Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании основанное и дополнительное апелляционное представление государственного обвинителя Медведева Е.Н. на приговор <данные изъяты> от 27.07.2016 года, которым

А., <данные изъяты>

<данные изъяты>

осуждена по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 (одному) году 8 (восьми) месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ постановлено отменить условное осуждение, определенное приговорами <данные изъяты> от 30.09.2015 г., <данные изъяты> 13.10.2015 г., <данные изъяты> от 21.01.2016 г.

В соответствии со ст. 70, ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения не отбытой части наказания, назначенного приговорами <данные изъяты> от 30.09.2015 г., <данные изъяты> от 13.10.2015 г., <данные изъяты> от 21.01.2016 г., <данные изъяты> от 01.03.2016 г. к назначенному наказанию, окончательно назначено наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии поселении, куда постановлено следовать под конвоем, с исчислением срока наказания с 27.07.2016 года, зачетом в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 06.07.2016 года по 26.07.2016 года.

Мера пресечения А. оставлена прежней в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу с содержанием в <данные изъяты>

Постановлено гражданский иск удовлетворить. Взыскать с А., <данные изъяты> в пользу К., 28.12.<данные изъяты>, в счет возмещения имущественного ущерба, связанного с хищением имущества, сумму <данные изъяты> рублей.

В приговоре также разрешен вопрос с вещественными доказательствами.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

Заслушав доклад судьи Першиной Т.Ю., мнение прокурора Амосовой Н.Ф., поддержавшего доводы апелляционного представления, пояснения осужденной А. и мнение ее адвоката Кочетковой Е.Л., поддержавших доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

А. осуждена за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданке Е. в сумме <данные изъяты> рублей.

Преступление совершено 08.03.2016 года в г.<данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В основном и дополнительном апелляционном преставлении государственный обвинитель Медведев Е.Н. считает, что приговор является незаконным и подлежащим изменению связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Просит действия А. квалифицировать по ст. 158 ч.1 УК РФ и назначить наказание в виде 8 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст.74 ч.4 УК РФ отменить условное осуждение по приговорам <данные изъяты> от 30.09.2015г., <данные изъяты> от 13.10.2015г., <данные изъяты> от 21.01.2016г.

В соответствии со ст. 70, ч.1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения не отбытой части наказания, назначенного приговорами <данные изъяты> от 30.09.2015г., <данные изъяты> от 13.10.2015г., <данные изъяты> от 21.01.2016г., <данные изъяты> от 01.03.2016г. к назначенному наказанию, окончательно назначить А. наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии поселения.

Считает, что требования ст.297 УПК РФ, ч.7 ст.246 УПК РФ не соблюдены. Указывает, что выступая в судебных прениях, государственный обвинитель переквалифицировал действия А. с п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ, поскольку А. совершила тайное хищение чужого имущества, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Е., так из буквального толкования нормы закона следует, что значительный ущерб может быть причинен лишь гражданину, то есть физическому лицу, однако из материалов уголовного дела в отношении А. следует, что похищенные вещи являлись предметом предпринимательской деятельности, при реализации которых Е. получает прибыль, таким образом, украденная вещь не находись в непосредственном пользовании потерпевшей, таким образом в данной ситуации индивидуальный предприниматель приравнивается к юридическому лицу и поэтому хищение имущества у индивидуального предпринимателя на сумму свыше <данные изъяты> рублей не подпадает под признак «с причинением значительного ущерба гражданину».

Однако, суд первой инстанции, не согласившись с позицией государственного обвинителя, квалифицировал действия А. в соответствии с предъявленным ей органами предварительного расследования обвинением - по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину.

Ссылается на ч.7 ст.246, ст.254 УПК РФ, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2012 года №2077-О и указывает, что Изменение обвинения не нарушает право А. на защиту, поскольку при указанном изменении квалификации преступления объем нового обвинения уменьшается, составляет лишь часть ранее вмененного преступления, а санкция ч.1 ст. 158 УК РФ не устанавливает более сурового наказания.

Считает, что приняв решение о вынесении приговора по обвинению, предложенного органами предварительного расследования, судом нарушены требования ч.1 ст.252 УПК РФ, согласно которой судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Обращает внимание, что судом не соблюдены требования п. 17 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»: в случае изменения государственным обвинителем в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства обвинения в пределах его полномочий, предусмотренных частью 8 статьи 246 УПК РФ, суд с учетом мнения обвиняемого и его защитника предоставляет им время, необходимое для подготовки к защите от поддержанного государственным обвинителем обвинения. Такое время для подготовки к защите от поддержанного государственным обвинителем обвинения подсудимой и ее защитнику предоставлено не было, что подтверждается протоколом судебного заседания от 27.07.2016 года..

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции полагает, что приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона (п.2,3 ст.389.15, ч.1 ст.389.17, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ).

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 3 ст. 37 УПК РФ, в ходе судебного производства по уголовному делу, прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность.

На основании ч. 6, ч. 7 ст. 246 УПК РФ, государственный обвинитель представляет доказательства и участвует в их исследовании, излагает суду свое мнение по существу предъявленного обвинения, высказывает предложения о применении уголовного закона и назначении наказания.

Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа.

Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части первой статьи 24 и пунктами 1 и 2 части первой статьи 27 настоящего Кодекса.

Следовательно, в соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения в соответствии с частями 7 и 8 статьи 246 УПК РФ предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются обвинителем.

При этом государственный обвинитель в соответствии с требованиями закона должен изложить суду мотивы полного или частичного отказа от обвинения, равно как и изменения обвинения в сторону смягчения со ссылкой на предусмотренные законом основания.

Суду же надлежит рассмотреть указанные предложения в судебном заседании с участием сторон обвинения и защиты на основании исследования материалов дела, касающихся позиции государственного обвинителя, а итоги обсуждения отразить в протоколе судебного заседания.

Данное уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

Согласно протокола судебного заседания, государственный обвинитель, выступая в судебных прениях, переквалифицировал действия А. с п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ и достаточно полно высказал мотивы своего решения, указывая, что поскольку кража А. была совершена у индивидуального предпринимателя Е., то похищенное имущество не находилось в пользовании, а использовалось в предпринимательской деятельности, следовательно, квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» к ней применен не может (л.д.195 оборот-196).

После чего сторона защиты (подсудимая и адвокат) высказали свое мнение, поддержав мнение государственного обвинителя (л.д.196-197).

Однако суд, в нарушение положений, действующих во взаимосвязи ч.7 ст.246 УПК РФ и ст.252 УПК РФ, принимает решение о вынесении приговора по обвинению, предложенному органами предварительного расследования, чем ухудшает положение подсудимой.

Указанные существенные нарушения судом первой инстанции уголовно-процессуального закона, вследствие чего и уголовного закона в соответствии с п.2,3 ст.389.15 УПК РФ являются основанием изменения судебного решения судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор, поддерживая апелляционное представление, тем самым поддержал мнение государственного обвинителя, высказанное в судебном заседании суда первой инстанции об изменении квалификации действий А. адвокат и осужденная поддержали позицию прокурора.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что поскольку изменение обвинения не нарушает право А. на защиту, так как при указанном изменении квалификации преступления объем нового обвинения уменьшается, составляет лишь часть ранее вмененного преступления, а санкция ч.1 ст. 158 УК РФ не устанавливает более сурового наказания, не требует проведения судебного разбирательства и исследования доказательств, то судом апелляционной инстанции возможно устранение допущенных судом первой инстанции нарушений и принятие нового решения.

Следовательно, суд апелляционной инстанции считает необходимым в соответствии с положениями ч.7 ст.246 УПК РФ и ст.252 УПК РФ изменить судебное решение суда первой инстанции и согласно п.2,3 ст.389.15, ч.1 ст.389.17, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ принять новое решение в соответствии с позицией государственного обвинителя в суде первой инстанции, поддержанную прокурором в суде апелляционной инстанции.

В связи с чем действия А. следует переквалифицировать с п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, и назначить наказание.

При назначении наказания А. за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями ч.3 ст.60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного и смягчающие наказание обстоятельства, учтенные судом первой инстанции и указанные в приговоре, наличие отягчающего обстоятельства – рецидив преступлений, влияние назначенного наказания на исправление виновной и условия жизни её семьи.

В связи с рассмотрением дела в порядке особого судопроизводства, наказание следует назначить с учетом правил ч.5 ст.62 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания установленных судом и указанных в приговоре смягчающих обстоятельств исключительными, поскольку они существенно не уменьшают степень общественной опасности преступления, и приходит к выводу о невозможности применения правил ст.64 УК РФ.

В связи с наличием в действиях осужденной рецидива преступлений, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить наказание с применением правил ч.2 ст.68 УК РФ, не находя при этом оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ, с учетом тяжести содеянного и личности осужэденной.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что срок наказания в виде лишения свободы следует назначить меньше назначенного судом первой инстанции в связи с переквалификацией действий осужденной.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым назначить наказание осужденной А. в виде реального лишения свободы, не усматривая при этом оснований для применения ст.73 УК РФ, поскольку не усматриваются обстоятельства, свидетельствующие о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции в части отмены условного осуждения по приговору <данные изъяты> от 13.10.2015 года и <данные изъяты> от 21.01.2016 года и назначении окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70, ч. 1 ст. 71 УК РФ по принципу частичного присоединения к наказанию за вмененное преступление по ч.1 ст.158 УК РФ неотбытой части наказания по указанным приговорам, по которым отменяется условное осуждение, и по приговору <данные изъяты> от 01.03.2016 года.

В тоже время не усматривается оснований для отмены условного осуждения по приговору <данные изъяты> от 30.09.2015 года в связи с декриминализацией преступления по указанному приговору согласно ст.10 УК РФ и в соответствии с Федеральным законом от 3 июля 2016 года N 323-ФЗ, вступившем в силу с 15 июля 2016 года.

Кроме того, по этим же основаниям подлежит исключению из вводной части приговора указание на судимость по приговору <данные изъяты> 30.09.2015 г. по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Суд апелляционной инстанции назначает наказание в виде реального лишения свободы, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, с отбыванием наказания в колонии-поселения.

При определении срока наказания, суд апелляционной инстанции руководствуется принципом справедливости наказания, предусмотренным ст.6 УК РФ, и достижением целей наказания, предусмотренных ч.2 ст.43 УК РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что приговор подлежит изменению в части квалификации действий осужденной А. и в части назначенного ей наказания.

Руководствуясь ст.389.13, п.2,3 ст.389.15, ч.1 ст.389.17, п.1 ч.1 ст.389.18, п.9 ч.1 ст.389.20, ст.389.28, ст.389.33 и ст.389.35 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор <данные изъяты> от 27.07.2016 года в отношении А. изменить.

Переквалифицировать действия А. с п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком 8 месяцев.

На основании ч.4 ст.74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору <данные изъяты> 13.10.2015 года и приговору <данные изъяты> от 21.01.2016 года.

В соответствии со ст. 70, ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по ч.1 ст.158 УК РФ частично присоединить не отбытые части наказания, назначенного по приговору <данные изъяты> от 13.10.2015 года, по приговору <данные изъяты> от 21.01.2016 года и по приговору <данные изъяты> от 01.03.2016 года, и окончательно назначить наказание в виде 1 (одного) года 1 (одного) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, куда постановлено следовать под конвоем.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору <данные изъяты> 30.09.2015 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, доводы апелляционного представления удовлетворить.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ, непосредственно в президиум Кемеровского областного суда.

Председательствующий: /подпись/ Т.Ю. Першина

Копия верна.

Судья Кемеровского областного суда: Т.Ю. Першина