модификацию и уничтожение компьютерной информации, так как он противоречит заключению эксперта № 120 от 25 октября 2019 года и показаниям эксперта, согласно которым модификация и уничтожение компьютерной информации осуществляется не компьютерной программой «Ammyy Admin», а файлом «install.exe», который является сторонней программой. Указывает, что дата и время создания файлов компьютерной программы «Ammyy Admin» находятся далеко за пределами периода совершения вмененного ему преступления и оспаривает факт изменения реальных даты и времени установки этой компьютерной программы.

По эпизоду с платежным терминалом, расположенным в <...>, суд не учел заключение и показания эксперта об отсутствии в составе операционной системы «Windows» «Экранной клавиатуры», что делает невозможным ввод информации в операционной системе платежного терминала.

Осужденный отмечает, что по делу не установлено достоверно происхождение жестких дисков, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, отсутствуют сведения о конкретных лицах, которые снимали диски с соответствующих платежных терминалов. Приводит показания свидетеля Ф. о том, что в ООО «Телеплат» трудоустроен только директор М., ссылается на протоколы проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) «Сбор образцов для сравнительного исследования» от 22 и 28 февраля 2019 года в офисе ООО «Телеплат», согласно которым от юриста этого Общества Ф. жесткие диски получены снятые, со слов Ф., сотрудниками ООО «Телеплат» с платежных терминалов. Осужденный отмечает, что не установлено, какое отношение имеет ООО «Телеплат» и его сотрудники к деятельности ИП ФИО2 и к представлению интересов этого ИП в правоохранительных органах.

Приводит анализ показаний, данных им по делу, в том числе в качестве подозреваемого и обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что он не признавал вину в совершении тех действий, за которые осужден. Он лишь признавал вероятность того или иного события, в том числе и при просмотре видеозаписей, соглашаясь с датами и временем его нахождения около платежных терминалов, за исключением эпизодов в отношении платежных терминалов в подземном переходе станции метрополитена «Чкаловская». После ознакомления с заключением эксперта он пришел к выводу о несоответствии высказанных им ранее предположений действительности. Отмечает, что согласно информации по его абонентскому номеру, 14 – 16 февраля 2019 года он находился исключительно на территории г. Богданович – по месту его проживания.

Осужденный утверждает, что нарушено его право на защиту, поскольку показания на стадии предварительного расследования он дал вынужденно; ему было предоставлено недостаточно времени – менее суток ? для подготовки к выступлению в прениях сторон и к последнему слову; с материалами дела, находящимися в томе № 6, его ознакомили лишь частично.

Оспаривает осужденный и постановление Ленинского районного суда г.Екатеринбурга от 18 июня 2020 года, просит его отменить, так как судебное заседание проведено без его участия и без участия его защитника Лапина С.А., оснований для заключения его под стражу не было.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 заместитель прокурора Ленинского района г. Екатеринбурга Загайнов И.В. просит приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении приговора суда.

Осуждение ФИО1 за использование компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации, основано на исследованных доказательствах, которые проверены и оценены судом в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для принятия по делу итогового решения. Содержание и оценка доказательств изложены в приговоре суда.

Суд исследовал показания ФИО1 на стадии предварительного расследования, когда осужденный сообщал о том, что в середине февраля 2019года на территории г. Екатеринбурга он осуществил установку ранее скаченного им легального программного обеспечения «Ammyy Admin» на платежные терминалы, расположенные в <...> (магазин «Монетка»), на станциях метрополитена «Чкаловская» и «Геологическая». В ходе допросов и проверок его показаний на месте ФИО1 подробно описал свои действия по скачиванию программы и ее установке на платежные терминалы, в том числе способы входа в графический интерфейс операционной системы, действия, направленные на автоматический запуск данного программного обеспечения при каждом запуске операционной системы и другие. Уверенно опознал себя на некоторых представленных ему видеозаписях, в том числе на видеозаписи из магазина «Монетка», предположил, что и на других видеозаписях также изображен он, прокомментировал свои действия, зафиксированные на видео. Указал, что преследовал цель получения удаленного доступа к операционным системам указанных терминалов для изучения механизма их работы, понимал, что получит возможность удаленно уничтожить, модифицировать компьютерную информацию на платежных терминалах против воли их собственника.

