Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Константинова . и адвоката Емельянова И.Г. на приговор Хасанского районного суда Приморского края от 23 ноября 2015 года, которым

Константинов , ...,

осужден по ч. 1 ст. 318 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 5 лет с возложением на осужденного дополнительных обязанностей:

В течение 10 суток со дня вступления приговора в законную силу самостоятельно встать на учет в уголовно – исполнительную инспекцию по месту жительства; не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно – исполнительной инспекции; один раз в месяц являться на регистрацию в указанный орган, в установленные этим органом дни.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставить прежней.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сабашнюка А.Л., выслушав выступления адвоката Емельянова И.Г., осужденного Константинова ., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора ФИО6, полагавшей необходимым оставить приговор суда без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным в применении насилия, не опасного для жизни или здоровья, в отношении представителя власти в связи с исполнением им своих должностных обязанностей.

Преступление совершено 15 октября 2013 года в период времени с 13 часов 57 минут до 14 часов 16 минут на участке местности в районе устья реки ... побережья бухты ...ФИО3ФИО2 со стороны ближе к <адрес> в <адрес> в отношении прапорщика ...ФИО7, служащего инструктором оперативно-розыскной группы в ... при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Константинов. виновным себя в совершении преступления не признал полностью, пояснив, что сотрудники пограничных органов не представлялись, документы не предъявляли, данное уголовное дело возбуждено по причине того, что он настаивает на привлечении потерпевшего и других пограничников к уголовной ответственности за превышение ими должностных полномочий.

Не согласившись с приговором, осужденным Константиновым подана апелляционная жалоба, в которой он просит приговор Хасанского районного суда Приморского края от 23.11.2015 года отменить и вынести оправдательный приговор, так как считает его не законным и не справедливым.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Константинов не соглашаясь с выводами суда о его виновности указывает на многочисленные нарушения уголовно – процессуального закона, допущенные по его мнению при постановлении приговора судом первой инстанции.

В частности на нарушение принципа состязательности сторон и ограничения срока рассмотрения уголовного дела судом по заявлению потерпевшего ФИО33, что по мнению осужденного повлекло нарушение его права на защиту.

Указывает, что вопреки объективным данным, установленным судом первой инстанции о том, что он не мог знать что потерпевший ФИО34 является должностным лицом пограничных войск суд тем не менее посчитал доказанным его вину в совершении преступления, предусмотренного ст. 318 ч. 1 УК РФ.

Полагает, что сотрудники погрануправления превысили свои должностные полномочия по его задержанию и ограничению его свободы в течение длительного периода времени.

Судом достоверно не установлено, какие именно законные требования потерпевшего ФИО35 он не выполнил, поскольку согласно приговору потерпевший воспрепятствовал ему к доступу к автомашине и запрещал покидать место задержания.

Не установлено точное время совершения вмененного преступления, поскольку в приговоре указан период времени с 13 часов 57 минут до 14 часов 16 минут, в то время как в 14 часов 03 минуты зафиксирован звонок Константинова в отдел полиции о применении к нему физического насилия.

В обжалуемом приговоре судом не дана оценка имевшимся у него телесным повреждениям, проигнорированы установленные в ходе судебного следствия факты фальсификации доказательств, не дана оценка заинтересованности показаниям свидетелей ФИО36ФИО37 являющихся понятыми на постоянной основе при проведении рейдов пограничниками.

Судом не проверена достоверность сведений, содержащихся в должностном регламенте сотрудников пограничной службы, предоставленном органам предварительного следствия свидетелем обвинения ФИО38 и не заверенном надлежащим образом.

Дважды судом была нарушена тайна совещательной комнаты, при рассмотрении ходатайства о направлении запроса в Конституционный суд РФ и при постановлении приговора.

При постановлении приговора суд вышел за пределы первоначально предъявленного обвинения, изменив место совершения преступления и обоснование законности действий потерпевшего ФИО7.

В апелляционной жалобе адвокат Емельянов И.Г. считает приговор не законным и подлежащим отмене, так как выводы суда, изложенные в нем, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Указывает, что суд фактически исключил из дела доказательства, ставящие под сомнение показания потерпевшего и свидетелей обвинения, при том, что на данные доказательства сторона защиты ссылалась в прениях, и данные доказательства напрямую указывают на имеющиеся в показаниях потерпевшего и свидетелей обвинения противоречия. Суд не дал оценки доказательствам стороны защиты, которые указывают на отсутствие в действиях Константинова . не только события, но и состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 318 УК РФ.

