Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Мельникова Д.Ю. и защитника Красюкова В.Г., кассационное представление прокурора на приговор Московского районного суда города Твери от 21 июля 2010 года, которым

МЕЛЬНИКОВ Даниил Юрьевич , Дата обезличена, не судимый,

-осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 146 УК РФ, к наказанию в виде штрафа в сумме 70000 руб. за каждое преступление.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде штрафа в сумме 100000 руб.

Мера пресечения Мельникову до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Постановлено взыскать с Мельникова в пользу ООО «СР Диджитал» 65794 руб., в остальной части иска отказано.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кашириной С.А., объяснение осужденного Мельникова Д.Ю., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы и кассационной жалобы своего защитника, возражавшего против доводов кассационного представления прокурора, просившего приговор суда отменить, производство по делу прекратить; выступление адвоката Ханской Е.В., также поддержавшей доводы кассационных жалоб; мнение прокурора Рубцовой В.А., поддержавшей доводы кассационного представления и просившей приговор суда отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Мельников признан виновным в том, что дважды совершил незаконное использование объектов авторского права, приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере.

Преступления совершены в городе Твери при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Мельников вину не признал.

В кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование доводов представления указывает, что суд необоснованно переквалифицировал действия Мельникова Д.Ю. по второму эпизоду обвинения с п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ на ч. 2 ст. 146 УК РФ, так как пришел к ошибочному выводу о том, что стоимость экземпляров произведений на использование объектов авторского права составляла 243988 руб.

Из объема предъявленного обвинения суд исключил причинение ущерба в размере 23609 руб. (22409 руб. как необоснованно вмененных и 1200 рублей допущенной следователем арифметической ошибки при подсчете ущерба, причиненного ООО «Мистерия+»). Считает, что данный вывод суда является неверным, поскольку устранимые в суде технические ошибки, допущенные следователем при перечислении аудиовизуальных произведений, не декриминализируют общественно опасное деяние.

Указывает, что судом незаконно из-за технических ошибок следователя исключены из обвинения экземпляры произведений на общую сумму 16770 руб.: «Враг государства № 1» -4 шт., «Правда и ничего больше»- 6 шт., «Герои 3», «Удар по воротам 3: молодежная лига», «Напряги извилины»- 10 шт., «Мумия»- 2 шт., «Форсаж»-1 шт., «Кунг-Фу Панда»- 1 шт., «Секретные материалы 2» - 9 шт., «Чужой против хищника 2. Реквием», «Омен 5»- 1 шт., «Роки 5», «Ларго Винч»- 6 шт., «Любовь-морковь»- 8 шт., «Лунтик»- 1шт., «Лунтик 2» -1 шт., «Лунтик 4» -1 шт.

Кроме того, суд исключил из объема обвинения фильм «Мадагаскар»- 3 шт., но фильм с указанным названием Мельникову Д.Ю. не вменялся.

Прокурор отмечает, что признание следователем потерпевшим ненадлежащего представителя ООО «Калипсо» не делает правомерными действия Мельникова Д.Ю. по продаже контрафактного диска с фильмом «Адмирал». Указывает, что при данных обстоятельствах у суда не было достаточных оснований для исключения из объема обвинения аудиовизуальной продукции на общую сумму 16770 рублей, и переквалификации действий Мельникова Д.Ю. с п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ на ч. 2 ст. 146 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Мельников Д.Ю . указывает на незаконность и необоснованность приговора, ставит вопрос об отмене приговора. В обоснование доводов жалобы указывает, что в ходе предварительного следствия был нарушен установленный УПК РФ порядок собирания и закрепления доказательств, что влечет за собой недопустимость таких доказательств, что судом не было сделано. Решение о возбуждении уголовного дела принято с нарушением сроков, установленных ч. 3 ст. 144 УПК РФ. Ему не было известно о возбуждении дела, в связи с чем он не мог в полном объеме пользоваться правами, предусмотренными ч. 4 ст. 46 УПК РФ. Копия постановления ему вручена 24 апреля 2010 года перед допросом в качестве подозреваемого, то есть через два месяца после возбуждения уголовного дела. Повестки о вызове его на допрос ему не направлялись. Следователем не предоставлены в прокуратуру района копии процессуальных документов, подлежащих направлению в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе копии постановлений об избрании меры пресечения, отмене меры пресечения, о производстве обыска, ходатайства о продлении срока следствия и другие. Мера пресечения ему была избрана незаконно, в нарушение требований ст.100 УПК РФ. Следствие и суд вопреки требованиям ст. 73 УПК РФ не установили время совершения преступления. Наличие у него умысла на совершение преступления с 01 марта 2008года по 21 ноября 2008 года полностью опровергается решением Московского районного суда города Твери от 08 июля 2009 года. Установление умысла в период с 01.03.2008 года по 05.12.2008 года, то есть 9 месяцев, противоречит требованиям закона. Ему дважды вменяется наличие умысла по двум эпизодам.

Отмечает, что в ходе проведения проверочной закупки допущены нарушения ч.7 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 11 Приказа МВД РФ, ФСБ РФ от 17.04.2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 «Об утверждении Инструкции о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу, следователю, прокурору или в суд». Так, в деле нет постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, не указано, кем и когда санкционировано ОРМ. Рапорт оперуполномоченного ФИО41 от 05 декабря 2008 года составлен после проведения проверки, следовательно, ФИО41 незаконно проведена закупка. В акте проверочной закупки покупателем значится ФИО43, а фактически диск приобретался ФИО44. Перед проведением проверочной закупки понятым не разъяснялись их права и обязанности. В акте указано время проведения проверочной закупки - 11 час. 45 мин., между тем, в чеке указано иное время – 16 час. 28 мин. Кроме того, в акте нет отметки о том, что диск был упакован в конверт и опечатан, не обнаружилось отдельно упакованного и опечатанного диска и в ходе осмотра в суде.

