Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Кочесокова З.А. в интересах осужденного Шогенова М.К. на приговор Баксанского районного суда КБР от 27 апреля 2021 года, по которому

Шогенов Мухамадин Кубатиевич, <данные изъяты> ранее не судимый, проживающий по адресу: <адрес>,

осуждена по ч.1 ст. 171.3 УК РФ, и ему назначено наказание в виде принудительных работ сроком на 1 год.

На основании п.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ Шогенов М.К. освобожден от наказания за истечением сроков давности уголовного преследования.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Шогенова М.К. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

По делу решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Тхакаховой Д.Х., объяснения осужденного Шогенова М.К. и ее защитника – адвоката Кочесокова З.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Куважукова М.А., полагавшего приговор подлежащим отмене, Суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

Судом Шогенов М.К. признан виновным в незаконных производстве, хранении алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии в случаях, если такая лицензия обязательна – в соответствии с п.1 ст. 11, п.2 ст. 18 Федерального закона Российской Федерации № 171-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», совершенных в крупном размере - всего на общую сумму 180 411,20 рубля, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, находясь по адресу: КБР<адрес>.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Кочесоков З.А. в интересах осужденного Шогенова М.К., считая приговор Баксанского районного суда КБР от 27 апреля 2021 года незаконным и необоснованным Ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит его отменить, уголовное дело в отношении Шогенова М.К. прекратить, за отсутствием в его действиях состава преступления. При этом указывает, что в действиях Шогенова М.К. отсутствует состав преступления, поскольку отсутствует квалифицирующий признак - крупный размер. Отмечает, что согласно справке об исследовании материалов проверки по факту обнаружения алкогольной продукций № от ДД.ММ.ГГГГ, стоимость алкогольной и спиртосодержащей продукции, изъятой у Шогенова М.К. составляет 180 411 рублей 20 коп., из них стоимость прозрачной спиртосодержащей продукции, объемом 85 литров и спиртосодержащей продукции темно-коричневого цвета, объемом 800 литров составляет 13 563 рублей. Также согласно заключению ООО «Оценка Консалтинг Аудит» № от ДД.ММ.ГГГГ стоимость алкогольной и спиртосодержащей продукций, изъятой у Шогенова М.К., составляет 112 тыс.737 рублей., из них стоимость прозрачной спиртосодержащей продукции, объемом 85 литров и спиртосодержащей продукции темно-коричневого цвета, объемом 800 литров составляет 43 365 рублей. Отмечает, что в обжалуемом приговоре суда указано, что заключения экспертов суд признает допустимыми доказательствами, однако, из приговора суда невозможно понять, что имеется ввиду - справка об исследовании или заключение ООО «Оценка Консалтинг Аудит», так как судом не указана окончательная стоимость продукции, изъятой у Шогенова М.К. Ссылается на показания Шогенова М.К., в которых он, не отрицая факт изготовления им алкогольной продукций у себя на дому, утверждает, что две тысячелитровые бочки у него не были изъяты, их содержимое он слил сам, а бочки впоследствии продал. Находит противоречивыми показания свидетеля Д.А.К. о том, что у Шогенова М.К. были обнаружены две тысячелитровые бочки, которые в силу габаритов не представилось возможным перевезти, в связи с чем, содержимое бочек пришлось разливать по 200- литровым бочкам, что опровергается показаниями свидетелей Г.Т.А., М.М.С., П.А.М., данными в судебном заседании, а также протоколом ОМП от ДД.ММ.ГГГГ, в котором отсутствуют сведения о переливании содержимого бочек. Отмечает, что в протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ также фигурируют две емкости по тысяче литров, в одной из которых 70 литров прозрачной жидкости, в другой 795 литров темно-коричневой жидкости, которые согласно квитанции № от ДД.ММ.ГГГГ сданы на склад вещественных доказательств. Полагает, что с момента осмотра домовладения Шогенова М.К. до осмотра судом вещественных доказательств по уголовному делу исчезли вещественные доказательства - 885 литров спиртосодержащей жидкости со специфическим запахом спирта, общей стоимостью 43365 рублей, что также подтверждается приговором суда, согласно которому по ним никакого решения не принято, при этом решен вопрос по остальным вещественным доказательствам. Считает, что суду необходимо было удовлетворить его ходатайство об уменьшении объема обвинения на сумму стоимости 885 литров спиртосодержащей продукции, в связи с чем в действиях Шогенова М.К. содержался бы состав административного правонарушения. Кроме того, суд, в нарушение ст.ст. 240, 276, 281 УПК РФ сослался на показания Шогенова М.К. о том, что в ходе предварительного следствия он изначально давал показания, согласно которым с ноября 2017 года осуществлял производство и хранение с целью сбыта алкогольной продукции, однако в последующем изменил свои показания, показав, что производил алкогольную продукцию для проведения свадеб его детей, при этом таких показаний Шогенов М.К. в ходе предварительного следствия не давал, и их использование при постановке приговора допустимо только при условии их оглашения.