Обращает внимание, что версия защиты о том, что Константинов не мог знать о том, что потерпевший ФИО7 является представителем власти, так как лица, его задержавшие, не представились и отказались предоставить удостоверения, судом по существу не рассмотрена и ей не дана надлежащая оценка. В обоснование приводит доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела.

Указывает, что в подтверждение своего вывода о виновности Константинова . суд приводит постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 28.03.2014 (т. 2 л.д.6-12), однако данный документ не может являться допустимым доказательством, поскольку данное постановление отменено Военной прокуратурой ТОФ как незаконное.

Считает, что решение суда, изложенное в приговоре о признании ряда письменных доказательств заявленными сторой защиты как доказательства подтверждающие непричастность Константинова к преступлению не отвечающим требованиям относимости, является незаконным поскольку в ходе исследования доказательств представляемых стороной защиты вопрос об их исключении из доказательства в виду их относимости ни судом ни стороной обвинения не ставился, тем самым вопрос об исключении одних доказательств с учетом принципа состязательности должен был решаться в судебном процессе, а не после удаления суда в совещател комнату. При этом указанные доказательства имеют существенное значение избранной линии защиты, поскольку исключенные судом доказательства ставят под сомнение показания свидетелей стороны обвинения, в частности показания свидетелей ФИО43, которые согласно исключенных из дела доказательств на регулярной основе принимают участие в рейдовых мероприятиях в качестве понятых, при этом в период с 15 по 17 октября 2013 года участвовали более 5-ти раз при фиксации различных процессуальных действий.

При этом в ходе допроса по настоящему уголовному делу показали, что отлично знают всех участников рейдовой группы, в том числе потерпевшего.

Полагает, что положенные в основу приговора показания свидетелей обвинения не согласуются между собой и противоречат имеющимся в деле письменным доказательствам не только в части механизма причинения потерпевшему телесных повреждений, но и фактических обстоятельств дела.

Указывает, что помимо этого суд исключил из материалов дела доказательства как неотносимые, имеющие признаки фальсификации, на которые сторона защиты уделяла внимание как на доказательства, имеющие признаки подлога: Постановление о возбуждении административного дела без даты его составления т.1 л.д. 138, составленного ФИО44, при этом согласно показаний ФИО45 он сам внес в данное определение дату, когда готовил его к передаче следователю ФИО46.

Считает, что показания потерпевшего ФИО7 не могут лечь в основу принимаемого судом решения, поскольку согласно показаний потерпевшего он испытывает к Константинову личнуюнеприязнь, при этом в ходе допроса в суде ФИО47 показал, что заявление о привлечении Константинова к уголовной ответственности он написал в ответ на заявление, написанное Константиновым, что свидетельствует об избранной потерпевшим ФИО49 линии защиты, тем самым к его показаниям следует отнестись критически.

Указывает, что объяснения ФИО50 т. 2 л.д. 134, а так же его показания данные на допросе т. 3 л.д. 64 о том, что, все члены рейда были в форме сотрудников Пограничных органов с нашивками, эмблемами и отличительными знаками, не согласуются с показаниями остальных участников природоохранного рейда.

Так же показания свидетелей в части механизма нанесения ФИО7 телесных повреждений не согласуются между собой, что свидетельствует об отсутствии события преступления.

Анализируя показания потерпевшего ФИО7 в части нанесения Константиновым удара, считает, показания, данные потерпевшим ФИО7 в части механизма нападения на него и механизма совершения в отношении него насильственных действий не согласуются между собой, и напрямую указывают, что со стороны Константинова действий направленных на нападение на ФИО51 не имело место быть.

Считает вывод суда о наличии у потерпевшего распорядительных полномочий, установленных должностным регламентом, а так же ФЗ «О ФСБ», ФЗ «О госгранице», ФЗ «Об ОРД» ошибочным по следующим основаниям:

суд фактически вышел за пределы установленные должностным регламентом должности инструктора ОРГ не предоставляющей потерпевшему право обязывать кого либо оставаться на месте, тем самым ФИО7 фактически превысил предоставленные ему полномочия.

