Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 23 сентября 2010 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденной ФИО5, адвоката ФИО4, кассационному представлению прокурора на приговор Красносельского районного суда Костромской области от 09 августа 2010 года которым

ФИО5, родившаяся Дата обезличена года в ... области, ранее не судимая

Осуждена по ч.4 ст.160, ст.64 УК РФ к 2 годам к лишения свободы, по ч.1 ст.191, ст.64 УК РФ к штрафу в сумме 10 000 рублей, окончательно по ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам к лишения свободы со штрафом в сумме 10 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима

Заслушав доклад судьи А.Е.Попова, объяснения осужденной ФИО5, адвоката ФИО4, поддержавших доводы кассационных жалоб, объяснения мнение прокурора Саковой И.В., полагавшей приговор суда отменить по доводам представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А

Приговором суда ФИО5 признана виновной в том, что работая ювелиром-монтировщиком ... ... ..., являясь материально ответственным лицом, в период с января 2009 года по 31 августа 2009 года похитила вверенное ей для работы золото 585 пробы весом 1 686, 76 граммов на сумму 1 204 768, 33 рублей.

Она же, не имея специального разрешения, у неустановленного лица приобрела заготовки ювелирных изделий из сплава серебра 875-925 пробы, покрытого золотом, весом 1 616 граммов на сумму 23 709,11 рублей, которые хранила на месте работы.

В кассационных жалобах:

Осужденная ФИО5 просит приговор отменить, поскольку наказание назначено излишне суровое. Она ранее не судима, пока шло судебное разбирательство не совершала правонарушений, совершила преступление в сфере экономики, у нее несовершеннолетний сын, он нуждается в лечении. Она не согласна с размером ущерба, ущерб определен по закупке от 28 августа 2009 года, хотя золото закупается и у других фирм, банков по разной цене. Если определять стоимость золота по правилам ЦБ РФ, Правительства РФ, то стоимость будет меньше 1 миллиона. Ей в работу давалось разное золото. Не ясно включен ли в размер ущерба НДС, который возмещается потерпевшему, непонятно почему суд не зачел в счет уменьшения ущерба принесенное ею серебро на сумму свыше 25 тысяч рублей.

адвокат ФИО4 также просит приговор суда отменить, приводя следующие доводы:

- расчет ущерба произведен по последней поставке в ООО «КЮЗ Диамант» от августа 2009 года, хотя предприятие закупало золото у разных поставщиков по разной цене.

- по справке Сбербанка РФ на 28 августа 2009 года стоимость 1 грамма золота 999,9 пробы составляла 1 177,61 рубль, следовательно 1 грамма 585 пробы 688, 97 рулей (включая НДС), ущерб 1.162.127,04 рубля, без НДС 984 853,42 рубля

- учетная цена золота по данным ЦБ РФ на 28 августа 2009 года составляла 999,9 пробы за 1 грамм 959, 79 рублей, следовательно 1 грамм 585 пробы 561, 53 рубля, ущерб 947 171,91 рубль

- согласно справке Верхнее-Волжской инспекции пробирного надзора о ценах на золото без НДС, цена 1 грамма 999,9 пробы 959, 82 рубля, 585 пробы 561, 55 рублей, следовательно ущерб 947,200, 07 рублей.

- судом неверно определен ущерб с учетом налога на добавленную стоимость, поскольку данный налог возмещается из бюджета предприятию, что подтвердили свидетели ФИО8, показания которого не отражены в приговоре, ФИО7

- суд необоснованно не учел стоимость серебра которое принесла ФИО5, и не уменьшил на данную сумму размер ущерба.

- обвинение ФИО5 сформулировано неконкретно, не указано когда, в какие дни совершено хищение, отсутствуют доказательства хищения именно в период с января 2009 года по 31 августа 2009 года. Нет доказательств, что хищение было систематическим, возможно оно было разовым.

- приводит доводы о суровости наказания, которые аналогичны доводам осужденной.

В возражениях на кассационные жалобы представитель потерпевшего ФИО7 считает приговор законным, в том числе вынесенное наказание. Ссылка в жалобах на Постановление Правительства РФ № 756 от 30.06.1994 года и Приказ Минфина № 106н от 29.10.2002 года несостоятельны, так как законодательство предусматривает и иные формы приобретения золота не только в банках. Размер ущерба необходимо рассчитывать по фактической стоимости, на момент окончания преступления, в том числе с учетом НДС, что указано в ст.170 НК РФ, Письме МИНФИНА РФ № 03-07-15.175 от 01.11.2007 года. Даже с учетом цен ЦБ РФ стоимость похищенного золота будет выше 1 миллиона.