В качестве основания для проведения осмотра места происшествия от 05 декабря 2008 года указано якобы получение сообщения из дежурной части ОВД, которого нет в материалах дела. В протоколе есть отметка о том, что изымались контрафактные DVD-диски, но признаки контрафактности и индивидуальные признаки дисков не отмечены. В протоколе имеются неоговоренные исправления, допущены ошибки в написании названий фильмов. В ходе изъятия дисков понятые находились в противоположном конце магазина, неоднократно выходили из магазина, что подтверждают свидетели ФИО45, ФИО46 и ФИО47. Свидетель ФИО202, который был понятым в ходе осмотра места происшествия, пояснил, что не читал протокол перед тем, как его подписать. Продавец магазина ФИО47. не имел возможности проверить достоверность протокола. Доводы стороны обвинения о том, что он, Мельников, заранее проинструктировал ФИО47 ничего не подписывать и не давать никаких показаний, являются голословными и надуманными.

Отмечает, что ему не были предоставлены копии соответствующих документов, подтверждающих проверочную покупку и изъятие дисков, несколько дисков с фильмом «Перевозчик 3», изъятых из магазина, принадлежали ФИО47, который хранил эти диски в личных вещах. Нет накладных, которые подтверждали бы, что диски приобретены для продажи. То, что диски с фильмом «Перевозчик 3», изъятые из магазина, принадлежали ФИО47 подтверждается также и данными в суде показаниями свидетелей ФИО202, ФИО47, ФИО46. Ему ни 05.12.2008 года, ни в последующем не были предоставлены копии соответствующих документов, подтверждающих проверочную закупку и изъятие дисков из магазина.

Обыск 24 апреля 2009 года также произведен с многочисленными нарушениями - в отсутствие собственника и даже продавца магазина, собственника помещения. Согласно показаниям следователя и понятых при обыске не присутствовал и представитель арендодателя - ФИО55, который заранее расписался в протоколе обыска, как и сотрудники МЧС, что является нарушением ч. 11 ст. 182 УПК РФ.

В нарушение ч.ч.4,5 ст.182 УПК РФ следователь не предъявил ему постановление о производстве обыска, не предложил добровольно выдать подлежащие изъятию документы и ценности.

Указывает, что протокол обыска (т.3л.д. 10-29) не пронумерован, часть протокола составлена следователем ФИО204., а часть - другим лицом, имеется много неоговоренных исправлений, не указано, где конкретно в помещении магазина перед изъятием хранились диски, упакованные в полиэтиленовые пакеты под № № 8 - 12/2,13 - 30, а в пакетах № 29 даже не указано количество дисков. Не отражена в протоколе и информация о том, были ли упакованы в пластиковые боксы большинство изъятых дисков или нет. В протоколе дописано, что цветная полиграфия упакована в картонную коробку, но не указано в каком количестве и не оговорена дописка (т.3л.д.14). Также в нем не отражено количество изымавшихся картонных боксов с нанесенной на них полиграфией, признаки контрафактности DVD-дисков и их индивидуальные особенности в протоколе не отмечены. Понятым не показали и не разъяснили признаки контрафактности на изымаемых дисках, отметки в протоколе об этом нет.

В нарушение ч.15 ст.182 УПК РФ следователь в течение длительного времени отказывалась выдать копию протокола обыска. В ходе обыска незаконно изъяты телевизор, денежный ящик с выручкой, чайник и другое, не имеющее отношение к делу имущество, никаких мер по сохранности имущества, находившегося в магазине, не предпринято, что привело к краже в магазине.

Изъятие следователем и оперативными работниками дисков из магазина, также их последующий осмотр и приобщение к материалам дела не соответствуют требованиям уголовно-процессуального законодательства, поскольку ни в одном протоколе не указаны индивидуальные признаки изъятых дисков и их упаковок, не указаны производители аудиовизуальных произведений. Указывает, что, исходя из данных постановления о признании и приобщении к делу вещественных доказательств от 10.03.2009 года и 02.06.2009 года, не понятно, сколько каких дисков было приобщено к материалам дела, т.к. не указано количество каждого конкретного диска.

В ходе осмотра в суде вещественных доказательств выявлен ряд ошибок, неточностей и нарушений, допущенных следователем. Не обнаружены в числе вещественных доказательств целый ряд дисков, приобщенных к материалам дела и вменённых следствием. Кроме того, согласно протоколу осмотра места происшествия и протоколу обыска, из магазина вообще не изымался ряд дисков. Диски, осмотренные следователем и экспертом идентичны по названию и количеству фильмов, следовательно, нельзя вести речь о технических ошибках. Полагает, что диски с данными фильмами надлежит исключить из перечня вещественных доказательств по делу и уменьшить сумму вмененного ему ущерба.

Отмечает, что на ряд фильмов не найден правообладатель и не определено, какой ущерб нанесен их использованием, поэтому диски, содержащие данные фильмы, следует исключить из перечня доказательств.

При осмотре обнаружен ряд лицензионных дисков с отметкой об этом самого эксперта, хотя ни в его заключении, ни в дальнейшем в каких-либо
процессуальных документах этот факт отражён не был.

Указывает, что согласно примечанию к ст. 146 УК РФ, вменяемый ущерб должен оцениваться совокупной стоимостью экземпляров произведений или фонограмм, права на которые нарушены, либо, если её не представляется возможным определить, стоимостью самих нарушенных прав. Вместе с тем, непонятно, чем руководствовался эксперт при расчете ущерба. К экспертизе не приложены копии документов, на основании которых произведен расчет. Вместе розничной стоимости (90-100 рублей) диска ему незаконно вменена стоимость производства первичного экземпляра. Полагает, что ущерб в размере 54200 рублей за распространение аудиовизуального произведения «Перевозчик-3», вменен незаконно и подлежит исключению из общей суммы ущерба.