В возражении на апелляционную жалобу прокурор Баксанского района КБР Башоров А.Х.В., считая приговор суда законным, обоснованным и справедливым, просит его оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает в обоснование, что в приговоре мотивирован вывод о том, почему суд пришел к выводу о крупном размере изготовления и хранения алкогольной и спиртосодержащей продукции Шогеновым М.К., и суд привел в качестве доказательства заключение эксперта ООО «Оценка Консалтинг Аудит» № 049/08/20 от 05 августа 2020 года, согласно которому, стоимость изъятой у Шогенова М.К. алкогольной продукции составила 112 737 рублей, которое сомнений у сторон не вызывало, недопустимым доказательством не признано, согласуется с другими доказательствами по делу. Считает, что доводы стороны защиты о том, что спиртосодержащая продукция, вместе с емкостями, в которых она находилась, изъята фактически не была, опровергается показаниями свидетелей Д.А.К., Г.Т.А., П.А.М., М.М.С.. Также вопреки утверждению защитника, совокупностью доказательств установлены одни и те же обстоятельства - факт изъятия у Шогенова М.К. алкогольной и спиртосодержащей продукции в двух 1 000 л. емкостях, содержимое которых, в связи с их изъятием, для удобства транспортировки, было перелито в емкости меньшего объема, что также нашло свое подтверждение при выездном осмотре судом вещественных доказательств, и отражено в обжалуемом приговоре. Полагает, что ссылка суда на показания Шогенова М.К. на предварительном следствии, которые в судебном заседании оглашены не были, не опровергает выводов суда о виновности Шогенова М.К. Кроме того, указание в приговоре судом стоимости спиртосодержащей продукции в размере 180 411, 20 руб., при установлении заключением эксперта стоимости в размере 112 737 руб., не может служить достаточным основанием для признания в действиях Шогенова М.К. отсутствия состава вмененного ему преступления, либо переквалификации его действий, поскольку квалифицирующим признаком по данному составу преступления является наличие незаконного оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции в размере свыше 100 000 рублей.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона судом при вынесении обжалуемого приговора выполнены не в полном объеме.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

В соответствии с ч.1 ст.259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол, который составляется в письменной форме, и ведется аудиопротоколирование с использованием средств аудиозаписи.

Таким образом, по смыслу закона, применение технических средств судом для аудиопротоколирования осуществляется для обеспечения полноты протокола судебного заседания, возможности проверить соблюдение при рассмотрении дела требований уголовно- процессуального и уголовного законов.

Судом первой инстанции допущено нарушение требований ст.259 УК РФ, которое невосполнимо судом апелляционной инстанции.

Как усматривается из материалов уголовного дела, в ходе судебного заседания судом первой инстанции производилось протоколирование с использованием средств аудиозаписи в цифровом формате.

Прослушиванием по ходатайству сторон в судебном заседании суда апелляционной инстанции аудиозаписи хода судебного заседания по рассмотрению уголовного дела по обвинению Шогенова М.К., установлено, что аудиозапись судебного заседания не содержит часть сведений, изложенных в протоколе судебного заседания.

Так, протокол судебного заседания содержит указание на допрос подсудимого Шогенова М.К., на который суд ссылается в приговоре в качестве доказательства обвинения последнего, однако при прослушивании аудиозаписи в этом месте имеется пробел аудиозаписи. Пробел в аудиозаписи имеется и при исследования протокола осмотра места происшествия, на котором аудиозапись прерывается.