В кассационном представлении прокурор не оспаривая квалификации содеянного, просит приговор отменить. Так суд в приговоре указал на обращение в доход государства вещественных доказательств предметов из серебра и золота, хотя данные предметы являются собственностью ООО «КЮЗ Диамант». Наказание назначено излишне мягкое, поскольку совершено тяжкое преступление, ФИО5 вину не признала, потерпевший настаивал на максимальном наказании.

В дополнительном кассационном представлении прокурор также просил приговор отменить, поскольку ФИО5 осуждена за совершение хищения в период с января по 31 августа 2009 года, но при этом не учтены изменения цен на золото за весь этот период.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав осужденную, адвоката, прокурора, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 1, 3 ч. 1 ст. 379, п. п. 2, 3 ст. 380, ст.382 УПК РФ основанием к отмене приговора является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

По настоящему делу суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда и при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указал по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

В соответствии с п.25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене похищенного имущества его стоимость может быть установлена на основании заключения экспертов.

При установлении размера, в котором лицом совершены мошенничество, присвоение или растрата, судам надлежит иметь в виду, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества.

Суд, делая вывод о стоимости похищенного золота, оставил без внимания и оценки представленные стороной защиты сведения о стоимости золота в банковских и иных учреждениях.

Как установил суд и указано в приговоре, ФИО5 вменяется в вину хищение золота в период с января 2009 года по 31 августа 2009 года, когда цены на золото были различны, какое количество золота и в какой период похитила ФИО5 не установлено.

Судом не выяснено у каких контрагентов и по какой цене ООО «КЮЗ Диамант» приобретало золото в период с января 2009 года по 31 августа 2009 года. Почему стоимость похищенного ФИО5 золота определена по единичной поставке от 28 августа 2009 года, хотя ей вменяется в вину хищение в период с января 2009 года по 31 августа 2009 года.

Суд при вынесении приговора должен был учесть все обстоятельства по делу, оценить все доказательства, представленные как стороной обвинения так и стороной защиты, при этом выводы суда должны быть мотивированы.

По настоящему делу данные требования закона судом не выполнены, не оценены доводы и доказательства стороны защиты, что могло повлиять на законность постановленного приговора и является, по мнению коллегии, основанием для отмены приговора.

Кроме того, диспозиция ст.191 УК РФ предполагает уголовную ответственность за сделки с драгоценными металлами в нарушение правил, установленных законодательством РФ.

При этом в приговоре должны быть указаны конкретные пункты, статьи нормативных актов, нарушение которых, по мнению суда, является основанием для привлечения к уголовной ответственности, их содержание.

В приговоре суда имеются только общие ссылки на названия нормативных актов, при этом не указано какие конкретные правила были нарушены ФИО5 при совершении сделок с драгоценными металлами.

Это, по мнению коллегии, также является основанием к отмене приговора.

Судом при вынесении приговора допущены и иные нарушения закона.

Так в соответствии со ст.81 УПК РФ предметы, признанные вещественными доказательствами и не подлежащие конфискации, подлежат передаче их законным владельцам.

Как видно из материалов дела, суд принимая решение о передаче предметов, изъятых у ФИО5 и в ломбарде, государству, в нарушении требований ст.81, 307 УПК РФ не привел в приговоре обоснования принятого решения и не дал оценки тем обстоятельствам, что эти предметы признаны самим же судом похищенными в ООО «КЮЗ Диамант».

Не основана на законе и ссылка суда в приговоре, в части, касающейся назначения наказания, на то обстоятельство, что ФИО5 "свою вину не признала, не раскаялась", так как отрицание обвиняемым вины является формой реализации его права на защиту, предусмотренного ст. 51 Конституции Российской Федерации, - права любого гражданина не свидетельствовать против себя самого.

Кроме того, ссылаясь в этой части приговора на непризнание подсудимой своей вины и ее нераскаяние в содеянном, суд по существу расширил ограниченный ст. 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание.

Суд в нарушении ст.309 УПК РФ не разрешил заявленный по делу гражданский иск, мотивировав необходимостью дополнительных расчетов, хотя какие расчеты должны быть дополнительно произведены, в чем препятствие к рассмотрению иска, в приговоре не указано.

Судебная коллегия отменяя приговор, считает возможным изменить ФИО5 меру пресечения, поскольку она до приговора находилась на свободе, никаких правонарушений не допускала, скрыться не пыталась, не угрожала участникам процесса, не противодействовала следствию и суду.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Красносельского районного суда Костромской области от 09 августа 2010 года в отношении ФИО5 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечение ФИО5 в виде заключения под стражу отменить, избрав меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

ФИО5 освободить из под стражи в зале суда.

Председательствующий _________________________

Судьи _________________________

_________________________