Кроме того, при осмотре было обнаружено, что одна из коробок с дисками не была опечатана способом, исключающим
несанкционированное проникновение - скотч сверху был отклеен, выяснилось, что некоторых дисков не хватает, обнаружены диски, не приобщённые следователем в качестве доказательств по делу. Данное обстоятельство свидетельствует о недопустимости доказательств – протокола изъятия дисков и протокола осмотра вещественных доказательств. Нарушена целостность коробки № 5, поэтому диски с данными фильмами также надлежит исключить из перечня вещественных доказательств по делу, а также исключить сумму ущерба в размере 22 575 рублей.

Помимо того, более 1100 дисков, вменяемых обвинением, не изымались из магазина и не указаны в протоколе обыска, следовательно, подлежат исключению из обвинения.

Отмечает, что о назначении экспертизы 11 марта 2009 года следователь ознакомила его лишь спустя полтора месяца. Представители потерпевших с постановлением о назначении экспертизы также были ознакомлены уже после ее проведения. Данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ч. 3 ст. 195 УПК РФ.

В заключениях экспертов допущены многочисленные грубые нарушения: экспертизы не прошиты, некоторые не пронумерованы, эксперты не обладали достаточными знаниями и квалификацией, в частности, эксперт ФИО223 имеет среднее специальное образование, не относящееся к охране интеллектуальной собственности (оператор ЭВМ). Указанный эксперт не был предупрежден следователем об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, подпись поставлена лишь в самом заключении уже после проведения экспертизы. Отдельные выводы экспертизы неконкретны. Указывает, что поскольку заключение эксперта носит вероятный характер, то не может быть использовано как доказательство.

В Постановлении Пленума ВС РФ от 19.06.2006 г. №15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском и смежных правах» указано, что понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому контрафактность не может быть установлена экспертизой. Эксперт ФИО223 превысил свои полномочия и ответил на те вопросы, которые перед ним не ставились.

Использование понятия контрафактность в экспертном заключении противоречит Закону о государственной экспертной деятельности. Бездоказательным является ответ экспертов на вопрос о правообладателях, поскольку экспертами не приведены ни лицензии, ни сертификаты, ни прокатные удостоверения, ни договоры с кинокомпаниями, продюсерами и режиссерами фильмов. Из приложенных к экспертному заключению справок, составленных от имени правообладателей, не видно, что они действительно обладают исключительными правами на изготовление и распространение на территории России или её отдельных регионов конкретных произведений, содержащихся на изъятых дисках, нет копий лицензионных договоров на передачу им этих прав владельцами авторского права.

Кроме того, эксперт рассчитывал стоимость ущерба исходя из среднерозничной стоимости аудиовизуальных произведений (за исключением ООО «СР Диджитал»), между тем, они приобретались по оптовым ценам. Если предположить, что приобретались контрафактные диски, ущерб компаниям-правообладателям мог быть нанесен только в размере оптовой стоимости произведений, недополученной ими в результате того, что диски приобретались не у них.

Достоверных доказательств по делу, обосновывающих размер причиненного ущерба, следствием не представлено.

Обращает внимание, что существует такое понятие как региональная лицензия – лицензионная продукция, не предназначенная, как правило, продаже в Москве и стоящая гораздо дешевле «нерегионального» аналога. Для продажи он приобретал исключительно региональную лицензию за редкими исключениями. Непонятно, почему ему вменяется ущерб, исходя из расчета стоимости именно дорогой московской лицензии, а не ее более дешевого аналога.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 года №14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» стоимость экземпляров произведений при незаконном использовании объектов авторского права определяется розничной стоимостью оригинальных (лицензионных) экземпляров на момент совершения преступления, а не письмами правообладателей, как это сделал следователь и эксперты в своих заключениях.

Вместо розничной цены диска с фильмом «Перевозчик 3» ему вменена стоимость его производства - 54 200 рублей. При этом даже производственная цена определена без каких-либо достоверных обоснований и ничем не подтверждена.

Цены сильно завышены, поскольку они определены на основании ничем не обоснованных справок мнимых правообладателей, признанных потерпевшими по делу.

Кроме того, не учтён тот факт, что он приобретал в магазин для продажи лицензионные региональные издания, которые значительно дешевле аналогичных изданий.

Эксперт ФИО223, кроме того, в заключении № 234/01-5 от 06.04.2009г., ссылаясь на то, что имеются в распоряжении информационные письма отдельных компаний правообладателей, данные письма к своему заключению не приложил. В таблице № 1 он перепутал графы, в тех заключениях, где копии информационных писем приложены, большинство из них не заверены.

Диски экспертами не осматривались, о чем свидетельствует идентичность порядка дисков, осмотренных следователем и указанных им в протоколе осмотра предметов и документов, в протоколе обыска, и дисков, описанных экспертом в своём заключении в пределах каждой отдельно взятой коробки, а также наличие абсолютно идентичных ошибок.

Отмечает, что в постановлении о назначении экспертизы следователь указал на то, что он перевозил, хранил контрафактные экземпляры произведений, заранее ориентировав эксперта на то, что контрафактность уже установлена следствием. Ставя перед экспертом вопрос о правообладателе произведений, следователь в постановлении указывает, кому принадлежат авторские права на контрафактные экземпляры, оказывая на эксперта давление. Представленные в распоряжение эксперта объекты, сравнительные образцы изъяты с нарушением ч.4 ст.57 УПК РФ.

Указывает, что ни один из правообладателей в суд не явился, что позволяет усомниться не только в подлинности данных фирм, но и в самом факте их существования.