После ознакомления с заключением эксперта осужденный признал факты загрузки программного обеспечения «Ammyy Admin» в операционную систему двух платежных терминалов на станциях метрополитена «Чкаловская» и «Геологическая», отрицал вредоносность установленной им программы и ее распространения в результате его действий.

В суде ФИО1 вину в совершении преступления не признал, подробно рассказал о процессуальных действиях, в которых принимал участие в ходе предварительного следствия, пояснил, что располагал программой «Ammyy Admin», которая не является вредоносной, описал, каким образом получил к ней доступ и загрузил ее. Признал, что выполнял действия по ее установке в целях получения удаленного доступа к платежным терминалам, но не установил. Так, на терминале в магазине «Монетка» отсутствовал экран-клавиатура, без которого невозможно установить программу: на жестком диске не обнаружен файл «install.exe», дата создания файла «Ammyy Admin» не соответствовала дате его присутствия у терминала ? 24 октября 2010 года. На терминале у станции «Геологическая» файлы программы «Ammyy Admin» датированы 19 февраля 2011 года, у станции «Чкаловская» ? 25 октября 2010 года и 09 февраля 2008 года, они не могут быть связаны с его действиями 14 и 16 февраля 2019 года. Более того, к последнему терминалу он не подходил.

Однако вина осужденного в совершении преступления установлена судом на основе исследованных доказательств.

Тот факт, что осужденный ФИО1 располагал компьютерной программой, которую использовал и которая заведомо предназначена для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации, подтверждено не только его показаниями, но и протоколами ОРМ, и заключением эксперта.

Согласно ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» от 29мая 2019 года на оптический диск произведена запись файла «ammyysu.tar» с данными о сервере, предоставленном ООО «Единая Сеть», с которого, как пояснил ФИО1, производилась загрузка компонентов программного обеспечения «Ammyy Admin». (т. 1 л.д. 37-42). Указанный оптически диск предоставлен эксперту для исследования, которое состоялось 1-19 июля 2019года (справка в т. 1 л.д. 89-101) и производства экспертизы. Согласно заключению № 119 от 25октября 2019 года эксперт, в том числе обнаружил исполняемый файл ? экземпляр программного обеспечения, предназначенного для скрытого удаленного управления компьютерной техникой, основанный на дистрибутиве ПО «Ammyy Admin», информацию об уникальном идентификаторе для удаленного подключения посредством ПО для скрытого удаленного управления компьютерной техникой на основе ПО «Ammyy Admin» (т. 2 л.д. 198-212).

Утверждение осужденного о том, что он не находился в г. Екатеринбурге в указанное в приговоре время 14 и 16 февраля 2019 года не находит своего подтверждения, в том числе представленными в деле детализациями по телефонному номеру (т. 2 л.д. 157-159) и опровергается совокупностью исследованных доказательств, в том числе его собственными показаниями.

Факты нахождения терминалов по указанным в обвинительном заключении и в приговоре адресам и присутствие ФИО1 у платежных терминалов, на которых затем обнаружена установленная без ведома их владельца программа удаленного доступа, подтверждены показаниями осужденного и видеозаписями. Видеофайлы на CD-R дисках, признанных вещественными доказательствами, по своему содержанию соответствуют протоколам осмотра видеозаписей от 08 августа 2019 года с камер видеонаблюдения в помещении магазина «Монетка» по адресу: Екатеринбург, ул. Орджоникидзе, д. 14; станций метро «Геологическая» и «Чкаловская» (т. 2 л.д. 120-121, 122-125). В ходе обыска по месту жительства осужденного изъята и затем осмотрена кожаная сумка коричневого цвета через плечо, с которой ФИО1 зафиксирован на видеозаписях в <...>, станциях метрополитена «Чкаловская» - 16 февраля 2019 года, «Геологическая» - 14 февраля 2019 года (т. 2 л.д. 96-102, 143-149).

Свидетель Ф. пояснила об обнаружении в середине февраля 2019 года несанкционированных подключений к операционной системе платежных терминалов, принадлежащих ИП ФИО2, в г.Екатеринбурге. Техники сняли жесткие диски с терминалов, в работе которых были выявлены ошибки, на них обнаружены компоненты программного обеспечения, предназначенного для скрытого от пользователя удаленного доступа и изменения компьютерной информации. Доступ к операционной системе платежных терминалов, к информации на жестких дисках платежных терминалов должен осуществляться только с разрешения ИП ФИО2, которая занимается приемом платежей от граждан через эти платежные терминалы.