Выводы суда в части того, что ФИО7 имел право воспрепятствовать Константинову . сесть в автомобиль, так как руководствовался положениями ФЗ «О ФСБ», ФЗ «О госгранице», ФЗ «Об ОРД» являются несостоятельными, поскольку законных оснований для задержания и ограничения свободы Константинова . не имелось, что в ходе допроса свидетелей было подтверждено ФИО54 который показал, что каких - либо оснований для обязывания Константинова . оставаться на месте он не усматривал и Константинов мог уехать в любой момент. Кроме этого Константинов не был привлечен к уголовной или административной ответственности, что свидетельствует о том, что в отношении Константинова не принималось решение о доставлении как мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении в соответствии с правилами, установленными п. 1 ч. 4 ст. 28.1 и ст. 27.1 КоАП РФ, при том что до момента произошедшего конфликта между потерпевшим и Константиновым . такие ОРМ как опрос, фактически были проведены и иных оснований для обязывания Константинова оставаться на месте не имелось.

Считает, что судом дана не надлежащая квалификация действиям Константинова с учетом того, что ни в обвинительном заключении, ни в ходе судебного разбирательства не указано какие именно законные распорядительные функции выполнял ФИО7, а так же с целью предотвращения каких незаконных действий Константинова либо их пресечения.

Так же суд в приговоре не отразил какую конкретно законную деятельность, из указанных в обвинительном заключении (выявление, пресечение, предупреждение) Константинов . своими действиями прекратил, что не позволяет в должной мере квалифицировать действия не только Константинова , но и потерпевшего ФИО7

Считает, что исходя из материалов дела, исследованных в ходе судебного следствия и показаний допрошенных в суде свидетелей, потерпевшего, подсудимого, действия должностных лиц Погрануправления ФИО63, ФИО64 в отношении Константинова носили незаконный характер.

Указывает, что суд так же не дал надлежащей оценки тому, что потерпевшим, в результате произошедшего конфликта, было получено телесное повреждение, расценивающееся как не причинившее вреда здоровью и физической боли, при этом ФИО7 в ходе допроса по настоящему уголовному делу показал, что физическую боль он испытал только в момент, когда ФИО66 нанес ему удар ногой в живот. О том, что у него имеется на шее царапина, ему сообщил кто то из присутствующих, тем самым имеющееся у ФИО7 телесное повреждение в виде царапины на передней поверхности средней трети шеи слева нельзя квалифицировать как результат насилия.

Таким образом, считает, что в материалах уголовного дела имеет место быть ряд обстоятельств, указывающих на отсутствие в действиях Константинова события и состава преступления, оценка которых судом не была дана.

Судом так же не была дана надлежащая оценка законности действий должностных лиц Пограничного управления ФСБ и самого потерпевшего, выразившихся в длительном ограничении свободы Константинова . и воспрепятствования ему сесть в принадлежащий ему автомобиль.

Указывает, что Константинов не был привлечен ни к административной, ни к уголовной ответственности, в отношении него не было составлено ни одного административного документа, не только в части участия в незаконной добыче, но и в части воспрепятствования законным требованиям должностного лица, что свидетельствует о непричастности Константинова . к незаконной добыче водных биоресурсов, а равно отсутствию оснований для задержания и ограничения свободы Константинова . Соответственно предмет обвинения в форме воспрепятствования Константиновым . законным действиям ФИО7 отсутствует, поскольку такие действия являются незаконными

Обращает внимание суда апелляционный инстанции на нарушения процессуального характера, допущенные судом первой инстанции, выразившиеся в отказе в удовлетворении 43 ходатайств стороне защиты.

Указывает, что в ходе допроса свидетелей обвинения, стороной защиты в целях устранения противоречий было заявлено ходатайство об оглашении объяснений данных ими в ходе доследственной проверки, однако суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, при этом в последующем стороной защиты объяснения свидетелей были заявлены как доказательства стороны защиты, но суд отклонил исследование данных документов по тем основаниям, что указанные сведения возможно проверить в ходе допроса свидетелей, тем самым суд фактически исключил те доказательства, которые противоречат построенной стороной обвинения линии.

Считает, что судом в обоснование приговора приведены лишь доказательства стороны обвинения, что нельзя назвать законным, посколку суд в приговоре не отразил мотивы, по которым доводы стороны защиты с учетом представленных доказательств были признаны несостоятельными.