В деле отсутствуют доверенности, которые позволили бы судить, какими полномочиями наделили ООО «Юниверсал Пикчерс Рус» компании «Юниверсал Пикчерс Интернешнл Би.Ви.» и «Юниверсал Пикчерс…». Протоколы допросов ФИО224. от 13 марта и 14 октября 2009 года почти полностью идентичны, что вызывает сомнение в их подлинности и является основанием для признания их недопустимыми доказательствами. Из материалов дела не следует, кто, когда и какими полномочиями наделил ООО «Дракон», правообладателем какой продукции является данное общество. Ксерокопии доверенностей, выданных ООО «СР Диджитал» ФИО225., заверены самим ФИО225. В материалах дела нет документов, подтверждающих, что ООО «Дракон», ООО «Парадиз-ВС» и ООО «СР Диджитал» являются правообладателями или представителями правообладателей на ту или иную аудиовизуальную продукцию. В постановлениях о признании потерпевшими ООО «Дракон», ООО «Парадиз-ВС» и ООО «СР_Диджитал» от 15 сентября 2009 года неправильно указана дата проведения обыска. В протоколах допроса ФИО225 и ФИО224 дословно изложены 5 абзацев, что влечет за собой признание их недопустимыми доказательствами.

Отмечает, что ЗАО «Союз Видео», ООО «Двадцатый век Фокс СНГ», ООО «Уолт Дисней Компании СНГ» наделили НП «Российская антипиратская организация по защите прав на аудиовизуальные произведения» в лице исполнительного директора ФИО226 различными полномочиями, однако из материалов дела непонятно, кто наделил полномочиями эти организации, не указано, правообладателем какой именно аудиовизуальной продукции являются эти общества. В доверенности ЗАО «Кинообъединение «Крупный план» также не указано, правообладателем какой продукции является данное общество. Неизвестно, каким образом вышеперечисленные доверенности попали в дело. Доверенность ООО «Мистерия +» не заверена, так как на ней есть оттиск печати, но не указана должность и нет подписи лица, которое якобы заверяло.

Полагает, что показания эксперта ООО «Фазис» ФИО44., оперуполномоченного ФИО41., свидетелей ФИО227., ФИО205., ФИО202., ФИО45., ФИО72., ФИО206., ФИО207., ФИО208. сфальсифицированы следователем, поскольку в протоколах допросов эти свидетели почти слово в слово поясняют определенные факты по делу.

Следствием не установлено конкретное место происхождения контрафактного товара, источник поступления дисков в магазин. Не установлены лица, которые давали диски. Кроме того, визуально отличить контрафактные диски от не контрафактных, когда приобретаешь их в большом количестве, невозможно. Судом не проверялась версия о том, что контрафактные диски могли поступить по обмену, который происходил с покупателями дисков.

Отмечает, что в ходе следствия неоднократно в его адрес следователем высказывались угрозы.

Полагает, что якобы совершенные им преступления квалифицированы неверно, необходимо было квалифицировать его действия по каждому обладателю отдельно, исходя из суммы причиненного ему ущерба, а не суммировать ущерб, причиненный всем правообладателям по каждому эпизоду.

Обращает внимание на предубежденность оперативного сотрудника ФИО41 добиться в отношении него, Мельникова, возбуждения уголовного дела, в подтверждение чему вынесенные постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, а далее по ходатайству самого же ФИО41 об отмене указанных постановлений.

Отмечает, что в его магазине в основном продавалась лицензионная продукция, но из-за того, что при оптовой покупке дисков он не мог отличить лицензионные диски от контрафактных, на прилавок попадали и последние. Оперативными работниками, следователями допущена масса грубейших нарушений при оперативно-розыскных мероприятиях, на стадии доследственной проверки, возбуждении и расследовании данного уголовного дела, что делает недопустимыми все доказательства стороны обвинения.

Кроме того, отмечает, что его вина не доказана, не установлен его прямой умысел. Он, приобретая товар, убеждался в наличии копий договоров, свидетельствующих о том, что между продавцами и правообладателями заключены договоры на распространение этой продукции. Все свидетели (в том числе следователи и оперативные работники) при допросе в суде пояснили, что сами никогда без эксперта не смогли бы отличить лицензионный диск от не являющегося таковым. Полагает, что все сомнения в виновности лица должны толковаться в его пользу. Просит приговор отменить, дело производством прекратить.

В кассационной жалобе защитник Красюков В.Г. просит отменить приговор, считая его незаконным и необоснованным. Полагает, что суд при рассмотрении дела проявил обвинительный уклон. Приговор подлежит отмене, поскольку в его вводной части не указано, что защиту Мельникова осуществляли адвокат С.А. Хрящев и защитник В.Г. Красюков. Считает, что по делу допущены бесчисленные процессуальные нарушения. Так, некоторые понятые не читали протоколы, а лишь подписывали их. ФИО209, ФИО210 и ФИО211 вообще не участвовали в обыске 24 апреля 2009 года, однако в протоколе обыска есть их подписи. Свидетель ФИО202 пояснил, что никаких показаний на следствии вообще не давал, а лишь подписал протокол. Однако эти показания приведены в подтверждение вины Мельникова, несмотря на то, что ранее суд по ходатайству защиты признал показания ФИО202 недопустимым доказательством. Следователь ФИО46 пояснил суду, что его показания изложены неверно. В протоколе обыска, в заключениях экспертов, в обвинительном заключении допущены многочисленные ошибки в наименованиях фильмов. Обращает внимание на отсутствие нумерации страниц и не прошитые листы экспертного заключения, допущенные технические ошибки в названиях произведений и сохранение порядка изложения названий в протоколах изъятия, обыска и заключении эксперта. Между тем, суд посчитал указанные нарушение несущественными.

Полагает, что ни следствием, ни судом не установлено время совершения преступления. Следствие утверждало, что преступная деятельность Мельниковым началась с 1 марта 2008 года, в приговоре указано, что магазин начал работать с середины марта 2008 года по 5 декабря 2008 года, однако доказательств тому не представлено. Суд неправильно установил и время окончания преступления, а утверждение, что Мельников совершил преступление по 5 декабря 2008 года, опровергается самим приговором, где указано, что уже с самого начала работы магазина 05 декабря в 11 часов туда прибыли сотрудники милиции с понятыми и составили акт проверочной закупки.

