Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании от 21 июня 2012 года кассационные жалобы осужденного Аветисяна Г.Л., адвокатов П. и Жейнова В.Ф. на приговор Первомайского районного суда г. Мурманска от 20 марта 2012 года, которым

Аветисян Г.Л. , *** года рождения, уроженец с***, ранее не судимый;

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 5 годам лишения свободы и по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 309 УК РФ к обязательным работам сроком на 180 часов, на основании ч. 3 ст. 69; ч. 2 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно к 5 годам 20 дням лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Грабельниковой Е.Л., пояснения осужденного Аветисяна Г.Л. с применением средств видеоконференц-связи и выступление адвоката Жейнова В.Ф., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Теткина К.Б. и представителя потерпевшего Тропина А.В., полагавших необходимым оставить приговор без изменения, судебная коллегия

Установила:

Аветисян Г.Л. признан виновным в совершении присвоения и растраты, т.е. хищении чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере, с использованием своего служебного положения, а также в покушении на подкуп свидетеля в целях дачи им ложных показаний.

Присвоение и растрата совершены им, как установил суд, в период *** по ***, а покушение на подкуп свидетеля – *** при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный Аветисян Г.Л. находит приговор незаконным, ссылаясь на то, что он не мог совершить преступление, за которое осужден, так как ОАО «***» ему никаких денег не вверяла и присвоить их он не мог. Деньги, находящиеся на расчетном счете ЗАО «***», были вверены ему как генеральному директору и похитить их у самого себя невозможно. Утверждает, что никаких договоренностей с Ш. о подкупе свидетеля К. он не имел. Просит приговор отменить, а его - оправдать.

В кассационной жалобе адвокат П. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, а также ввиду несправедливости приговора вследствие его чрезмерной суровости.

Считает ошибочным вывод суда о том, что ЗАО «***» не приобретает права собственности на денежные средства, поступающие на его расчетный счет от граждан, которые производили оплату коммунальных услуг, а в силу своего статуса управляющей организации являлось лишь посредником между жильцами и ОАО «***».

При этом указывает, что по договору теплоснабжения *** абонентом, которому ОАО «***» поставляет тепловую энергию, являются не жильцы многоквартирных домов, а ЗАО «***». В подтверждение своих доводов обращает внимание на решение Арбитражного суда Мурманской области от 18 марта 2011 года, которому суд не дал оценки в приговоре.

Ссылаясь на ст. 845 ГК РФ и толкование этой нормы в решениях арбитражных судов различных регионов России, заявляет, что денежные средства, поступившие на банковский счет ЗАО «***» от жильцов многоквартирных домов в качестве оплаты за потребленную тепловую энергию, являются собственностью управляющей организации до момента их перечисления и зачисления на банковский счет ресурсоснабжающей организации - ОАО «***».

Исходя из этого полагает, что ОАО «***», не являлось собственником этих денежных средств и не могло вверить их Аветисяну Г.Л., в связи с чем в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 160 УК РФ. Считает, что при квалификации содеянного осужденным суд применил не ту статью Особенной части УК РФ, которая подлежала применению, поскольку при обстоятельствах, указанных в приговоре, для ОАО «***» наступил ущерб в виде упущенной выгоды, а не прямой материальный ущерб.

Кроме этого указывает, что Аветисяну Г.Л. назначено чрезмерно суровое наказание без учета данных о его личности, свидетельствующих о том, что он не представляет социальной опасности для общества. Считает, что суд не вправе был учитывать в качестве отягчающего наказание обстоятельства возможность срыва отопительного сезона, так как такое обстоятельство не предусмотрено ст. 63 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Жейнов В.Ф. также просит отменить приговор и оправдать Аветисяна Г.Л. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Подробно анализируя нормы гражданского и жилищного законодательства, регулирующего вопросы обязательственных правоотношений, возникающих на основании договора энергоснабжения между ОАО «***» и ЗАО «***», правоотношений между жильцами и управляющей организацией в рамках договора управления многоквартирным домом, а также вопросы оснований и момента возникновения права собственности, приводит те же доводы об отсутствии у ОАО «***» права собственности на денежные средства, поступившие на расчетный счет ЗАО «***» от жильцов многоквартирных домов в качестве оплаты за потребленную тепловую энергию, до момента их перечисления и зачисления на банковский счет ресурсоснабжающей организации, что и в жалобе адвоката П.

Настаивает, что Аветисян Г.Л. не мог совершить хищение этих денежных средств путем присвоения и растраты, поскольку они не вверялись ему ОАО «***». Полагает, что осужденный, будучи генеральным директором, вправе был распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете ЗАО «***», поскольку они являлись доходом общества, образовавшимся от реализации жильцам многоквартирных домов ранее приобретенной у ОАО «***» тепловой энергии.

