Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в городе Нальчике в открытом судебном заседании 24 февраля 2012 года кассационное представление прокурора Зольского района КБР Куважукова М.А. и кассационную жалобу осужденного Емкужева А.З. на приговор Зольского районного суда КБР от 30 ноября 2011 года, которым

Емкужев А.З., 27 сентября 1989 года рождения, не судимый, осужден:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Мера пресечения Емкужеву А.З. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Емкужеву А.З. постановлено исчислять с 30.11.2011 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Атабиева Х.Х., выслушав мнение прокурора Маргушева А.В. об изменении приговора, по доводам кассационного представления, адвоката Пархоменко И.В. и осужденного Емкужева А.З. о прекращении уголовного дела, по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Судом Емкужев А.З. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, совершенном при следующих обстоятельствах.

2 августа 2011 года, примерно в 22 часов 40 минут, Емкужев А.З., имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств, для личного потребления, без цели сбыта, не имея на то соответствующего разрешения, находясь в поле, расположенном с правой стороны вдоль проселочной дороги при движении со стороны с. в направлении с. КБР, на расстоянии 115 метров от домовладения , сорвал верхушечные части дикорастущей конопли и уложил их в полимерный пакет розового цвета и, таким образом, незаконно приобрел наркотическое средство – марихуану весом 96,9 грамм, что, согласно Постановления Правительства РФ №76 от 07.02.2006 года, является крупным размером, и незаконно хранил её непосредственно при себе до обнаружения и изъятия сотрудниками Отдела МВД России по Зольскому району.

Непосредственно после совершения незаконных действий Емкужев А.З. был застигнут на вышеуказанном месте сотрудниками Отдела МВД России по Зольскому району КБР, и попытался скрыться, предварительно выкинув полимерный пакет с наркотическим средством. Однако Емкужев А.З. был задержан указанными сотрудниками, и, в ходе осмотра, на месте происшествия изъят полимерный пакет розового цвета с наркотическим средством - марихуаной, общей массой 96,9 гр., являющейся крупным размером, которую Емкужев А.З. незаконно приобрел при вышеуказанных обстоятельствах и хранил непосредственно при себе, для личного потребления, без цели сбыта, до изъятия наркотического средства сотрудниками ОМВД России по Зольскому району КБР.

В кассационном представлении прокурор Зольского района КБР Куважуков М.А. просит приговор Зольского районного суда КБР от 30 ноября 2011 года в отношении Емкужева А.З. изменить, применив к нему положение ст. 73 УК РФ и назначенное наказание считать условным, установив ему испытательный срок.

В обоснование кассационного представления указывается, что в соответствии с ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Указывает, что при назначении наказания суд не учел, что Емкужев А.З. признан виновным в совершении преступления средней тяжести, ранее к уголовной ответственности не привлекался, по месту жительства характеризуется положительно, наркомании или алкоголизма не выявлено, в связи с чем возможно назначение ему наказания условно с испытательным сроком.

В кассационной жалобе осужденный Емкужев А.З. просит приговор как незаконный и необоснованный отменить и уголовное дело прекратить.

В обоснование жалобы указывает, что по делу ни одного доказательства его вины в инкриминируемом ему преступлении не добыто.

Как на доказательство его вины суд в приговоре ссылается на протокол осмотра места происшествия, который не соответствует требованиям УПК РФ, так как в нем есть противоречия и неоговоренные исправления.

В протоколе осмотра места происшествия указано, что на обочине лежит полимерный пакет розового цвета в полоску, а изымается просто розовый пакет.

Далее, в протоколе указано, что с места происшествия изымаются 5 отрезков со следами рук, но не указано какие отрезки с чего изымаются, что за светлая лента на которую изымаются следы рук, из чего она сделана, ее размеры, отсутствует описание дактилоскопического порошка.

Сомневается, что в темное время суток, при искусственном освещении, возможно было обнаружить отпечатки пальцев рук на полимерном пакете и их изъять.

Кроме того, в протоколе осмотра места происшествия отсутствует описание места расположения отпечатков пальцев рук на объекте.

Допрошенные в судебном заседании понятые Аутлов и Молов не смогли ответить, где конкретно на полимерном пакете были обнаружены отпечатки пальцев рук, сколько изымалось светлых лент.