Первую проверку в магазине оперуполномоченный ОБЭП
Московского РОВД ФИО41. провел 21 ноября 2008г, изъяв из магазина
347 дисков, признав их контрафактными и вынес постановление о
привлечении Мельникова к административной ответственности. Однако по апелляционной жалобе Мельникова и протесту прокуратуры Московского района города Твери это решение было отменено решением суда Московского района города Твери 8 июля 2009 года, имеющим преюдициальное значение по настоящему делу, которым установлено, что Мельников с момента открытия магазина с 23 марта 2008 года и по 21 ноября 2008 не только не совершал преступления, но и не совершил даже административного правонарушения.

Кроме того, в приговоре указано, что Мельников совершил второе преступление с середины марта 2008 года по 24 апреля 2009 года, незаконно дважды повторно вменив ранее вмененное время преступления. Полагает, что, получив от защиты решение суда от 8.07.2009 года, суд обязан был еще на стадии предварительного слушания прекратить уголовное дело в отношении Мельникова, но, в нарушение ст. 90 УПК РФ, этого не сделал.

Вышеприведенным решением суда полностью опровергнуты выводы эксперта ФИО223.; указано, что его квалификация не подтверждена, сам эксперт не предупрежден об ответственности за уклонение от исполнения обязанностей, ему не разъяснены его права и обязанности, экспертом не дано однозначного вывода о контрафактности исследованных 348 дисков, расчет стоимости аудиовизуальных произведений противоречит сделанному экспертом выводу о том, что вопрос об ущербе выходит за рамки полномочий и познаний технического специалиста.

Отменив постановление о привлечении Мельникова к административной ответственности, суд обязал был вернуть ему изъятые в его магазине 347 дисков. Это решение не было исполнено Московским РОВД г.Твери, сотрудники милиции 15 июля 2009 года уничтожили диски, не вернув их Мельникову, о чем сообщили ему справкой. Таким образом, по делу об административном правонарушении и по уголовному делу по абсолютно идентичным действиям Мельникова судьями вынесены два взаимоисключающих решения.

Полагает, что поскольку следствие не предъявило Мельникову обвинение в совершении продолжаемого преступления, поэтому по факту изъятия и обыска в магазине 24 апреля 2009 года дисков
следствие обязано было возбудить уголовное дело. Полагает, что законных оснований для проведения милицейских проверок в магазине у сотрудников милиции не было. Постановления о проведении проверочной закупки не выносилось.

Указывает, что Мельников неоднократно пояснял, что по внешним признакам невозможно определить, является ли диск с кинофильмом лицензионным или контрафактным, следовательно, у него отсутствовал умысел на нарушение чьих-либо авторских прав. Для того, чтобы отличить лицензионный диск от контрафактного, необходимы специальные экспертные познания, однако, и экспертным путем зачастую невозможно отличить контрафактные диски от лицензионных. Так, из изъятых 2049 дисков эксперт не сумел отличить контрафактные от лицензионных более чем по 1600 дискам. Допрошенный в суде ФИО223 не смог конкретно и четко пояснить, какими критериями он руководствовался, определяя контрафактные диски. Это свидетельствует об отсутствии умысла у Мельникова на совершение вменяемого ему преступления. Кроме того, об отсутствии умысла у Мельникова на реализацию контрафакта свидетельствует и тот факт, что в ходе обыска в магазине были обнаружены ящики, в которых были сложены диски, а сверху была написана большими буквами записка продавцам: «Подозрение на контрафакт. Продаже не полежит». Ссылка в приговоре на то, что эти меры Мельникова приняты с середины июня 2009 года, является надуманной.

Судом не проверялась версия о том, что небольшая часть контрафактных дисков действительно могла поступать в магазин в порядке обмена дисков с покупателями, минуя Мельникова.

Изъятие следствием и оперативными сотрудниками милиции
дисков из магазина Мельникова не соответствует требованиям закона: в протоколах обыска не указаны индивидуальные признаки изъятых в магазине дисков, не отмечено где, когда и кто произвел диск, какой кинокомпанией снят фильм, кому принадлежат авторские права. Суд в приговоре констатировал «явные визуальные признаки контрафакта - отсутствие номера лицензии и завода изготовителя на рабочей стороне носителя», однако в протоколах вышеназванные «признаки контрафакта» не фиксировались. Эксперты не вправе принимать обезличенные предметы на экспертизу и в свою очередь в экспертных заключениях обязаны указать индивидуальные признаки исследуемого предмета. Ни одного из вышеуказанных требований закона по делу выполнено не было.

Отмечает, что по делу следствие не установило ни одного правообладателя. Ни одна из перечисленных в приговоре компаний не является подлинным правообладателем кинофильмов, содержащихся на указанных дисках. Подлинными правообладателями на произведения (за исключением нескольких фильмов российского производства) являются зарубежные кинокомпании, прежде всего американские, такие как «Двадцатый Век Фокс», «Юниверсал Пикчерс», «Коламбия Пикчерс», «Парамаунт», «Уорнер Бразерс» и другие. Признанные ошибочно судом представители потерпевших в качестве самих потерпевших не имеют надлежаще оформленных полномочий от американских кинокомпаний. Авторские права на фильм необязательно принадлежат кинокомпании, снявшей его, могут принадлежать продюсеру, сценаристу, кинорежиссеру, актеру. Ни один потерпевший по делу не был допрошен. ФИО225 сам заверил копии доверенностей от признанных потерпевшими ООО «Дракон», ООО «СР Диджитал», ООО «Парадиз ВС», что недопустимо. Суд же считает, что с доверенностями у потерпевших все в порядке.