Считает, что Аветисян Г.Л. фактически осужден за неисполнение обязательств по договору теплоснабжения, а состав преступления в его действиях отсутствует.

Не приводя каких-либо доводов в обоснование своей позиции заявляет, что Аветисян Г.Л. необоснованно осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 309 УК РФ.

Ссылается на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона, которые, по его мнению, выразились в несоответствии времени нахождения председательствующего в совещательной комнате и времени, фактически необходимом для составления приговора объемом 82 страницы, а также в отсутствии в приговоре разъяснения о порядке и сроке его обжалования.

В возражениях прокурор *** Г. и представитель потерпевшего ОАО «***» Т. находят доводы кассационных жалоб осужденного и его защитников несостоятельными, а приговор – законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем просят оставить его изменения, а жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Аветисяна Г.Л. в совершении присвоения и растраты, т.е. хищении чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере, с использованием своего служебного положения, а также в покушении на подкуп свидетеля с целях дачи им ложных показаний, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в ходе судебного заседания и подробно приведенных в приговоре доказательствах, которые получили со стороны суда должную оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87 и 88 УК РФ.

В ходе судебного следствия судом установлено, что в период времени с *** по *** Аветисян Г.Л. являлся единственным учредителем и генеральным директором ЗАО «***» - управляющей организации по обслуживанию многоквартирных жилых домов. Согласно договорам управления, заключенным с гражданами, проживающими в обслуживаемых многоквартирных домах, ЗАО «***» обязалось оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах, предоставлять коммунальные услуги установленного уровня, качества, в объеме, соответствующем установленным нормативам потребления.

В соответствии с договором теплоснабжения ***, заключенным между ОАО «***» и *** г. Мурманска, и договором теплоснабжения от ***, заключенным между ЗАО «***» и ОАО «***», последнее своевременно и бесперебойно отпускало в многоквартирные дома, обслуживаемые ЗАО «***», тепловую энергию через присоединенную сеть согласно адресной программе. Денежные средства населения за поставленную тепловую энергию поступали на расчетный счет ЗАО «***» и подлежали перечислению ОАО «***».

Однако в ходе судебного следствия достоверно установлено, что в указанный период времени Аветисян Г.Л., используя свое служебное положение генерального директора управляющей организации, в корыстных целях, путем присвоения и растраты совершил хищение принадлежащих ОАО «***» денежных средств на общую сумму ***, т.е. в особо крупном размере.

При этом из исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств следует, что Аветисян Г.Л., являясь единственным должностным лицом ЗАО «***», имеющим возможность обналичивать чеки в банке, снимал со счетов возглавляемой им организации денежные средства в особо крупном размере в подотчет, которые в дальнейшем тратил на собственные нужды. Впоследствии он предоставлял в бухгалтерию документы, подтверждающие, что полученные им в подотчет денежные средства переданы представителям организаций либо физическим лицам в качестве оплаты по договорам за якобы выполненные ими работы в жилом фонде, управление которым осуществляло ЗАО «***». Однако эти работы, как установлено судом, либо не выполнялись вообще, либо выполнялись сотрудниками ЗАО «***» за меньшую стоимость, чем указано в договорах.