Из показаний свидетелей Ш., П., К. – техников, работавших у ИП ФИО2, установлено, что в начале 2019 года в некоторых терминалах в ночное время был введен логин и пароль техника Б. и осуществлен вход в терминалы.

Техник-инкассатор Б. пояснил, что со слов П. узнал о подозрительных платежах через терминалы, утверждал, что свой пароль для работы с терминалами никому не сообщал.

Свидетель Н. – техник-специалист по обслуживанию платежных терминалов, просмотрев представленную ему видеозапись от 16 февраля 2019 года, пояснил, что неизвестный ему молодой человек, видимо, ввел пароль учетной записи для входа в сервисное меню терминала.

В ходе проведения ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» от 22 и 28 февраля 2019 года в помещении офиса ООО «Телеплат» от юриста Ф. оперуполномоченный отдела «К» БСТМ ГУ МВД России по Свердловской области получил снятые сотрудниками ООО «Телеплат» жесткие диски «Seagate»: S/N S3PAY4BV с платежного терминала в магазине «Монетка» по адресу: Екатеринбург, ул.Орджоникидзе, д. 14; S/N 9QZBF0N9 с платежного терминала № 12435 на станции метрополитена «Геологическая» г.Екатеринбурга; S/N 5QZ7DRQ5 с платежного терминала №12432, S/N Z3T4ZKVB с платежного терминала № 12434, расположенных на станции метрополитена «Чкаловская» г. Екатеринбурга (протоколы в т. 1 л.д.24, 25, 26, 27).

В деле имеется постановление заместителя начальника полиции ГУ МВД России по Свердловской области о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности (т. 1 л.д. 16-18), ОРМ по делу проведены в полном соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

НЖМД с платежных терминалов по адресам в <...>, станций метрополитена «Чкаловская», «Геологическая», на которых обнаружены компоненты вредоносного программного обеспечения «Ammyy Admin», осмотрены 10 сентября 2019 года, о чем составлен протокол. Также осмотрены оптический диск с ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» с записанным файлом сервера «ammyysu.tar.gz», с которого производилась удаленная загрузка компонентов программного обеспечения «Ammyy Admin»; оптический диск CD-R с конфигурацией вредоносного программного обеспечения «Ammyy Admin», предоставленный при производстве исследования от 29 мая 2019 года специалистом И. (т. 2 л.д. 140-142);

Техники, обсуживающие платежные терминалы ИП ФИО2, пояснили о снятии жестких дисков с терминалов, в работе которых были выявлены неполадки, и которые затем были изъяты из офиса ООО «Телеплат», состоящего в договорных отношениях с ИП ФИО2 Жесткие диски имеют индивидуальные обозначения, сняты с конкретных платежных терминалов, номера и адреса расположения которых указаны в соответствующих протоколах. Учитывая изложенное, происхождение исследованных жестких дисков справедливо не вызвало сомнений у суда первой инстанции.

Указание Ф., выдавшей жесткие диски сотруднику полиции, в качестве юриста ООО «Телеплат», а не юриста ИП ФИО2, хозяйственные отношения ООО «Телеплат» и ИП ФИО2, трудовые или подрядные отношения со специалистами, обслуживающими платежные терминалы, не ставят под сомнение законность и обоснованность производства и результатов проведения оперативно-розыскных мероприятий по делу.

Полученные в ходе ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» жесткие диски предоставлены эксперту для производства компьютерной судебной экспертизы.