Справка об исследовании и дактилоскопическая экспертиза №313 являются недопустимыми доказательствами, в них отсутствует детальное описание всех сравниваемых дактилоскопических объектов.

Протоколы допроса свидетелей ФИО11, ФИО8, ФИО12 и ФИО10 не могут быть положены в основу обвинительного приговора, они являются недопустимыми доказательствами, место рождение и жительства в них указаны неверно.

В судебном заседании установлено, что понятой Аутлов в недостаточной мере владеет русским языком, в связи, с чем был приглашен переводчик.

Протокола допросов напечатаны на компьютере, а время начала и окончания допроса написаны авторучкой.

В соответствии со ст. 302 УПК обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если входе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и устранены.

В возражении на кассационную жалобу осужденного помощник прокурора Зольского района КБР Бжамбеев З.А. просит приговор изменить по доводам кассационного представления, а кассационную жалобу отклонить.

Указывает, что при составлении протокола осмотра места происшествия, в ходе допроса свидетелей и проведении экспертиз по делу, нарушений УПК РФ, в связи с которыми они могут быть признаны недопустимыми доказательствами, не установлено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, возражения на кассационную жалобу, выслушав мнение сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по доводам кассационного представления.

Доказательствами совершения Емкужевым А.З. установленного судом преступления являются показания свидетелей, заключения экспертов и другие доказательства, исследованные судом, правильный анализ и оценка которым даны в приговоре.

Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что он работает участковым селения Зольское. 2 августа 2011 года они с ФИО8 объезжали свой участок и примерно в 20 часов заметили двоих незнакомых парней, идущих по проселочной дороге, ведущей в селение Светловодское со стороны селения Зольское. Когда они стали подъезжать к парням, они стали от них убегать. Он побежал за одним из них, а ФИО8 побежал за вторым. В поле он потерял парня, за которым погнался, а Машуков поймал второго парня, который назвался Емкужевым А., а второго парня назвал ФИО21. Для установления цели нахождения задержанного на поле ими была вызвана следственно - оперативная группа, которая установила, что Емкужев со вторым парнем приехали за дикорастущей коноплей. Полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения и две пары тапочек в присутствии понятых были осмотрены и опечатаны, а у Емкужева были произведены смывы с рук и носогубного треугольника. Емкужев на месте происшествия сказал, что приехал с целью изготовления наркотического средства, но при этом сказал, что обнаруженный пакет не его. Пакет был розового цвета, лежал на обочине дороги, возле него лежала одна пара тапочек, другая пара находилась на дороге. Обнаруженные вещи осматривались дознавателем в присутствии понятых и упаковывались экспертом. В ходе осмотра пакет обработали порошком черного цвета, упаковали и опечатали, этим занимался эксперт. По поводу обнаруженных тапочек Емкужев сказал, что одна пара принадлежит ему, а вторая другу ФИО21.

Свидетель ФИО8 дал суду показания аналогичные показаниям свидетеля ФИО11, дополнив их тем, что в руках Емкужева А.З. при его задержании был пакет, который изъяли в ходе осмотра места происшествия.

Эксперт-криминалист ФИО9 суду показал, что в начале августа 2011 года он в составе следственно-оперативной группы выезжал на место происшествия, где видел подсудимого - Емкужева и участковых инспекторов. Следователь вместе с ним и понятыми осмотрел место происшествия, возле обочины дороги лежал пакет розового или красного цвета, возле пакета лежали тапочки. В присутствии понятых и следователя он обработал специальным криминалистическим порошком черного цвета пакет, обнаруженные на нем следы рук изъял на липкую ленту, упаковал в бумажный контейнер и опечатал. Он произвел ватными тампонами смывы с рук и носогубного треугольника подсудимого, упаковал их в разные пакеты и опечатал. Фотографирование отпечатков пальцев рук не производил, это невозможно, пакет обрабатывался при искусственном освещении в спецмашине которая полностью оборудована, у него есть полностью оборудованный криминалистический чемодан, с которым он может работать в любое время суток и при любой погоде.