Полагает, что в деле отсутствуют прямые доказательства, свидетельствующие о причастности Константинова к предъявленному обвинению, а имеющиеся в деле доказательства имеют существенные противоречия и сомнения в их объективности, которые необходимо было истолковать в пользу Константинова

Просит рассмотреть по существу ходатайства стороны защиты по которым суд вынес определения об отказе в их удовлетворении и приговор Хасанского районного суда Приморского края от 23.11.2015, отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Емельянова И.Г. государственный обвинитель Д.А. Хорев указывает, что оснований для отмены или изменения приговора в отношении Константинова . не имеется, просит оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Константинов ., его защитник Емельянов, полностью поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях и просили её удовлетворить.

Прокурор Подгородецкая В.А. полагала, что приговор суда следует оставить без изменения, а жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и дополнениях, в возражениях на апелляционную жалобу защитника, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Таким признается приговор, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем, указанные требования закона судом выполнены не были.

Согласно ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, при наличии противоречивых доказательств, имеющих значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие, а также если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Объектом преступления, предусмотренного статьёй 318 УК РФ, по которой осужден Константинов . является насилие или угроза его применения в отношении потерпевшего, лишь при условии, что они были применены в связи с исполнением представителем власти своих должностных обязанностей.

В обоснование законности действий потерпевшего и иных сотрудников пограничного управления ФСБ суд первой инстанции указал то, что во исполнение обязанностей по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законодательством Российской Федерации к ведению органов федеральной службы безопасности, а также осуществлению розыска лиц, совершивших указанные преступления или подозреваемых в их совершении; выявлению, предупреждению и пресечению административных правонарушений, возбуждение и (или) рассмотрение дел о которых отнесены КоАП РФ к ведению органов федеральной службы безопасности; а также осуществлению в пределах своих полномочий мер по обеспечению защиты и охраны Государственной границы Российской Федерации, защиты и охраны экономических и иных законных интересов Российской Федерации в пределах приграничной территории (п. г, г.1, ст. 12 ФЗ о ФСБ), указанные должностные лица были наделены следующими правами (реализовывали их):

- проверять у граждан и должностных лиц документы, удостоверяющие их личность, если имеются достаточные основания подозревать их в совершении преступления (ст. 13 ФЗ о ФСБ);

- проводить оперативно-розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законодательством Российской Федерации к ведению органов федеральной службы безопасности (п. «б» ст. 13 ФЗ о ФСБ);

- временно ограничивать или запрещать передвижение граждан и транспортных средств по отдельным участкам местности (на отдельных объектах), обязывать граждан оставаться там или покинуть эти участки (объекты) в целях защиты жизни, здоровья и имущества граждан, проведения неотложных следственных действий, оперативно-розыскных и антитеррористических мероприятий (п. «з» ст. 2 ФЗ «О ФСБ»).

Ссылаясь на положения п.п. 5, 9 п. 9 Положения «О ФСБ», ст. 2, 6, пп. 1, 2 п. 2 ч. 1 ст. 7, ст. 13 Закона «Об ОРД» и ст. 3 Закона от 01.04.1993 № 4730-1 «О государственной границе Российской Федерации», суд первой инстанции пришел к выводу о том, что проведение пограничными органами природоохранных рейдов в пределах пограничной территории относится к форме организации их деятельности, позволяющей непосредственно должностным лицам пограничных органов выявить признаки подготавливаемого и совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также лиц, его подготавливающих, совершающих и совершивших; события или действия (бездействия), создающие угрозу экологической безопасности Российской Федерации. Такая форма организации не противоречит требованиям законодательства РФ и действует в силу прямого указания вышеперечисленных норм.

Таким образом, потерпевший, по мнению суда первой инстанции, находился при исполнении должностных обязанностей по проведению оперативно-розыскной деятельности, направленной на выявление, предупреждение и раскрытие противоправного деяния, связанного с незаконной добычей биоресурсов, признаки которого были выявлены должностными лицами пограничных органов.