Представителем компаний «Двадцатый век Фокс СНГ», ЗАО Кинообъединение «Крупный план», ООО «Уолт Дисней Компании СНГ», ЗАО «Союз видео» являлся ФИО212, получивший эти полномочия в порядке передоверия, но в материалах дела нет каких-либо доказательств, подтверждающих, кто, когда и какими конкретно полномочиями наделил сами вышеназванные компании. Незаконно привлечено в качестве потерпевшего ООО «Юниверсал Пикчерс Рус». ФИО213. передоверил свои представительские права в судах уже не от компании, а от корпорации «Юниверсал Пикчерс Интернешнл Би.Ви.» ФИО224., когда еще не имел полномочий от голландской фирмы, кроме того, в доверенности, выданной ФИО213 ФИО224, указано, что Партнерство доверяет последнему представлять интересы корпорации «Юниверсал Пикчерс Интернешнл Би.Ви.», а потерпевшим по делу незаконно признана компания ООО «Юниверсал Пикчерс Рус». Таким образом, все следственные действия со ФИО224 (признание его потерпевшим, допросы и др.) производились с неуполномоченным лицом. Кроме того на момент рассмотрения дела в суде срок на обе доверенности, выданные ФИО213 и ФИО224, уже истек. Суд незаконно признал потерпевшим по делу ООО «Юниверсал Пикчерс Рус», которое не имело даже доверенности на представительство правообладателя. По этому основанию из приговора подлежат исключению все суммы якобы причиненного ущерба этой компании. Суд неоднократно отклонял требования защиты обязать представителя потерпевшего компании «Юниверсал Пикчерс Рус» представить в суд доказательства передачи авторских прав от американской компании «Юниверсал Пикчерс» к голландской фирме «Юниверсал Пикчерс Интернешнл Би.Ви», либо полностью исключить из обвинения ущерб, причиненный этой компании. Полагает, что в соответствии с требованием ст. 45 УПК РФ представителями потерпевшего по уголовному делу могут быть только адвокаты, но ни один из представителей потерпевшего адвокатом не является.

Считает, что уголовное дело было возбуждено против Мельникова незаконно. Никаких доказательств того, что фильм «Перевозчик-3» принадлежал Мельникову, следствием и судом не установлено, несколько дисков с фильмом «Перевозчик - 3» было изъято в личных вещах продавца ФИО47. Кроме того, не установлен подлинный правообладатель фильма «Перевозчик - 3».

Суд без каких-либо проверок принял на веру справку, представленную «СР Диджитал», и за 1 диск вменил Мельникову ущерб в 54200 руб. Полагает, что данная справка может свидетельствовать о цене производства первичного экземпляра диска, но в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007г. №14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» ущерб от нарушений объектов авторского права должен определяться исходя из розничной стоимости оригинальных экземпляров произведений на момент совершения преступления.

Отмечает, что обвинение Мельникова построено на некомпетентных, недостоверных экспертизах, проведенных экспертом ГУП «Информзащита» ФИО223., не прошитых и не пронумерованных. Полагает, что эксперт не мог за один день исследовать сотню дисков, следовательно, он поверхностно провел исследование. В постановлениях о назначении экспертизы следователь заранее признала направляемые на экспертизу диски контрафактными, поставив перед экспертом вопрос о том, кто является правообладателем представляемых на экспертизу дисков, перечислила в постановлении все компании. Эксперт не предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, ему не разъяснены права и обязанности. В судебном заседании ФИО223 пояснил, что поставил подпись об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в самой экспертизе после ее проведения. Причем показания эксперта в данной части в приговоре сфальсифицированы. С постановлением о назначении экспертизы от 11 марта 2009 года Мельников ознакомлен спустя полтора месяца. Представители потерпевших с постановлением о назначении экспертизы также были ознакомлены уже после проведения экспертизы. Следователь нарушил Закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001г. № 73 - ФЗ и ст.ст. 195, 199, 207 УПК РФ. Эксперт ФИО223 не соответствовал требованиям этого закона, поскольку он имел среднее специальное образование, не относящееся к охране интеллектуальной собственности.

Помимо того, эксперт не отразил в заключении ни одного индивидуального признака поступивших на его исследование дисков, поэтому нельзя с достоверностью утверждать, какие диски он исследовал, некоторые выводы эксперта неконкретны. Кроме того, понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим, поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений не мог ставиться перед экспертом. Бездоказательным является ответ эксперта о правообладателях. Подобное ни на чем не основанное заключение эксперта не может служить источником доказательства по делу.

Эксперт неправильно определил размер ущерба, сославшись на письма мнимых компаний-правообладателей. Кроме того, не учтён тот факт, что Мельников приобретал в магазин для продажи лицензионные региональные издания, которые значительно, порой в несколько раз дешевле аналогичных не региональных изданий. Цены, по которым компании рекомендовали диски в продажу, розничными не являются.

Полагает, что иск судом удовлетворен незаконно. Нет доказательств того, что ООО «СР Диджитал» является правообладателем дисков, не представлен расчет взыскиваемой суммы. Решение суда об уничтожении вещественных доказательств за исключением 32 лицензионных дисков, которые эксперт ошибочно признал контрафактными, возвращенных Мельникову, считает произволом. Следствием изъято в магазине Мельникова 2149 дисков, по 1660 дискам следствие и эксперт правообладателей не установил, в вину Мельникова они не вменены, поэтому суд незаконно постановил их уничтожить. Просит приговор отменить, дело производством прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника, кассационного представления прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда постановленным правильно.

Все изложенные в кассационных жалобах доводы осужденного и его защитника были известны суду 1-ой инстанции, они проверены в ходе судебного следствия и мотивированно признаны несостоятельными.

Выводы суда о виновности Мельникова Д.Ю. в том, что он дважды совершил незаконное использование объектов авторского права, приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере, основанными на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ. Действия Мельникова судом квалифицированы верно.

Подсудимый Мельников Д.Ю. в судебном заседании пояснил, что у него не было умысла на незаконное использование объектов авторского права, а также приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений в целях сбыта, он не желал нарушать права правообладателей, не предвидел возможности причинения им ущерба своими действиями. Считал, что приобретенные им диски не являются контрафактными.

Торговлю он начал в конце марта 2008 года, а не с 1 марта, как это указано в предъявленном ему обвинении. Диски он приобретал в г. Москве на Митинском рынке, при этом продавцы уверяли его в продаже лицензионной продукции. Поскольку он приобретал диски исключительно регионального издания, поэтому полиграфию к этим дискам приобретал отдельно и часть дисков компановались непосредственно в магазине при продаже. Документация на приобретенную продукцию хранилась у него, часть документации уничтожена пожаром, часть уничтожена, поскольку он не хранит документацию. Приобретенные в Москве диски он перевозил в г.Тверь в свои магазины, в том числе в магазин «Точка» ..., где арендовал помещение. Кроме продажи дисков магазин осуществлял услугу по обмену дисков. В связи с тем, что ассортимент ДВД-продукции в магазине большой, то отсутствует возможность проконтролировать тот факт, возвращают ли покупатели диски, приобретенные в его магазине, а не в каком-либо другом. Допускает, что таким образом часть контрафактных дисков могла попасть в его магазин. При визуальном осмотре он не отличит лицензионный диск от контрафактного. Вместе с тем, подозрительные на контрафактность диски им отбирались и запрещались к продаже, заменялись, либо дарились. В своей деятельности он руководствуется Правилами продажи отдельных видов товаров, которых не нарушал.

Диски с фильмом «Перевозчик-3» обнаруженные в магазине при осмотре места происшествия 5 декабря 2008 года принадлежали продавцу ФИО47 и не были предназначены для продажи.

В своих показаниях оспаривает законность проведения обысков и экспертиз.

Несмотря на не признание Мельниковым Д.Ю. своей вины его вина подтверждена полученными в ходе предварительного следствия и проверенными в судебном заседании доказательствами.

В частности, вина Мельникова Д.М. по первому преступлению подтверждается:

- показаниями допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО44. - эксперта авторского права ООО «Фазис», который пояснил, что, исходя из его обязанностей, он 05.12.2008 совместно с сотрудниками ОБЭП участвовал в проведении проверочной закупки и изъятия части продукции, имеющей явные признаки контрафактности, в торговом помещении «Точка» ИП «Мельников Д.Ю.». В присутствии 2-х понятых он зашел в помещение магазина и приобрел у продавца-мужчины за 90 рублей DVD-диск с фильмом «Адреналин». В это время в помещение магазина вошел сотрудник ОБЭП ФИО41 и сообщил о проведении проверочной закупки. Затем в магазин зашел мужчина (ФИО47.), который сообщил, что он является продавцом в данном магазине, а на время его отсутствия в отделе находился его знакомый. DVD-диск с фильмом «Адреналин» и кассовый чек в присутствии понятых были упакованы в бумажный конверт и опечатаны. Акт проверочной закупки был удостоверен его подписью и подписями понятых. ФИО47 от подписания документа отказался. Затем он вместе с о/у ОБЭП ФИО41. произвел осмотр торговой точки, в ходе которого были изъяты 99 оптических носителей формата DVD, имеющие явные признаки контрафактности, а именно: на упаковке отсутствовали оригинальные защитные знаки, наличие которых утверждено правообладателями, рабочая поверхность DVD-дисков не соответствовала правомерно выпускаемой продукции (отсутствовали уникальный код завода изготовителя, № лицензии). Среди изъятых дисков в торговом зале им были обнаружены сборники на DVD-дисках в количестве 8 шт., каждый из которых содержал аудиовизуальное произведение «Перевозчик-3», один из которых находился за плазменной панелью телевизора, а 7 других сборников с полки за рабочим местом продавца. Кроме того, за рабочим место продавца были обнаружены оптические носители формата DVD на специальных подставках, цветная полиграфия и пустые пластиковые боксы, что свидетельство о том, что DVD-продукция собирается непосредственно в торговом отделе. Все изъятые DVD-диски были упакованы в 2 картонные коробки, опечатаны. О принадлежности дисков продавцу последний ничего не говорил. Кроме дисков с признаками контрафактности в магазине были обнаружены коробки с ДВД боксами и полиграфией, качество которой была хуже, чем на лицензионных дисках.

- показаниями допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО41., старшего оперуполномоченного ОБЭП ОМ Номер обезличен УВД по ..., согласно которым, по имеющейся оперативной информации в ОБЭП стало известно, что в торговом павильоне «Точка», расположенном по адресу: ..., ..., ..., принадлежащим ИП Мельникову Д.Ю., осуществляется реализация и прокат аудиовизуальных произведений на оптических носителях с явными признаками контрафактности. В связи с этим 05.12.2008 в указанном торговом павильоне с участием представителя ООО «ФАЗИС» ФИО44. была проведена проверочная закупка: в присутствии понятых был закуплен 1 DVD-диск с явными признаками контрафактности. Продажа диска была произведена ФИО46, временно заменявшим отсутствующего продавца ФИО47. После этого был произведен осмотр торговой точки, в ходе которого было изъято 99 DVD-дисков, на которые указал ФИО44., с признаками контрафактности, в том числе сборники с дорелизным фильмом «Перевозчик-3». Мельников был уведомлен о проведении в его торговой точке проверочной закупки, но в торговый павильон не явился. Продавец ФИО47. в присутствии понятых пояснил, что все оптические носители, в том числе сборники с фильмом «Перевозчик – 3», находящиеся в данной торговой точке и не вышедший на тот момент в гражданский оборот, принадлежат исключительно Мельникову Д.Ю. Позднее в беседе с Мельниковым тот признался, что знает о контрафактности реализуемых им дисков, приобретает их в Москве по заниженной цене, а продает по 90 рублей. Подтвердить это в письменном виде Мельников отказался.