Из показаний свидетеля ФИО12 в суде и оглашенных его показаний в порядке ст. 281 УПК РФ следует, что 2 августа 2011 года, примерно в 23 часа он с ФИО10 ехал по проселочной дороге из селения в село . Их остановили двое сотрудником милиции и попросили посмотреть, что происходит и подписать увиденное при проведении следственных действий. На дороге лежал пакет розового цвета со специфическим запахом конопли рядом тапочки, их сфотографировали, они подписали документ. В дежурной машине на пакет насыпали какой-то порошок, наклеили на него клеящую ленту, сняли отпечатки пальцев. На месте осмотра присутствовал и подсудимый Емкужев. При нём с рук и носогубного треугольника Емкужева были произведены смывы ватными тампонами, все опечатали и они все подписали документы. Содержание его протокола допроса на следствии и осмотра места происшествия соответствует фактическим обстоятельствам.

Свидетель ФИО10 суду дал показания аналогичные показаниям свидетеля ФИО12

Из протокола осмотра места происшествия от 02.08.2011 года и фототаблицы к нему следует, что осмотру подвергался участок местности, прилегающий к проселочной автодороги «», в ходе которого изъят полимерный пакет розового цвета с веществом растительного происхождения со специфическим запахом конопли, 5 отрезков со следами рук, две пары тапочек синего и черного цвета, которые упакованы в полимерные пакеты и опечатаны бумажными бирками с пояснительными надписями и оттиском печати «Для пакетов №2 ОВД по Зольскому району.

Актом смыва с рук и носогубного треугольника Емкужева А.З. от 03 августа 2011 года установлено, что произведенные с рук и носогубного треугольника Емкужева А.З. ватными тампонами с хлоридом натрия смывы упакованы в 5 полимерных пакета, горловины которых обклеены бумажной лентой с пояснительной надписью и подписями понятых.

Заключением эксперта № 2352 установлено, что вещество массой 96,4 грамма представленное на экспертизу, является наркотическим средством марихуаной.

На поверхности тапочек синего цвета представленных на экспертизу, имеются следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола.

На поверхности тапочек черного цвета представленных на экспертизу, следов наркотического средства - тетрагидроканнабинола не выявлено.

На ватных тампонах со смывами с рук и носогубного треугольника Емкужева А.З., представленных на экспертизу, имеются следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола. Установить массу весовым методом не представляется возможным в связи с малым следовым количеством.

На контрольном ватном тампоне, представленном на экспертизу, следов наркотического средства - тетрагидроканнабинола не выявлено.

В ходе предварительного следствия был осмотрен один бумажный конверт, в котором находились 5 пять отрезков липкой ленты размерами сторон 55х48мм., 46х47мм., 50х37мм., 45х30мм., 74х47мм. изъятые в ходе осмотра места происшествия 3 августа 2011 года с полимерного пакета.

Заключением эксперта № 313 установлено, что следы на представленных отрезках липких лент наибольшими размерами сторон 55х48мм., 46х47мм. - не пригодны для идентификации личности.

Следы рук на отрезках липких лент наибольшими размерами сторон 74х47мм., 50х37мм., 45х30мм. - пригодны для идентификации личности.

След пальца руки на отрезке размером 50х37мм. оставлен большим пальцем правой руки Емкужева А.З., след руки на отрезке размером 45х30 мм. оставлен указательным пальцем левой руки Емкужева А.З., след руки на отрезке размером 74х47мм. оставлен гипотенаром участка ладони левой руки Емкужева А.З.

Совокупность приведенных доказательств, свидетельствует о доказанности вины Емкужева А.З. в совершении установленного судом первой инстанции преступления.

Действия Емкужева А.З. правильно квалифицированны по ч. 1 ст. 228 УК РФ, по квалифицирующим признакам незаконное приобретение, хранение наркотических средств, без цели сбыта, совершенных в крупном размере.

Доводы кассационной жалобы осужденного были предметом рассмотрения суда первой инстанции, который мотивированно и обоснованно их отклонил.

Протокол осмотра места происшествия соответствует требованиям УПК РФ, он проведен с участием понятых и эксперта, в нем указано место, где обнаружен полимерный пакет розового цвет с полосками, место обнаружения тапочек их индивидуальные признаки. Указание в протоколе осмотра места происшествия, что изъят пакет розового цвета не указав имеющиеся на нем полоски, не является основанием для признания его недопустимым доказательством. По фототаблице приложенной к протоколу осмотра места происшествия видно, что пакет был с полосками, и он был опечатан в присутствии понятых и направлен на экспертизу.

Отпечатки пальцев на пакете обнаружены и изъяты экспертом в присутствии понятых, из показаний свидетелей, понятых и эксперта следует, что протокол осмотра места происшествия соответствует требованиям УПК РФ.

Противоречия и неточности, имеющиеся по делу, устранены судом, и они не являются основанием для признания протокола осмотра места происшествия, справок экспертов и заключений экспертов недопустимыми доказательствами.

Показания, данные на предварительном следствии понятыми, экспертом и свидетелями по делу, подтверждены в судебном заседании, существенных противоречий по ним не установлено.

Не правильное указание места рождения и места жительства, в протоколах допроса сотрудников полиции, не влияет на объективность отражения их показаний.

Указание времени начала и времени окончания допроса свидетелей авторучкой, а набор самого протокола допроса на компьютере также не является основанием для признания протоколов допроса недопустимыми доказательством по делу, свидетели по делу ФИО11 и ФИО8 в суде подтвердили свои показания данные на предварительном следствии.

Не основан на материалах дела довод кассационной жалобы о том, что понятой ФИО12 не владеет русским языком.

Осмотр места происшествия проводился при искусственном освещении, отпечатки пальцев на пакете выявлены при обработке пакета криминалистическим порошком черного цвета в присутствии понятых в спецмашине экспертом- криминалистом.

Экспертные исследования проведены с соблюдением требований УПК РФ, фиксация отпечатков пальцев произведена на липкую ленту, которая опечатана в присутствии понятых, размеры липкой ленты указаны в протоколе осмотра предметов, справке эксперта и в заключение эксперта.

Оснований не доверять показаниям понятых, эксперта и свидетелей, допрошенных по делу, не приведено в жалобе и не установлено судом.

Нарушений требований ст. 302 УПК РФ при постановлении приговора не установлено, противоречия в показаниях устранены судом первой инстанции.

Показаниями свидетеля ФИО13 в ходе предварительного и судебного следствия, опровергнут довод осужденного Емкужева А.З. о том, что на поле около детского сада и вообще в селении Зольское он оказался по приглашению ФИО13, назначившего ему там встречу.

При изложенных обстоятельствах совокупность доказательств по делу свидетельствует о доказанности совершения Емкужевым А.З. установленного судом преступления, доводы кассационной жалобы являются необоснованными.

В то же время, в соответствии с ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Указанные требования закона в достаточной степени не учтены судом при назначении наказания осужденному.

Как правильно указано в кассационном представлении при назначении наказания суд первой инстанции в достаточной степени не учел, что Емкужев А.З. ранее к уголовной ответственности не привлекался, по месту жительства характеризуется положительно, наркомании или алкоголизма не выявлено.

Кроме того, в связи с изменениями внесенными в ст. 15 УК РФ Федеральным законом №420 от 07 декабря 2011 года преступление за которое осужден Емкужев А.З. отнесено к категориям преступлений небольшой тяжести, в связи, с чем судебная коллегия считает, возможным назначение ему наказания считать условным с испытательным сроком и возложением определенных обязанностей.

Руководствуясь ст. 377, 378, 379, 383 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зольского районного суда КБР от 30 ноября 2011 года в отношении Емкужева А.З., 27 сентября 1989 года рождения изменить.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Емкужеву А.З. наказание по ч.1 ст.228 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы считать условным с испытательным сроком 1 год.

На Емкужева А.З. возложить обязанность не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного по месту жительства, куда он должен являться для регистрации один раз в месяц.

Контроль за исполнением наказания, назначенного Емкужеву А.З. возложить на уголовно-исполнительную инспекцию по месту его жительства.

Емкужева Аскера Заурбековича из-под стражи освободить немедленно.

Председательствующий Л.Х. Заникоева

Судьи Х.Х. Атабиев

Т.Н. Багова