Суд апелляционной инстанции лишен возможности установить, какие именно доказательства исследованы судом, соответственно, что установлено судом.

Кроме того, прослушиванием по ходатайству стороны защиты в судебном заседании суда апелляционной инстанции аудиозаписи хода выездного судебного заседания, в ходе которого производился осмотр вещественных доказательств во дворе Баксанского РОВД, установлено, что частично судебное заседание ведется судом на кабардинском языке. Указанное обстоятельство подтвердил в ходе прослушивания адвокат К.З.А. Согласно общему правилу, закрепленному в ч.1 ст.18 УПК РФ, уголовное судопроизводство ведется на русском языке.

Как видно из материалов уголовного дела, переводчик в судебном заседании участия не принимал.

Ведение судебного заседания председательствующим на другом языке, не являющемся официальным языком уголовного судопроизводства в РФ, каковым является русский язык, недопустимо.

Указанное нарушение требований уголовно-процессуального закона является существенным, повлияло на исход дела, влечет безусловную отмену приговора.

В соответствии с п.6 ч.2 ст.389.17 УПК РФ, основанием отмены судебного решения в любом случае является не предоставление подсудимому права участия в прениях сторон.

Протокол и его аудиозапись в данной части содержат противоречия.

Таким образом, содержание протокола судебного заседания и аудиозапись имеют противоречия, указывающие на несоответствие протокола судебного заседания требованиям ст.259 УПК РФ.

Отсутствие протокола судебного заседания и аудиозаписи в том виде, в каком он должны быть оформлены и содержать зафиксированные сведения в соответствии с требованиями УПК РФ, свидетельствуют о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что также свидетельствует о незаконности и необоснованности обжалуемого приговора суда.

Кроме того, в силу ст.ст.17, 240, 85, 87 и 88 УПК РФ, а также в соответствии с руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ №55 «О судебном приговоре», выводы и решения суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны только на непосредственно исследованных и проверенных в судебном заседании доказательствах, каждое из которых должно быть исследовано и проверено путем сопоставления с другими доказательствами, свободно оценено судьей по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения уголовного дела.

Эти требования закона судом при вынесении обжалуемого приговора не соблюдены.

Так, как видно из уголовного дела, после его поступления в Баксанский райсуд КБР для рассмотрения по существу, Баксанским райсудом КБР под председательством судьи Килярова Х.Н. были допрошены свидетели Ш.А.М., Г.Т.А., Д.А.К., М.М.С., П.А.М., оглашены показания свидетеля Ш.М.Б., по ходатайству государственного обвинителя 25.09.2019 года назначена товароведческая экспертиза, производство по делу приостановлено до получения ее заключения.

10.12.2020 года уголовное дело перераспределено другому судье для рассмотрения его по существу.

После поступления в суд заключения эксперта №049/08/20 от 05.08.2020 года, 14.12.2020 года производство по делу возобновлено, назначено судебное заседание иным составом суда.

При этом, вышеприведенные показания свидетелей, данные непосредственно в судебном заседании другому составу суда до приостановления судебного следствия, без их оглашения и исследования непосредственно судом, были положены в основу обвинительного приговора без их исследования новым составом суда.

Поскольку вышеизложенные нарушения не могут быть устранены при апелляционном рассмотрении дела, в связи с чем, апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, обжалуемый приговор отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение других доводов апелляционной жалобы. Поскольку они станут предметом, подлежащим проверке при новом рассмотрении уголовного дела. При новом рассмотрении дела суду первой инстанции надлежит строго руководствоваться требованиями уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Шогенова М.К. суд апелляционной инстанции с целью его процессуального принуждения считает необходимым оставить без изменения.

По результатам рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд в соответствии с п.4 ч.1 ст.389.20 УПК РФ суд принимает решение об отмене приговора, постановления суда и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии судебного разбирательства.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.12-389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия

п о с т а н о в и л:

приговор Баксанского районного суда КБР от 27 апреля 2021 года в отношении Шогенова Мухамадина Кубатиевича отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Шогенова М.К. оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или апелляционное постановление подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденный Шогенов М.К. вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Д.Х. Тхакахова