Однако судом не учтено, что выявление факта незаконной добычи водных биологических ресурсов (далее ВБР) было осуществлено в рамках проводимого сотрудниками природоохранного рейда, согласно утвержденным рейдовому заданию от 11.10.2013 (т. 1 л.д. 180) и плану проведения рейда от 11.10.2013 (т. 1 л.д. 181-182). Согласно указанным документам рейдовой группе, в составе военнослужащих ...ФИО10, ФИО11, ФИО21, ФИО7, ФИО12 и ФИО13 было поручено проверить состояние охраны ВБР и выявить лиц, допускающих правонарушения в сфере охраны ВБР, а также лиц, нарушивших пограничный режим, на маршруте – <адрес>ФИО3.

При этом, согласно данным в ходе судебного следствия показаниям свидетелей ФИО11, ФИО21, ФИО13, ФИО10, ФИО12, ФИО14 фактически члены рейдовой группы были разделены на группу наблюдения в составе ФИО77 и группу задержания, под руководством ФИО78, в составе ФИО79, которые в районе 09 часов 15.10.2013 проводя ОРМ «Наблюдение» выявили факт незаконной добычи ВБР в районе устьев реки ..., в течение примерно двух часов наблюдали и фиксировали незаконную деятельность выявленных лиц, и около 11 час. 00 мин. подошли к выявленным лицам.

Затем, с 11 часов 00 минут временно ограничивали, по версии обвинения, указанных лиц, в том числе Константинова, в передвижении путем возложения на него обязанности оставаться и не покидать место происшествия до установления их личностей и составления административного материала. Вместе с тем, до 13 час. 43 минут никаких мероприятий, установленных КоАП РФ и Административным регламентом Федеральной службы безопасности Российской Федерации по исполнению государственной функции по обеспечению охраны морских биологических ресурсов и осуществлению государственного контроля в этой сфере (утв. Приказом ФСБ РФ от 01.01.2009 №1), указанными должностными лицами не производилось.

Единственными документами, составленными на месте обнаружения административного правонарушения в области незаконной добычи ВБР, являются: протокол об изъятии вещей и документов у неустановленных лиц от 15.10.2013, согласно которому начало изъятия - 13 час. 43 мин., окончание изъятия - 14 час. 51 мин. и акт пересчета, перевеса объектов морской живой природной среды, незаконно добытых физическим, должностным лицом от 15.10.2013 без указания времени его составления, составленные лейтенантом ФИО14, не входившим в состав рейдовой группы.

В то же время, в соответствии с п. 38 Административного регламента Федеральной службы безопасности Российской Федерации по исполнению государственной функции по обеспечению охраны морских биологических ресурсов и осуществлению государственного контроля в этой сфере (утв. Приказом ФСБ РФ от 01.01.2009 №1) должностные лица органов государственного контроля в ходе осуществления контроля за соблюдением пользователями водных биологических ресурсов законодательства Российской Федерации в случаях обнаружения уловов водных биологических ресурсов, продуктов их переработки, средств добычи (вылова), судов, являющихся объектом совершения правонарушения в сфере охраны водных биологических ресурсов, и невозможности установления владельца указанного имущества должны составить акт об обнаружении имущества при отсутствии владельца.

Таким образом, протокол об изъятии вещей и документов у неустановленного лица составлен ФИО14 с нарушением требований действующего законодательства.

Представленное в материалы дела определение о возбуждении дела об административном правонарушении, согласно показаниям свидетеля ФИО80, данным им в судебном заседании, было составлено им поздно вечером в кабинете на КПП ..., после возвращения с побережья бухты ... и помещения изъятой рыбы на хранение на склад ООО ... При этом свидетель ФИО81 также указал, что забыл проставить дату составления такого определения и полагает, что возбудил дело об административном правонарушении составлением протокола изъятия.

В то же время судом первой инстанции не учтено, что ФИО14 в соответствии со справкой от 27.11.2013 №1498 является оперуполномоченным контрольно-пропускного пункта ... (приказ 145 л/с от ДД.ММ.ГГГГ) и в его должностные обязанности, согласно п. 3.1.1 представленной в материалы дела выписке из должностного регламента входит, с санкции заместителя начальника Службы – начальника оперативного отдела участвовать в осуществлении деятельности по обеспечению экономической безопасности государства, незаконного перемещения через пункт пропуска предметов растительного мира, морских биологических ресурсов и товаров народного потребления, в том числе немаркированных.

Полномочия по участию в рейдовых мероприятиях на морском участке Службы, по пресечению деятельности по незаконной добыче ВБР, а также по составлению каких-либо административных документов и осуществлению производства по делам об административных правонарушениях, у оперуполномоченного КПП ... отсутствуют.

