Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (именуемая как кассационная) осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 20 сентября 2013 года, которым

ФИО1 , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин ..., имеющий ... образование, ..., ..., проживающий и зарегистрированный по адресу: <адрес>, ранее судимый:

04.02.2008 года Первомайским районным судом г.Владивостока по ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ к 1 году лишения свободы без штрафа условно с испытательным сроком 1 год;

10.07.2008 года Ленинским районным судом г.Владивостока по ст. 161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ, с применением ст.88 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа условно с испытательным сроком 2 года;

17.11.2008 года Ленинским районным судом г.Владивостока по ст. 162 ч.1 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в воспитательной колонии;

25.05.2009 года Ленинским районным судом г.Владивостока по ст. 162 ч.1 УК РФ, с применением ст.ст.88, 74 ч.5, 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в воспитательной колонии;

26.12.2008 года Ленинским районным судом г.Владивостока (с учетом изменений, внесенных постановлением Президиума Приморского краевого суда от 11.02.2011, постановлением Ленинского районного суда г.Владивостока от 31.03.2011) по ст.ст. 158 ч.2 п. «в», 162 ч.2 УК РФ, в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ к 3 годам 7 месяцам лишения свободы без штрафа, на основании ст. 69 ч.5 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в воспитательной колонии;

03.03.2012 освобожден по отбытии срока наказания.

Осужденного:

12.12.2012 года Ленинским районным судом г.Владивостока по ст. 161 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

05.08.2013 года Первореченским районным судом г.Владивостока по ст. 161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ст. 161 ч.1 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевших ФИО6, ФИО7) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ст. 161 ч.1 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевших ФИО8, ФИО9) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено 3 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Ленинского районного суда г.Владивостока от 12.12.2012 по ст.161 ч.1 УК РФ и приговором Первореченского районного суда г.Владивостока от 05.08.2013 по ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ, к отбытию определено 6 лет лишения свободы без дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с ФИО1 в пользу ФИО7 в возмещение ущерба 6 990 рублей; в пользу ФИО9 – 8800 рублей.

Заслушав доклад судьи Балашовой И.В., мнение осужденного ФИО1, принимавшего участие посредством видеоконференцсвязи, адвоката Петрова А.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Плотниковой О.В., полагавшей необходимым приговор оставить без изменений, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 дважды осужден за открытое хищение чужого имущества.

Преступления совершены ФИО1 в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину по существу предъявленного обвинения не признал.

В апелляционной жалобе (именуемой как кассационная) осужденный не согласен с приговором ввиду его суровости, просит снизить наказание, назначенное с учетом положения ст. 69 УК РФ.

Полагает, что судом нарушено уголовно-процессуальное законодательство; просит допросить понятых, поскольку они в судебном заседании поясняли о том, что его не было при выполнении требований ст. 217 УПК РФ; от выполнения указанных требований не отказывался; в суде ни один свидетель не был допрошен; в судебных заседаниях он отсутствовал.

Отмечает, что отягчающих обстоятельств по делу не установлено, инкриминируемые ему преступления относятся к категории средней тяжести.

Возражения на апелляционную жалобу не поступили.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников судебного заседания, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст. 258 ч.3 УПК РФ подсудимый может быть удален из зала судебного заседания до окончания прений сторон.

Как следует из протокола судебного заседания, 17.12.2012 года «в связи с нарушением порядка в судебном заседании, грубой нецензурной бранью в адрес суда» ФИО1 был удален из зала судебного заседания, дело слушанием отложено до 16 января 2013 года (т.№ л.д. №).

16.01.2013 года ФИО1 был доставлен в зал судебного заседания, однако в связи с нецензурной бранью в адрес суда ему вторично было объявлено замечание, и он вновь удален из зала судебного заседания, а дело слушанием отложено до 29 января 2013 года (т.№ л.д. № оборот).

В судебные заседания, назначенные на 29.01.2013, 20.02.2013, 25.03.2013, 24.04.2013, 23.07.2013, 07.08.2013 (т.№ л.д. №, №, №, №, №), ФИО1 доставлялся.

08.08.2013 года ФИО1 вновь сделано замечание за нецензурную брань в адрес суда и в связи с нарушением порядка в судебном заседании суд принял решение об удалении подсудимого из зала судебного заседания (т.№ л.д. № оборот), после чего продолжил исследование доказательств дела в его отсутствие.

В судебные заседания 15.08.2013, 26.08.2013 ФИО1 не доставлялся, в протоколе указано, что подсудимый удален из зала судебного заседания до прений (т.№ л.д. №, № оборот). В отсутствие ФИО1 в указанные дни судом исследовались доказательства по делу.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку суд, удаляя ФИО1 8 августа 2013 года из зала судебного заседания, не указал, что он удален до прений сторон, проведение последующих судебных заседаний 15.08.2013 и 26.08.2013 в отсутствие подсудимого нельзя признать законным.

Указание в протоколе судебного заседания 15.08.2013 и 26.08.2013 об удалении ФИО1 из зала судебного заседания до прений сторон не может свидетельствовать о соблюдении судом требований ст. 258 ч. 3 УПК РФ, так как 19.09.2013 года на стадии судебного следствия ФИО1 был доставлен в судебное заседание.

Таким образом, учитывая, что ФИО1 неоднократно удалялся из зала судебного заседания за нарушение порядка, а затем возвращался в судебное заседание, из протокола судебного заседания невозможно сделать вывод, на какой именно период судебного производства 08.08.2013 ФИО1 был удален из зала судебного заседания, как того требуют положения ч.3 ст. 258 УПК РФ.

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания, 19.09.2013 года ФИО1 вновь было сделано замечание за нарушение порядка, после чего он был тут же удален из зала судебного заседания (т.№ л.д. №).

Между тем, как видно из протокола судебного заседания, ФИО1 после сделанного ему замечания порядок в судебном заседании не нарушал.

Удаляя подсудимого 19.09.2013 года, суд не принял никакого процессуального решения (в протоколе имеется лишь запись о том, что ФИО1 удаляется из зала судебного заседания т.№ л.д. №), не привел мотивы в обоснование такого решения, несмотря на то, что согласно Определению Конституционного Суда РФ от 13.10.2009 №1112-О-О в решении об удалении подсудимого из зала судебного заседания в соответствии с ч.3 ст. 258 УПК РФ суд обязан указать фактические обстоятельства допущенных подсудимым нарушений порядка в ходе судебного заседания и привести достаточные аргументы в обоснование вывода о необходимости удаления подсудимого.

При указанных обстоятельствах следует признать, что 19.09.2013 года суд первой инстанции удалил ФИО1 из зала суда без каких-либо к тому законных оснований, вследствие чего необоснованно лишил его права присутствовать при оглашении его показаний, данных в ходе дознания, грубо нарушив право подсудимого на защиту.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 389.19 ч.1 УПК РФ, находит, что нарушение права ФИО1 на защиту выразилось также в следующем.

Протокол судебного заседания свидетельствует о том, что в самом конце судебного следствия 19.09.2013 на вопрос защитника подсудимый ФИО1 заявил о непризнании вины (т.№ л.д. №).

Между тем участвовавший в судебном заседании в качестве защитника адвокат Клейменов Д.М. не только не отстаивал позицию подзащитного, но в судебных прениях после вопроса подсудимому, касающегося меры наказания, указывая, что совершенное преступление не повлекло тяжких последствий, просил признать явку ФИО1 с повинной как смягчающее наказание обстоятельство, назначить возможно низкое наказание (т.№ л.д. №).

Такая позиция защитника противоречит закону, поскольку согласно ст. 6, п. 4 Закона РФ от 31 мая 2002 года «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» адвокат не вправе занимать по делу позицию противоречащую воле доверителя.

Данное обстоятельство, которое суд первой инстанции оставил без внимания, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.

Согласно ч.1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции, а именно нарушено право ФИО1 на защиту.

Принимая во внимание изложенное, приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

При отмене приговора суда с направлением дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, о мере наказания, которые относятся к компетенции суда первой инстанции, поэтому доводы апелляционной жалобы не оцениваются судом апелляционной инстанции, однако подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела.

В связи с отменой приговора меру пресечения в отношении ФИО1 в виде содержания под стражей, избранную при постановлении приговора, отменить.

Следует учесть, что ФИО1 содержится под стражей в связи с отбыванием наказания в виде лишения свободы по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 12.12.2012 года и по приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 05.08.2013 года.

На основании изложенного и руководствуясь 389.9, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Ленинского районного суда г. Владивосток Приморского края от 20 сентября 2013 года в отношении ФИО1 – отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Апелляционную жалобу ФИО1 оставить без удовлетворения.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде содержания под стражей отменить.

ФИО1 содержится под стражей в связи с отбыванием наказания в виде лишения свободы по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 12.12.2012 года и по приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 05.08.2013 года.

В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Приморский краевой суд в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в течение одного года со дня вступления в законную силу.

Председательствующий И.В. Балашова

Справка: ФИО1 содержится в ФКУ СИЗО-№ ГУФСИН России по Приморскому краю.