Гражданский кодекс часть 1

материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Багирова Ч.М. в интересах осужденного Х на приговор Пыть-Яхского городского суда ХМАО-Югры от 18 января 2022 года, которым

Х, (дата) года рождения, уроженец (адрес) гражданин РФ, не судимый;

осужден по п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. № 420-ФЗ) к наказанию в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Штраф подлежит уплате на следующие реквизиты: - получатель: УФК по ХМАО-Югре (УМВД России по ХМАО-Югре), ИНН 860 101 0390, КПП 860 101 001, Единый казначейский счет: <данные изъяты>

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

УСТАНОВИЛ:

Х признан виновным и осужден за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 14 сентября 2011 года по 06 сентября 2016 года в (адрес), при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Багиров Ч.М. в интересах осужденного Х считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Указывает, что по версии следствия, поддержанной обвинительным приговором, вина Х доказана следующими показаниями: показания арендаторов нежилых помещений, расположенных на рынке «Пятерочка», которыми подтверждается наличие временных (не долгосрочных) арендных отношений с собственником этих помещений Х Этими же показаниями подтверждается удержание каждым арендатором, как налоговым агентом, из арендных платежей 13 % от суммы платежа и последующая их оплата в бюджет РФ в качестве налога на доходы физического лица Х Этими же показаниями в большинстве своем подтверждается, что как такового хозяйственного учета финансовых операций, связанных со сдачей в аренду принадлежащих Х не жилых помещений, последним не велось, что в совокупности с временным (не долгосрочным характером) арендных отношений, по мнению защиты, указывает на отсутствие в деянии Х признаков предпринимательской деятельности.

Однако далеко не все свидетельские показания арендаторов помещений о наличии фактических арендных отношений подтверждены документально, а именно надлежащим образом оформленными договорами аренды. За более чем годовалый срок расследования уголовного дела органы предварительного расследования установили местонахождение и произвели выемку всего лишь одного договора аренды, заключенного с ИП Н Однако наличие одного единственного добытого органами предварительного расследования договора аренды, оказалось достаточным для суда для того, чтобы проанализировав его содержание, необоснованно распространить его на арендные отношения с иными арендаторами, делая выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании.

Ссылаясь на показания, в том числе, свидетеля Т (сотрудника ИФНС), защитник отмечает, что единогласно сотрудники ИФНС указывают на очевидно выгодный с точки зрения материальный характер регистрации для Х в качестве ИП и последующего выбора упрощенной или патентной системы налогообложения (6 % от общей суммы дохода) по сравнению с общей системой налогообложения (13 % от общей суммы дохода), фактически выбранной физическим лицом Х

В этой связи представляется необоснованным вывод суда об умышленном характере действий Х, сопряженности их с корыстными побуждениями и целью незаконного обогащения.

По мнению защитника, очевидно, что не регистрация Х в качестве ИП, законодательно допустимое декларирование дохода физического лица по общей системе налогообложения (13 % от общей суммы дохода) были сопряжены с финансовыми потерями (убытками) для него.

Ссылается на заключение эксперта (номер) от (дата), согласно которого по результатам проведенной судебно-бухгалтерской экспертизы по представленным эксперту бухгалтерским документам и материалам уголовного дела установлено, что Х в период 2011-2016 г.г. от сдачи принадлежащего ему на праве собственности имущества извлечен доход в сумме 17 800 789 рублей, однако от сдачи какого именно конкретного имущества (жилого, не жилого, расположенного по какому адресу) был извлечён доход, по результатам экспертизы установить не представилось возможными ввиду того, что в представленных на экспертизу документах отсутствовали сведения, позволяющие идентифицировать объекты аренды. В целом, по мнению защиты, указанное заключение эксперта, исходя из его содержания, не имеет доказательственного значения по уголовному делу, по крайней мере, как доказательство обвинения.

Также указывает, что установленный экспертным путем размер извлеченного дохода в сумме 17 800 789 рублей не соответствует сумме дохода в размере 17 860 789 рублей, извлечение которого, в конечном счете, согласно предъявленного обвинения, вменено Х Выводы эксперта однозначно говорят о невозможности идентифицировать доход применительно к конкретному объекту аренды.

Оценивая данное доказательство, суд проявляет явный избирательный подход, свидетельствующий о плохо скрываемом обвинительном уклоне, умышленно игнорируя, по мнению защиты, вывод эксперта о невозможности идентифицировать доход применительно к конкретному объекту аренды.

Выводы эксперта в силу выявленных в ходе судебного разбирательства нарушений действующего законодательства, а также методик производства бухгалтерско-налоговых судебных экспертиз вызывают сомнения в их обоснованности.

Защитник считает, что в действиях Х не имеется признаков предпринимательской деятельности, а сдача им принадлежащего ему на праве собственности имущества, есть реализация его конституционного права собственности, а никак не предпринимательская деятельность.

Кроме того, стороной обвинения не доказан такой обязательный признак объективной стороны для инкриминируемого состава преступления, как сопряженность осуществляемой деятельности с извлечением дохода в особо крупном размере.

Согласно предъявленному Х обвинению, ему вменяется извлечение дохода, в том числе от сдачи в аренду нежилых помещений, расположенных в корпусе (адрес) по (адрес). Вместе с тем, никаких доказательств этому стороной обвинения не представлено, их и не может быть по одной простой причине, это конкретное имущество никогда не было объектом аренды.

Кроме того, общая сумма дохода, извлеченного Х по версии следствия и гособвинителя в результате осуществления предпринимательской деятельности, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не подтверждается его материалами. Две проведённые в рамках уголовного дела судебные экспертизы пришли к разным выводам в части суммы извлеченного дохода, (17 800 789 рублей – заключение эксперта от 22.04.2019г., 32 177 362,1 рублей – заключение эксперта от 20.09.2019г.). В формулировке окончательного обвинения фигурирует общая сумма дохода в размере 17 860 789 рублей, непонятно откуда взявшаяся. Суд в итоге вообще пришел к выводу об извлечении в инкриминируемый период Х дохода в размере 12 405 389 рублей.

Кроме того, в оценке довода стороны защиты об отсутствии в деянии Х признака общественной опасности содеянного, суд проявил формальный подход, судом не приняты во внимание конкретные обстоятельства содеянного: абсолютно прозрачный подход Х в декларировании извлечённого дохода, отсутствие каких-либо намерений в сокрытии дохода, уплата всех налоговых отчислений.

Квалифицируя действия Х как незаконную предпринимательскую деятельность, суд игнорирует руководящие разъяснения Верховного Суда РФ, изложенные в п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года № 23, согласно которым в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве ИП лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество, либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или в наем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием в деянии Х состава преступления.

Просит исследовать в судебном заседании доказательства, которые были исследованы судом первой инстанции: показания подсудимого Х; заключение эксперта № (номер) от (дата) заключение эксперта (номер) от (дата); заключения специалиста (номер) от (дата) и (номер) от (дата); показания специалиста В; заключение специалиста от (дата).

В возражениях помощник прокурора г.Пыть-Яха Рудакова Е.Ю. просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, приговор суда – без изменения, так как считает его законным, обоснованным, справедливым и мотивированным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Х и адвокат Багиров Ч.М. поддержали доводы жалобы, просили их удовлетворить, прокурор Широкова К.А. против доводов жалобы возражала, считает приговор суда подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Проверив материалы, доводы апелляционной жалобы, возражений, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

На основании п.2 ч.1 ст.389.15 УПК РФ, п.11 ч.2 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, к чему, в частности, приравнивается отсутствие протокола судебного заседания.

В соответствии со ст.ст. 245,259 УПК РФ в судебном заседании ведется протокол судебного заседания, в котором излагаются действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства, отражаются все необходимые сведения о ходе рассмотрения дела. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, полнота и правильность изготовления протокола должна быть заверена подписью председательствующего и секретаря судебного заседания.

Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной для исполнения процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность самого итогового решения, принятого в рамках данного судебного процесса.

Как следует из материалов дела, протокол судебного заседания – длящийся, изготавливался по частям; в ходе рассмотрения дела неоднократно происходила замена секретарей судебных заседаний, сведения о которых протокол в большинстве случаев не содержит.

Согласно протоколу (т. 9 л.д. 60- 118), 21 мая 2021 года в судебном заседании принимала участие секретарь Бровко К.П. (т.9 л.д.60-61); 8 июня 2021 года и 5 июля 2021 года – фамилия секретаря не указана (т.9 л.д. 61- 69, 69-73); 26 июля 2021 года произошла замена секретаря Арутюнян А.Г. на секретаря Пыстогову О.Ю.(т.9 л.д. 73-73 обор.; 17 сентября 2021 года замена секретаря Пыстоговой О.Ю. на Камалову Э.Г. (т.9 л.д.73 обор.- 78); 4 октября 2021 года, 22 октября 2021 года, 16 ноября 2021 года, 13 декабря 2021 года, 15 декабря 2021 года, 10 января 2021 года, 18 января 2021 года – фамилии секретарей не указаны т.9 л.д. 78-82, 82- 85 обор., 85 обор.- 96 обор., 96 обор.- 106 обор., 106 обор.- 117, 117- 117 обор., 117 обор.- 118).

После оглашения приговора 18 января 2021 года, протокол подписан секретарем Камаловой Э.Г.(т.9 л.д.118), подписей других секретарей, принимавших участие в судебных заседаниях, о замене которых указано в протоколе и секретарей, принимавших участие в судебных заседаниях, фамилии которых не указаны, в протоколе не имеется.

В деле имеются аудиозаписи протоколов, конверты с дисками которых, все подписаны секретарем Камаловой Э.Г. и не подписаны секретарями, принимавшими участие в каждом конкретном судебном заседании (т.9 л.д. 119-124), что противоречит указанным в протоколе сведениям о том, что в судебных заседаниях принимали участие, кроме секретаря Камаловой Э.Г., секретари Бровко К.П., Арутюнян А.Г., Пыстогова О.Ю., и, возможно иные секретари, фамилии которых не указаны.

При этом, судебная коллегия учитывает, что ведение протоколирования хода судебного заседания с использованием аудиозаписи не подменяет обязанности составления протокола в письменной форме, который должен быть подписан не только председательствующим судьей, но и всеми секретарями, принимавшими участие в деле.

Приведенные выше обстоятельства не позволяют достоверно установить сведения о количестве и правильности данных о секретарях судебных заседаний, принимавших участие при рассмотрении дела, тем более, что протокол подписей всех секретарей не содержит.

При таких обстоятельствах, а также с учетом того, что допущенные нарушения не могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд отменяет приговор и направляет уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе.

Учитывая, что состоится новое судебное разбирательство по делу, в ходе которого предстоит исследование доказательств, а также их самостоятельная оценка в зависимости от установленного в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не вправе предрешать выводы суда анализом доводов об оценке доказательств (иных обстоятельств), в том числе и по доводам, изложенным в апелляционной жалобе адвоката Багирова Ч.М.

При новом рассмотрении дела следует всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, обеспечивая состязательность сторон, создав условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, и с учетом установленного, постановить законное, обоснованное и справедливое судебное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.20, ст. ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Пыть-Яхского городского суда ХМАО-Югры от 18 января 2022 года в отношении Х, отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Х оставить без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Настоящее постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ.

Кассационные жалобы или представления на апелляционное постановление, подаются в Седьмой кассационный суд (г.Челябинск) через Пыть-Яхский городской суд в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного судебного решения.

В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч.1 ст.401.2 УПК РФ, при условии заявления ими соответствующего ходатайства.

Судья Матвеева Н.Г.