Так, судом установлено, что в подтверждение обоснованности расходования денежных средств в бухгалтерию ЗАО «***» Аветисяном Г.Л. представлены следующие договоры, работы по которым не выполнялись, а товары – не поставлялись: с ООО «***» на выполнение ремонта сетей холодного и горячего водоснабжения и водоотведения по адресу: ***; с ООО «***» на поставку деталей (расходного материала) на сумму *** рублей; с ООО «***» на установку полипропиленовых труб по адресу: *** на сумму *** рублей; с ООО «***» на установку бойлера по адресу: ***, поставку мягкой кровли на сумму *** рублей (фактически указанная работа выполнена сотрудниками ЗАО «***» по договору возмездного оказания услуг *** на сумму *** рубля; с ООО «***» на поставку деталей (расходного материла) на сумму *** рублей; с ООО «***» на обслуживание тепловых сетей на сумму *** рублей (фактически эти работы производилось сотрудниками ЗАО «***», которым выплачивалась заработная плата); с ООО «***» на капитальный ремонт здания по адресу: *** на сумму *** рублей (фактически капитальный ремонт здания не производился, а капитальный ремонт кровли был произведен в 2008 году ООО «***» на основании муниципального контракта); с Б. на подготовку, промывку и опрессовку водонагревателей (бойлеров) к зимнему периоду 2010-2011 годов по договорам возмездного оказания услуг *** на сумму *** рублей каждый, а всего на общую сумму *** рублей (фактически эти производились сотрудниками ЗАО «***» и сотрудниками ОАО «***» по договору возмездного оказания услуг *** на сумму *** рубль; с К. на частичный ремонт кровли по адресу: *** по договору возмездного оказания услуг *** на сумму *** рубля (фактически работа выполнена частично сотрудниками ЗАО «***» по договор возмездного оказания услуг *** на сумму *** рубля); с К. на замену пластинчатого двухсекционного теплообменника по адресу: *** по договору возмездного оказания услуг *** на сумму *** рублей; с К. на замену верхнего слоя кровельного покрытия по адресу: *** по договору возмездного оказания услуг *** на сумму *** рублей; с К. на замену канализационной трубы *** и замену горячего водопровода с вскрытием бетонного короба и утеплением *** по договор возмездного оказания услуг *** на сумму *** рублей (фактически работы выполнялись сотрудниками ЗАО «***» как аварийный ремонт); с *** на герметизацию межпанельных швов по адресам *** по договору возмездного оказания услуг *** на сумму *** рублей (фактически работы осуществлялась сотрудниками ЗАО «*** по договору возмездного оказания услуг *** *** на сумму ***.

Об обстоятельствах изготовления по указанию Аветисяна Г.Л. фиктивных договоров, поиска организаций и граждан, которые указывались в них в качестве исполнителей работ и услуг или поставщиков товаров, согласования с ними вопросов перечисления денежных средств и их последующей передачи осужденному, суду показали свидетели Ш. и Б. работавшие в ЗАО «***» соответственно главным инженером и главным бухгалтером; о фактических объемах работ по обслуживанию жилого фонда, выполняемых ремонтной бригадой ЗАО «***», суду сообщили свидетели Г., К., Г., Г.; об отсутствии договорных отношений с ЗАО «***» показали свидетели Б., Г., Н., Ф., С., Х., К., и Ф.

Из показаний свидетелей А., Р., Р., Б., П. К., Б., следует, что по просьбе работников ЗАО «***» они предоставляли свои личные документы и подписывали договоры на выполнение работ, которые фактически не производили, снимали со своих банковских карт денежные средства, поступившие от этой организации и передавали их лицам, которые просили их заключить договоры; из показаний свидетелей О. и Б., следует, что за работу по очистке кровли, которую последний выполнял по договору с ЗАО «***», на его банковскую карту перечислялись гораздо большие суммы, чем ему причитались, излишки им возвращались.

Представитель потерпевшего ООО «***» Т. суду показал, что денежные средства, поступающие от населения в качестве оплаты тепловой энергии, ЗАО «***» обязано было перечислять ОАО «***», поскольку управляющая организация является посредником между ресурсоснабжающей организацией и конечным потребителем – жильцами многоквартирных домов. Вместе с тем, ЗАО «***» исполняло свои обязанности не в полном объеме, что повлекло образование задолженности.

Указанные доказательства обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми и достоверными, и положены в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и с другими доказательствами, в том числе бухгалтерскими и иными документами, имеющимися в материалах дела.

Показания осужденного о непричастности к совершению преступлений обоснованно были подвергнуты судом критической оценке, поскольку они опровергаются всей совокупность приведенных в приговоре доказательств, которая является достаточной для вывода о виновности Аветисяна Г.Л. в совершении инкриминируемых ему деяний.

При этом все доводы, приводимые стороной защиты в обоснование позиции о невиновности Аветисяна Г.Л., о том, что фиктивные договоры оформлялись без его ведома, о наличии объективных причин, связанных с необходимостью проведения большого комплекса работ по ремонту жилого фонда и подготовке его к зимнему периоду, о задолженности жильцов по оплате коммунальных услуг, были предметом тщательной проверки в судебном заседании и обоснованно отвергнуты по мотивам, приведенным в приговоре, с которыми судебная коллегия соглашается.

Доводы Аветисяна Г.Л. и его защитников о том, что похищенные денежные средства принадлежат ЗАО «***» и не могли быть похищены у ОАО «***», изложенные в кассационных жалобах, также проверялись в ходе судебного следствия и не нашли своего подтверждения.