Из заключения эксперта № 120 от 25 октября 2019 года (т. 2 л.д. 218-267) и показаний эксперта И. суд установил, что на жестких дисках «Seagate 80 Gb», S/N: 5QZ7DRQ5, «Maxtor 80 Gb», S/N: 9QZBF0N9, «Seagate 320 Gb», S/N: S3PAY4BV, «Seagate 250 Gb», S/N: Z3T4ZKVB обнаружено вредоносное программное обеспечение. Так, один из файлов без ведома легитимного пользователя производил модификацию системных файлов, реестров Windows и установку программного обеспечения «Ammyy Admin», которое используется для удаленного управления компьютером и которое позволяет удаленно подключиться к терминалу и производить какие-либо действия, в том числе копировать, модифицировать любую информацию на жестком диске. Установка данной программы уже подразумевает под собой модификацию информации, хранящейся на жестком диске терминала. Обнаружен сопутствующий файл, который после всех производимых операций запускался и удалял следы, удалял установщика, зачищал определенные файлы. Реальное время установления программного обеспечения было изменено. На одном из жестких дисков эксперт обнаружил специализированное программное обеспечение, которое эмитирует работу купюроприемника. Кроме того, на жестких дисках «Seagate 80 Gb», S/N: 5QZ7DRQ5, «Maxtor 80 Gb», S/N: 9QZBF0N9, «Seagate 250 Gb», S/N: Z3T4ZKVB обнаружен исполняемый файл, являющийся компонентом операционной системы Windows «Экранная клавиатура», а на жестком диске «Seagate 320 Gb», S/N: S3PAY4BV среди удаленных файлов имеется информация об исполняемых файлах, название и размер которых характерен для компонента операционной системы Windows «Экранная клавиатура». Сведений о том, что при помощи программы «Ammyy Admin» состоялось подключение и модификация после ее установки эксперт не обнаружил.

Справки об исследовании и заключения эксперта приняты судом первой инстанции в качестве допустимых по делу доказательств, поскольку они не содержат противоречий, их выводы обоснованы экспертом, экспертизы проведены по назначению следователя лицом, обладающим необходимыми познаниями для дачи заключений, предупрежденным об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Указанные доказательства согласуются, дополняются и подтверждаются другими, приведенными в приговоре, среди которых:

- справка АО «QIWI Банк» о подозрительных процессах на платежном терминале № 10364316 по адресу: <...>, характерных для несанкционированного удаленного доступа к операционной системе терминала, как следствие работы замаскированного вредоносного программного обеспечения, предназначенного для скрытного удаленного доступа на базе легитимного программного продукта «Ammyy Admin», действия, приведшие к его установке и запуску, вероятно, выполнены в период с 16 по 17 февраля 2019 года без участия владельца терминала (т. 1 л.д. 36);

- рапорт от 05 июля 2019 года об обнаружении несанкционированных авторизаций в учетных записях администраторов платежных терминалов, расположенных по адресам: Екатеринбург, станция метро «Чкаловская» - № 1; Екатеринбург, станция метро «Геологическая»- № 2; Екатеринбург, ул.Орджоникидзе, 14, о проведении 27 июня 2019 года ОРМ «исследование предметов и документов», в результате которого на указанных жестких дисках платежных терминалов обнаружена вредоносная компьютерная программа (т. 1 л.д. 10-15).

Проанализировав изложенные в приговоре доказательства, суд установил, что ФИО1 совершил действия по загрузке, скачиванию и установке ранее размещенной им на сайте «Ammyy.su» компьютерной программы «Ammyy Admin», предназначенной для удаленного доступа, в операционную систему «Windows» на НЖМД платежных терминалов, принадлежащих ИП ФИО2

Установке указанной программы сопутствовали файлы, которые после всех производимых операций запускались и удаляли следы, установщика, зачищали определенные файлы. Экспертом обнаружен факт уничтожения компьютерной информации: удаление некоторых файлов и компонентов операционной системы «Windows». Кроме того, вредоносность установленной Г.М.АБ. программы определяется тем, что все действия произведены без уведомления пользователя, скрытно от него, а сам пользователь не подозревал об установке такой программы на его платежные терминалы.

Учитывая эти обстоятельства, а также те возможности, которые предоставляет программа удаленного доступа, установленная без ведома и разрешения пользователя информации, что приводит к нарушению прав пользователя, суд правильно определил ее как компьютерную программу, заведомо, в том числе для ФИО1 предназначенную для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации.

Действия ФИО1 правильно оценены как использование указанной компьютерной программы, поскольку осужденный работал с программой, применил ее, в том числе осуществил действия по ее установке на платежные терминалы.

Утверждение осужденного о невозможности ввода информации в операционной системе платежного терминала, установленного в магазине «Монетка», в связи с отсутствием «Экранной клавиатуры», опровергнуто совокупностью доказательств, заключением эксперта, в том числе в части обнаружения на трех из представленных жестких дисках исполняемого файла – компонента операционной системы Windows «Экранная клавиатура», а на четвертом жестком диске (с терминала в магазине «Монетка») ? информации о таком исполняемом файле среди удаленных файлов.

Учитывая, что эксперт сообщил об изменении реального времени установки программы «Ammyy Admin», суд правильно отклонил довод осужденного об установке программы задолго до событий вмененного ему преступления.

Из показаний свидетелей, предоставленной индивидуальным предпринимателем справки, свидетельства о постановке на учет индивидуального предпринимателя в налоговом органе, выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, копий договоров с ООО «Регион», других документов, суд установил, что ИП ФИО2 является платежным субагентом, банковским платежным субагентом, осуществляет прием платежей физических лиц через платежные терминалы, работающие с использованием платежных систем «QIWI» и «Amigo». Доступ к платежным терминалам, осуществляется через сгенерированный в платежной системе «код доступа». (т. 1 л.д. 106-125, т. 3 л.д. 40-57).

Факт владения указанными в приговоре платежными терминалами именно ИП ФИО2 подтвержден материалами дела и сомнения у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Предметом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 273 УК РФ, выступает компьютерная информация. По делу установлено, что собственником информации как владелец и пользователь платежных терминалов является ИП ФИО2. ФИО1 установил компьютерную программу в операционную систему платежных терминалов, о чем не уведомил ни Т.Е.ВБ., ни иное лицо, которое ФИО1 сам счел бы законным обладателем информации.

Неустановление легальности приобретения, установки, использования операционных систем «Windows» на НЖМД платежных терминалов ИП ФИО2 правомерно не принято судом первой инстанции во внимание, поскольку не способно повлиять на законность и обоснованность осуждения ФИО1 за использование компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации.

Преступление окончено с момента использования программы, создающей угрозу наступления указанных в законе последствий, вне зависимости от наступления реально этих последствий, так как состав преступления является формальным.

ФИО1 в силу имеющихся у него познаний в сферах функционирования платежных терминалов, компьютерной информации и определенного опыта применения этих знаний осознавал, что используемая им программа заведомо приведет к общественно опасным последствиям. Мотивы и цели его действий не влияют на их квалификацию.

Нарушений процессуального закона, которые бы могли послужить основанием для изменения или отмены приговора суда, по делу не допущено.

Обвинительное заключение по делу ФИО1 содержит все необходимые реквизиты и сведения, перечисленные в ст. 220 УПК РФ, предъявленное осужденному обвинение соответствует ст. 73 УПК РФ, в силу чего суд правильно не установил оснований для возвращения дела прокурору.

Территориальная подсудность по делу определена правильно, поскольку последние по времени преступные действия ФИО1 совершены вблизи ул. Щорса, д. 86/1, то есть на территории юрисдикции Ленинского районного суда г. Екатеринбурга.

Право на защиту осужденного нарушено не было.

Утверждение осужденного о вынужденности его показаний на стадии предварительного расследования не находят своего подтверждения, поскольку показания даны в присутствии защитника, зафиксированы в протоколах допросов, проверки его показаний на местах, замечаний к которым ни осужденный, ни его защитник не имели. Из пояснений ФИО1 следует, что содержание его показаний следователем не искажено, о таких действиях следователя, которые бы могли быть расценены как незаконные и требовали бы проверки в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, ФИО1 не сообщал ни руководителю следственного органа или прокурору, ни суду.

Как следует из материалов дела, а также из апелляционной жалобы осужденного, в судебном заседании был объявлен перерыв для подготовки к выступлению в прениях сторон, после перерыва стороны выступили в прениях, при этом заявлений о неготовности к выступлению от сторон, в том числе от ФИО1, его защитника не последовало.

С материалами дела осужденный полностью ознакомлен, в томе № 6 находится обвинительное заключение, копия которого осужденному была вручена, и материалы судебного разбирательства – протокол судебного заседания, приговор, копии которых также получены осужденным. Как пояснил суду апелляционной инстанции осужденный, получить копии всех документов тома № 6 он хотел, чтобы сличить их перечень с описью документов, находящейся в этом томе дела, их неполучение не помешало ему подготовиться к апелляционному процессу.

Утверждение ФИО1 о несоответствии протокола судебного заседания требованиям ч. 3 ст. 259 УПК РФ ничем не подтверждено, указанный протокол содержит все необходимые реквизиты и сведения. Замечания на него не поступили, не изложены они и в апелляционной жалобе, в дополнениях к ней, в заседании суда апелляционной инстанции.

Процедура судопроизводства по делу соблюдена. Судебное разбирательство проведено в соответствии с уголовно-процессуальным законом, объективно и с достаточной полнотой, в условиях состязательности и равноправия сторон, в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ. Показания лиц, допрошенных на предварительном следствии, оглашены в суде с соблюдением уголовно-процессуального закона; приговор суда не противоречит протоколу судебного заседания, содержание показаний допрошенных в суде лиц, а также протоколов следственных действий в приговоре изложены в соответствии с протоколом судебного заседания и исследованными материалами уголовного дела.

Суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст.273УК РФ как использование компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации.

В то же время приговор подлежит изменению, поскольку осуждение за распространение той же компьютерной программы, не основано на законе и представленных в деле доказательствах.

Согласно п. 9 ч. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ (ред. от 03 апреля 2020 года) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» распространением информации являются такие действия, которые направлены на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

Из предъявленного ФИО1 обвинения и приговора следует, что осужденный совершил загрузку, скачивание и установку ранее размещенной им на сайте «Ammyy.su» компьютерной программы «Ammyy Admin» в операционную систему «Windows» на НЖМД платежных терминалов, тем самым не только использовав, но и распространив ее.

При этом сведений о том, что действия ФИО1 были направлены на получение информации иными лицами или передачу информации иным лицам, или его действия повлекли за собой получение программы иными лицами, материалы дела не содержат и совершение таких действий осужденному не вменено.

При таких обстоятельствах осуждение ФИО1 за распространение компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации, нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит исключению из приговора со смягчением наказания.

Других оснований для смягчения назначенного приговором наказания суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку суд учел все сведения, способные повлиять на выбор его вида и размера.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, кроме признанных таковыми судом первой инстанции, по делу не установлено.

Поскольку в действиях ФИО1 в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ имеется рецидив преступлений, суд установил в качестве отягчающего обстоятельство, предусмотренное п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ.

В приговоре суд привел убедительные мотивы, по которым полагает, что исправление виновного может быть достигнуто лишь при назначении наказания в виде реального лишение свободы, применение при назначении наказания положений ст. 64, ч. 3 ст. 68, 73 УК РФ невозможно. Этот вывод суда отвечает целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ. Решение об изменении меры пресечения на заключение под стражу обусловлено назначенным наказанием и преследует предусмотренную ч. 2 ст. 97 УПК РФ цель обеспечения исполнения приговора.

Вид исправительного учреждения назначен судом на основании п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Что касается дополнительного наказания, то приговор в части размера штрафа подлежит изменению. Суд, приведя в соответствии с ч. 3 ст. 46 УК РФ мотивы своего решения о назначении штрафа в описательно-мотивировочной части приговора, в его резолютивной части допустил противоречие в цифровом и буквенном обозначении размера штрафа, указав на назначение штрафа в размере 50000 (десяти) тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что санкцией ч. 1 ст. 273 УК РФ предусмотрено безальтернативное назначение штрафа, полагает необходимым устранить допущенное противоречие, определив штраф в размере 10000 (десять тысяч) рублей.

Апелляционная жалоба осужденного на постановление суда от 18 июня 2020 года, которую осужденный и его защитник не поддержали в суде апелляционной инстанции, не подлежит самостоятельному рассмотрению, поскольку решение об изменении меры пресечения на заключение под стражу изложено в приговоре суда, принято до вынесения указанного постановления и признано обоснованным судом апелляционной инстанции в порядке проверки законности и обоснованности приговора.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 18 июня 2020 года в отношении ФИО1 изменить, исключить осуждение за распространение компьютерной программы, заведомо предназначенной для несанкционированного уничтожения и модификации компьютерной информации.

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 273 УК РФ, до 2 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 10000 (десять) тысяч рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и дополнение к ней – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу после его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.В. Александрова