При этом, как было указанно выше ФИО14 не был включен в состав рейдовой группы, а также не находился в подчинении старшего рейдовой группы капитана ФИО10. Какие-либо документы, свидетельствующие о его направлении в установленном порядке на место обнаружения административного правонарушения в материалы дела не представлены.

Кроме того, должность оперуполномоченного контрольно-пропускного пункта также не включена в Перечень должностных лиц органов ФСБ, уполномоченных на составление протоколов об административных правонарушениях, и реализации отдельных положений КоАП в органах Федеральной службы безопасности, утвержденной Приказом ФСБ России от 06.09.2007 № 453, во исполнение положений ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, а, следовательно, и осуществлять производство по делам об административных правонарушениях ФИО14 не имел права.

Не заверенные надлежащим образом должностные регламенты остальных находившихся в тот момент на месте обнаружения административного правонарушения сотрудников, присутствовавших 15.10.2013 на побережье бухты ..., положения КоАП РФ и Приказа ФСБ России № 453 от 06.09.2007 также не предоставляют им право на составление протоколов об административных правонарушениях и иных процессуальных документов.

Кроме того, указанное обстоятельство об отсутствии полномочий на возбуждение административного производства и составление каких-либо административных материалов, в том числе протокола об административном правонарушении, подтверждается данными в ходе судебного заседания показаниями свидетелей ФИО82.

Таким образом, административные материалы, положенные судом в основание выводов о правомерности действий сотрудников пограничных органов по ограничению Константинова в праве сесть в принадлежащий ему автомобиль и, в частности, действий ФИО83 преграждавшего Константинову путь к автомобилю, были составлены неуполномоченным лицом, что свидетельствует об отсутствии законных оснований по задержанию Константинова.

При этом, будучи допрошенным в качестве свидетеля ФИО14, которого на момент задержания все должностные лица считали единственным лицом, уполномоченным на составление административных материалов, в судебном заседании указал, что Константинов являлся свидетелем или очевидцем и никаких указаний, обязательных для исполнения, Константинову он не давал.

Как следует из протокола судебного заседания, допрошенные в судебном заседании свидетели давали существенно отличающиеся показания о том, находились ли должностные лица пограничных органов на побережье бухты ФИО84ФИО85 в связи с проведением природоохранного рейда или по иным личным мотивам.

Ссылки суда первой инстанции на положения Закона «Об ОРД» в обоснование правомерности действий должностных лиц по проведению ОРМ «Наблюдение» и «Опрос» противоречат фактически установленным обстоятельствам.

Так, согласно показаниям свидетелей ФИО21, ФИО10 и ФИО14, в ходе наблюдения ими был установлен факт совершения административного правонарушения, в связи с чем после задержания причастных, по их мнению к его совершению лиц, они приступили к ОРМ «Опрос» и в последующем лейтенантом ФИО14 были составлены административные материалы.

В то же время, в своем определении № 1184-О от 21.05.2015 Конституционный суд Российской Федерации разъяснил, что в соответствии со ст. 2 и ч. 4 ст. 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий должно быть немедленно прекращено, если в ходе их проведения будет установлено что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений.

Таким образом, в момент обнаружения административного правонарушения по факту незаконной добычи ВБР, все оперативно-розыскные мероприятия подлежали прекращению, и дальнейшие действия могли осуществляться только в строгом соответствии с положениями КоАП РФ.

Выводы суда о том, что положения п. «б, з» ст. 2 и ст. 13 Закона «О ФСБ» позволяли должностным лицам пограничных органов обязывать Константинова предоставить для проверки удостоверяющие личность документы и обязывать не покидать место обнаружения административного правонарушения до установления личностей обнаруженных лиц и составления административных материалов, прямо противоречат положениям закона.

Так, право проверки у граждан и должностных лиц документов, удостоверяющих их личность, поставлено в прямую зависимость от наличия достаточных оснований подозревать их в совершении преступления,а не административного правонарушения (ст. 13 ФЗ «О ФСБ»); право на проведение оперативно-розыскных мероприятий ограничено положениями закона «Об ОРД» и п. «б» ст. 13 ФЗ «О ФСБ» необходимостью выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законодательством Российской Федерации к ведению органов федеральной службы безопасности, а не административного правонарушения как указано выше. Право на временное ограничение или запрещение передвижения граждан и транспортных средств по отдельным участкам местности (на отдельных объектах), обязывать граждан оставаться там или покинуть эти участки (объекты) подлежит реализации исключительно в целях защиты жизни, здоровья и имущества граждан, проведения неотложных следственных действий (в рамках уголовного производства), оперативно-розыскных и антитеррористических мероприятий (п. «з» ст. 2 ФЗ «О ФСБ»).

При этом согласно имеющемуся в материалах дела рапорту лейтенанта ФИО14 (т.1 л.д.98) на имя начальника Службы в ...ФИО15 признаки уголовного преступления по факту незаконной добычи ВБР были обнаружены им в ходе рассмотрения материалов дела об административном правонарушении только 25.10.2013 после поступления ответов на запросы из ТИНРО и ФГБУ «Приморрыбвод», в связи с чем материалы были переданы дознавателю ФИО16 для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Кроме того, свидетельством того, что сотрудниками Службы ... осуществлялось именно административное задержание, нашло своё подтверждение в показаниях допрошенных судом первой инстанции свидетелей ФИО11, ФИО13, ФИО10, ФИО17, о том, что ими были задержаны лица, осуществлявшие добычу ВБР, которым было запрещено покидать место их задержания, однако оценка этим показаниям судом первой инстанции дана не была. Об этих же обстоятельствах дали свои пояснения и прибывшие на место задержания сотрудники полиции - ФИО18 и ФИО19

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что 15.10.2013 фактически сотрудниками Службы в ... в нарушение требований действующего законодательства и в отсутствие соответствующих прав и полномочий было произведено задержание Константинова, в том числе в нарушение положений КоАП РФ и ст. 6 Административного регламента Федеральной службы безопасности Российской Федерации по исполнению государственной функции по обеспечению охраны морских биологических ресурсов и осуществлению государственного контроля в этой сфере (утв. Приказом ФСБ РФ от 01.01.2009 №1), согласно которой должностные лица исключительно в пределах своих полномочий вправе задерживать лиц, осуществляющих рыболовство, нарушающих законодательство и международные договоры Российской Федерации, и изымать у них орудия добычи (вылова) водных биологических ресурсов, оборудование, инструменты, установки и другие предметы, а также документы и все незаконно добытое (выловленное) в качестве временной меры до вынесения окончательного решения суда в целях пресечения нарушения и обеспечения доказательств факта такого нарушения, а также в целях обеспечения исполнения решения суда.

Кроме того, ни положения ФЗ «О ФСБ России», ни вышеуказанный административный регламент не предоставляют право сотрудникам пограничной службы осуществлять какие-либо полномочия за пределами их должностных обязанностей, а также с нарушением положений КоАП РФ и УПК РФ, четко регламентирующим последовательность административных и уголовно-процессуальных процедур при выявлении административных правонарушений или преступлений, производство по которым отнесено к компетенции пограничной службы, а также без составления предусмотренных такими федеральными законами процессуальных документов.

Кроме того, как следует из приобщенных к материалам дела фотографиям и видеофайлам все присутствующие на месте задержания лица находились в камуфляжной одежде не установленного военного образца, а некоторые из них и в гражданской одежде, что не позволяет согласиться с мнением суда первой инстанции о том, что участники природоохранного рейда были одеты в форменное обмундирование и исключает возможность субъективного восприятия Константиновым участников рейда как представителей правоохранительных органов.

Об этих вывода суда апелляционной инстанции также свидетельствует рапорт ДПНО ОМВД России по <адрес>ФИО20 от 15.10.2013 (т.1 л.д. 199), из которого следует, что в 14 часов 03 минуты 15.10.2013г. поступило сообщение от Константинова о том, что неизвестные ему лица в бухте ..., в районе реки ... требуют у него документы.

Таким образом, поскольку у потерпевшего ФИО87 отсутствовали законные основания к задержанию Константинова , то суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях последнего признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 318 УК РФ.