Исследовав письменные доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд правильно установил, что правоотношения, сложившиеся между ОАО «***» и ЗАО «***», регулируются нормами жилищного законодательства, предусматривающими порядок предоставления коммунальных услуг, в том числе и услуг по теплоснабжению, через управляющую организацию, которая, выполняя свои обязанности в рамках договора управления многоквартирными домами, от имени жильцов этих домов, являющихся конечными потребителями услуг, и в их интересах, заключает соответствующие договоры с ресурсоснабжающими организациями, осуществляет сбор с граждан соответствующих платежей и перечисляет их поставщикам услуг.

Таким образом, вывод суда о том, что ЗАО «***», будучи управляющей организацией, не осуществляет реализацию энергоресурса и коммунальных услуг, а лишь выступает посредником между потребителями и ресурсоснабжающей организацией, т.е. не является собственником средств, поступающих на её расчетный счет от граждан, производящих оплату коммунальных услуг, поскольку обязана их перечислить ОАО «***», соответствует фактическим обстоятельствам дела и является правильным, а доводы, приводимые стороной защиты, основаны на неверном толковании закона и этот вывод не опровергают.

Действия Аветисяна Г.Л. правильно квалифицированы судом по ч. 4 ст. 160 УК РФ, как присвоение и растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием служебного положения, в особо крупном размере. Доводы защиты о том, что преступление, в котором обвиняют осужденного, не может быть совершено одновременно путем присвоения и растраты, обоснованно отвергнуты судом как несостоятельные, поскольку в ходе судебного следствия нашло свое подтверждение, что хищение совершалось Аветисяном Г.Л. различными способами.

Вместе с тем, при квалификации содеянного осужденным суд не учел, что санкция указанной статьи в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ является более мягкой по сравнению с санкцией той же статьи, действующей в период совершения Аветисяном Г.Л. преступления, в связи с чем она подлежит применению в прядке ст. 10 УК РФ.

При этом переквалификация действий осужденного на ч. 4 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ не влечет за собой смягчения назначенного ему наказания, поскольку оно является справедливым, соразмерным содеянному и личности виновного. Вопреки доводам адвоката П., возможность срыва отопительного сезона в результате действий Аветисяна Г.Л. отягчающим его наказание обстоятельством судом не признавалась.

Выводы суда о виновности Аветисяна Г.Л. в покушении на подкуп свидетеля, несмотря на отрицание осужденным, подтверждаются показаниями свидетелей Ш., К., а также материалами, содержащими результаты оперативно-розыскной деятельности, вещественными и иными доказательствами, получившими в приговоре должную оценку.

Исследовав указанные доказательства суд пришел к правильному выводу о том, что Аветисян Г.Л., имея умысел на подкуп свидетеля К. и не желая с ним лично встречаться, дал указание своему подчиненному - Ш. - договориться с указанным свидетелем о даче ложных показаний за денежное вознаграждение. Выполняя указание осужденного, Ш., в ходе встречи с К., предложил последнему *** рублей за дачу ложных показаний, на что свидетель дал свое согласие. Однако умысел Аветисяна Г.Л. не был реализован до конца, поскольку свидетель К. на момент встречи с Ш. участвовал в оперативно-розыскном мероприятии.

Действия осужденного верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 309 УК РФ как покушение, то есть действия, непосредственно направленные на подкуп свидетеля в целях дачи им ложных показаний. За содеянное ему назначено справедливое наказание, соответствующее требованиям статей 6 и 60 УК РФ.

Наказание по совокупности преступлений назначено Аветисяну Г.Л. с соблюдением требований ч. 3 ст. 69 и ч. 2 ст. 72 УК РФ и также является справедливым.

Ссылки адвоката Жейнова В.Ф. на нарушение судом тайны совещательной комнаты являются надуманными, поскольку уголовно-процессуальный закон не запрещает судье, рассматривающему уголовное дела, с учетом его объема и сложности, подготавливать проект приговора. То обстоятельство, что в приговоре не указан порядок и сроки его обжалования, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, поскольку это нарушение, как видно из материалов дела, было устранено судом путем направления участникам процесса соответствующих писем.

Таким образом, оснований для отмены либо изменения приговора по основаниям, изложенным в кассационных жалобах адвокатов Жейнова В.В., П., а также осужденного Аветисяна Г.Л., не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия, определила:

Приговор Первомайского районного суда г. Мурманска от 20 марта 2012 года в отношении Аветисяна Г.Л. изменить.

Переквалифицировать действия Аветисяна Г.Л. с ч. 4 ст. 160 УК РФ на ч. 4 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

На основании ч. 3 ст. 69, ч. 2 ст. 72 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 309 УК РФ, путем частичного сложения назначить Аветисяну Г.Л. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 20 дней.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы адвокатов Жейнова В.В., П., а также осужденного Аветисяна Г.Л. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: