Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Винникова О.Т. в интересах осужденного Гапова Э.Р. на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 02 августа 2018 г., которым

Гапов Эдгар Рамазанович, родившийся ***************, зарегистрированный по месту жительства по адресу: *************, временно проживавший по адресу: г************, судимый:

1) 24 апреля 2012 г. приговором Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года условно с испытательным сроком на 2 года;

2) 29 января 2013 г. приговором Черкесского городского суда КЧР по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, с применением ч. 4 ст. 74 и ст. 70 УК РФ к приговору от 24 апреля 2012 г. окончательно к лишению свободы на срок 3 года 2 месяца в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 28 марта 2016 г. по отбытии наказания;

3) 17 октября 2017 г. приговором Промышленного районного суда г. Ставрополя по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 8 месяцев в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 10 месяцев;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, как указано в приговоре, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 17 октября 2017 г., и окончательно назначено лишение свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен со 02 августа 2018 г., в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в него время содержания осужденного под стражей в период с 17 октября 2017 г. по 01 августа 2018 г.;

мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу;

гражданский иск Ситкиной И.С. в соответствии с ч. 3 ст. 250 УПК РФ оставлен без рассмотрения;

разрешен вопрос о вещественном доказательстве.

Изложив кратко содержание приговора и существо апелляционной жалобы, заслушав выступления осужденного и адвоката в поддержку жалобы, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения,

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Гапов Э.Р. признан виновным в совершении ************* тайного хищения имущества С. на общую сумму ***** рублей с причинением значительного ущерба гражданину.

В апелляционной жалобе адвокат Винников О.Т. считает приговор несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, мотивируя следующим. Гапов полностью вину признал, написал явку с повинной, в содеянном раскаялся, ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке, но не по его вине дело рассмотрено в общем порядке. Не имел объективной возможности возместить ущерб потерпевшей, так как был взят под стражу. Гапов официально не трудоустроен, но фактически работает разнорабочим. Просит приговор изменить, смягчить наказание.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает следующее.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении преступления и юридическая квалификация его деяния основаны на исследованных в суде доказательствах, изложенных и оцененных судом в приговоре, что не оспаривается в жалобе и сторонами по делу.

При этом осужденный в суде первой инстанции вину признал полностью.

Совокупность доказательств позволила суду квалифицировать действия Гапова по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Исходя из имущественного положения потерпевшей, суд правильно признал доказанным данный квалифицирующий признак.

Вопреки жалобе ссылка во вводной части приговора на то, что Гапов не работает, основана на отсутствии доказательств о такой занятости осужденного.

Назначая наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к преступлениям средней тяжести, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд отнес к обстоятельствам, смягчающим наказание осужденного, его явку с повинной, активное способствование расследованию преступления, полное признание своей вины и чистосердечное раскаяние в содеянном.

Тем самым учтены и приведенные в жалобе обстоятельства.

Отягчающим наказание обстоятельством правомерно признан рецидив преступлений.

При этом в соответствии с ч. 1 ст. 68 УК РФ суд правильно учел, что исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, наказание осужденному за виновное деяние назначено справедливо с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61, 63 и ч. 2 ст. 68 УК РФ, с приведением мотивов назначения реального лишения свободы.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что Гапов отбывает реальное лишение свободы по предыдущему приговору.

Вопреки жалобе прекращение особого порядка судебного разбирательства соответствует положениям ч. 6 ст. 316 УПК РФ, а наказание, назначенное осужденному за виновное деяние, не превышает две трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Суд первой инстанции не нашел оснований для применения ст. ст. 64, 68 ч. 3 и ст. 73 УК РФ, обосновав свои выводы об этом. Не усматривает их и суд апелляционной инстанции ввиду совершения осужденным однородного преступления в период судимости по предыдущему приговору.

Суд правильно не нашел правовых оснований для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ.

Суд правомерно не счел возможным изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, препятствием чему является также отягчающее наказание обстоятельство.

Однако, правомерно назначив Гапову окончательное наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, суд первой инстанции нарушил требования уголовного закона при применении данной нормы.

Так, отразив в резолютивной части приговора назначение окончательного наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, суд излишне указал на частичное присоединение неотбытой части наказания по приговору от 17 октября 2017 г.

Суд не учел, что по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ производится частичное сложение наказаний, назначенных приговорами, а не частичное присоединение неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

Правила же частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору установлены в ст. 70 УК РФ.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ является в соответствии с п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основанием изменения приговора, заключающегося в назначении нового наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Причем ввиду исключения излишнего указания суда на частичное присоединение неотбытой части наказания по предыдущему приговору не подлежит смягчению назначаемое окончательное наказание.

Суд зачел в срок отбывания наказания время содержания Гапова под стражей в период с 17 октября 2017 г. по 01 августа 2018 г., т.е. до дня постановления обжалуемого приговора.

При этом из материалов дела усматривается, что по настоящему делу ни в досудебном производстве, ни в судебном разбирательстве в отношении Гапова не избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу, а указанный период является периодом отбывания Гаповым лишения свободы, назначенного приговором от 17 октября 2017 г.

Поэтому в силу ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции не вправе в отсутствие представления или жалобы потерпевшего исключать зачет в срок отбывания наказания времени содержания под стражей.

Так как обжалуемым приговором в срок отбывания окончательного наказания зачтено время содержания под стражей с 17 октября 2017 г. по 01 августа 2018 г., то повторный зачет наказания, отбытого по приговору от 17 октября 2017 г. в тот же период, явился бы искажением сути правосудия.

Осужденному отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначено в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Приговор был постановлен 02 августа 2018 г., а суд, исчисляя срок отбывания наказания с 02 августа 2018 г., и засчитывая в указанный срок время содержания Гапова под стражей, сослался на п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Однако суд не учел, что в силу п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачет времени содержания под стражей производится до вступления приговора в законную силу, а не до дня постановления приговора.

Кроме того, суд не определил расчет дня содержания под стражей дню отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ влечет в силу п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ изменение приговора в части зачета в срок лишения свободы Гапова времени его содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.

При этом в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Гапова по день вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок его лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Такое изменение приговора не предполагает повторный зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей с момента постановления приговора 02 августа 2018 г. до вступления приговора в законную силу.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 02 августа 2018 г. в отношении Гапова Эдгара Рамазановича изменить:

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 17 октября 2017 г. назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей Гапова Э.Р. с 17 октября 2017 г. по день вступления приговора в законную силу 16 октября 2018 г. зачесть в срок его лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья

Мотивированное решение вынесено 19 октября 2018 г.

Судья