В судебном заседании суда первой и апелляционной инстанции установлены фактические обстоятельства произошедшего, так 15 октября 2013г., Константинов в период времени с 13 часов 57 минут до 14 часов 02 минут, находясь на участке местности в районе устья реки ... побережья бухты ...ФИО3ФИО2 в <адрес>, примерно в 50 метрах от устья реки, пытаясь сесть в принадлежащую ему автомашину «Нисан Сафари», чему препятствовал потерпевший ФИО90, действуя умышленно, с целью совершения иных насильственных действий, причинивших физическую боль, схватил потерпевшего ФИО7 за шею, причинив последнему телесное повреждение в виде царапины на передней поверхности средней трети шеи слева, не причинившее вреда здоровью, но от которого потерпевший испытал физическую боль.

Указанные действия суд апелляционной инстанции считает необходимым квалифицировать как совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 116 УК РФ, то есть совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы адвоката и осужденного на основании подробно приведенных в приговоре показаний потерпевшего ФИО91, свидетелей: ФИО10, ФИО11, ФИО21, ФИО13, ФИО12, ФИО14, ФИО22, ФИО23 и ФИО24, данных ими в период предварительного расследования и в суде, можно сделать правильный вывод о совершении осужденным действий, причинивших физическую боль и телесное повреждение потерпевшему ФИО92. Указанные показания согласуются как между собой, так и с другими исследованными судом письменными доказательствами, относительно телесного повреждения, подтверждают и дополняют друг друга, создавая целостную картину преступления, оснований не доверять им у суда апелляционной инстанции не имеется.

Совокупностью указанных доказательств полностью опровергнуты доводы апелляционной жалобы о неосторожном характере действий осужденного.

Назначая Константинову наказание, суд апелляционной инстанции учитывает, что ст. 116 УК РФ отнесена к категории преступлений небольшой тяжести, а также характер и степень общественной опасности содеянного, все данные о личности осужденного, на которые суд первой инстанции сослался в приговоре, в том числе состояние его здоровья, наличие на иждивении малолетнего ребенка, положительные характеристики по месту жительства и работы.

Оснований для применения в отношении осужденного положений ч. 1 ст. 62, ст. ст. 64, 73 УК РФ суд первой инстанции не установил. Не установлено таких оснований и судом апелляционной инстанции.

С учетом данных о личности осужденного Константинова его отношении к содеянному и обстоятельств совершения преступления, суд апелляционной инстанции считает достаточным для его исправления назначение наказания в виде штрафа.

В связи с тем, что с момента совершения преступления прошло более двух лет, Константинов . подлежит освобождению от назначенного наказания на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, в связи с истечением сроков давности.

Обсуждая доводы апелляционных жалоб о нарушении судом первой инстанции тайны совещательной комнаты при принятии решения по заявленному ходатайству и при постановлении приговора суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными, поскольку согласно протоколу судебного заседания каких – либо нарушений норм УПК РФ при указанных выше действиях судом первой инстанции допущено не было.

Несостоятельны доводы апелляционной жалобы о нарушении права на защиту Константинова при вынесении постановления об ускорении процессуальных сроков при рассмотрении уголовного дела, поскольку вынесение такого постановления регламентировано действующим уголовно – процессуальным законом.

Доводы жалоб о том, что суд не дал правовой оценки телесным повреждениям, имевшимся у Константинова . также не состоятелен, поскольку в соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Вместе с тем по уголовному делу в качестве обвиняемого был привлечен сам Константинов и оценка имевшихся у него телесных повреждений не входила в существо предъявленного ему обвинения.

Иные доводы апелляционных жалоб адвоката и осужденного сводятся к оспариванию правомерности действий потерпевшего и им дана оценка судом апелляционной инстанции при изменении обжалуемого приговора.

Что касается доводов апелляционной жалобы о частичном удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания, то суд апелляционной инстанции не видит оснований к их удовлетворению, поскольку замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка в обжалуемом постановлении от 10 декабря 2015г.

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона при вынесении приговора, влекущих за собой отмену или изменение принятого решения, судом первой инстанции не допущено, оснований для отмены судебного решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.16, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Хасанского районного суда Приморского края от 23.11.2015 года в отношении Константинова – изменить.

Переквалифицировать действия Константинова с ч. 1 ст. 318 УК РФ на ч. 1 ст. 116 УК РФ и назначить ему наказание в виде штрафа, в размере 15000 рублей в доход государства.

На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ освободить Константинова от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности.

Апелляционную жалобу адвоката Емельянова И.Г. и осужденного Константинова - удовлетворить частично.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: А.Л. Сабашнюк