Факт проведения проверочной закупки, изъятия ДВД-дисков подтвердили свидетели ФИО227 и ФИО205.

Судом исследовались акт проверочной закупки от 05.12.2008 года о выявлении факта реализации ДВД-дисков с явными признаками контрафактности, протокол осмотра места происшествия - торгового павильона «Точка» от 05.12.2008 года, в ходе которого были обнаружены и изъяты 99 ДВД дисков с явными признаками контрафактности.

Проверочная закупка и осмотр места происшествия осуществлялись в присутствии понятых ФИО45. и ФИО202.

Суд проверил законность и обоснованность проведения обыска, допросив понятых.

Так, свидетель ФИО45

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО202Поскольку суд тщательно проверял собранные следствием доказательства, допросив свидетеля ФИО202. в суде, удовлетворил ходатайство защиты об исключении показаний данного свидетеля на следствии.

Вместе с тем, исключение показаний свидетеля ФИО202 на следствии, никак не отразились на объективности обвинения Мельникова по данному преступлению.

В связи с тем, что показания свидетеля ФИО202, данные им на следствии, приведены в приговоре, судебная коллегия считает в этой части приговор следует изменить и исключить из приговора эти показания нал.д. 209-212 т. 2.

Совокупности исследованных доказательств достаточно, чтобы сделать вывод о виновности Мельникова в совершении преступления.

Судом также исследованы письменные доказательства, в том числе:

- устав некоммерческого партнерства «Российская антипиратская организация по защите прав на аудиовизуальные произведения (НП «РАПО») из которого усматривается, что предметом и основной целью организации является обеспечение защиты охраняемой авторским правом продукции членов Организации от неразрешенного или незаконного использования, создание и совершенствование условий по укреплению в РФ охраны прав на интеллектуальную собственность, в частности авторских прав на аудиовизуальные произведения;

- справки правообладателей о стоимости одного видеоносителя выпускаемого в гражданский оборот формата ДВД на 5 декабря 2008 года : «СР Диджитал»-187 руб., ООО «Парадиз-ВС»- 191 руб70 коп. ( на 2009 год 350 руб.), ООО «Дракон» - 299 руб., ООО « Юниверсал Пикчерс Рус»-250 руб., ООО «Мистерия+» -300 руб.;

- справка ООО «СР Диджитал» от 10.11.2008 года, из которой усматривается, что ущерб от распространения аудиовизуального произведения «Перевозчик-3» составляет 54200 рублей. Официальный выпуск фильма на видеоносителях состоится 25 декабря 2008 года;

- копия лицензионного договора №DVD-017-2008-СР от 1 декабря 2008 на право использования аудиовизуального произведения «Перевозчик-3»;

- прокатное удостоверение от 16 января 2009 № 221013009 на фильм «Перевозчик 3», подтверждающее право на использование и прокат фильма лицезиатом СР Диджитал и протоколом их осмотра.

Судом также был допрошен свидетель ФИО47., который показал, что работает продавцом в торговом павильоне «Точка», принадлежащем ИП «Мельников Д.Ю.». В магазине имеется услуга по обмену дисков, в ходе обмена диски могут быть перепутаны клиентами, и в пункт обмена могут быть сданы диски, приобретенные в других магазинах. Кроме него в праздничные и выходные дни в магазине работал продавец ФИО214. Приобретением дисков занимался Мельников, покупал их в Москве примерно 2 раза в месяц партиями по 100-200 штук, никаких документов на продукцию, подлежащую реализации, в магазине Мельников им не предоставлял, всю документацию хранил у себя. Он видел накладные только при пересчете дисков в момент их приемки от Мельникова. Он не может отличить лицензионный диск от контрафактного. Правила торговли соблюдал, перед продажей проверял диски, доводил до покупателя нужную информацию, проверял наличие дефектов. Почему не все диски были запечатаны в целлофан, не знает. Иногда Мельников привозил диски без упаковки, т.е. отдельно от коробок. Жалоб от покупателей по качеству товара не поступало. 5 декабря 2008 года он находился на рабочем месте в магазине, куда утром пришел его знакомый ФИО46, которого он поспросил временно заменить его на рабочем месте, так как ему необходимо было отлучиться. Когда вернулся в магазин, там находился ФИО44, который приобрел диск с фильмом «Адреналин», и два молодых человека. ФИО44 несколько раз спрашивал, имеется ли в продаже диск с фильмом «Перевозчик-3», на что он ответил, что такого фильма в продаже нет, так как показ этого фильма не прошел в кинотеатре. Затем в магазин зашли сотрудники милиции, в том числе ФИО41, который сказал, что в магазине проводилась проверочная закупка. После этого сотрудники стали осматривать магазин, снимать диски и описывать их. Присутствующие при этом понятые за происходящим процессом смотрели плохо, отвлекались. За стойкой продавца, где хранились его (ФИО47) личные вещи, было найдено несколько сборников с фильмом «Перевозчик-3» (7-10 штук), которые он просил не забирать и объяснил, что диски с этим фильмом приобретены им лично и принадлежат ему. Однако ФИО44 сказал сотрудникам милиции, чтобы те забрали эти диски. Тогда он подозвал к стойке понятых и попросил тех внимательно посмотреть, откуда взяты диски. Изъятые диски упаковали в коробки. Он отказался подписать протокол, так как ему не дали его прочитать и внести замечание о том, что диски с фильмом «Перевозчик-3» принадлежат лично ему, и что он хотел посмотреть их на работе. Диски у него хранились в пакете, он их вытащил из пакета с целью просмотра.

Оценивая показания свидетеля ФИО47 в части принадлежности тому дисков с фильмом «Перевозчик-3», суд обоснованно отнесся к ним критически, расценив их как желание оказать помощь Мельникову ввиду дружеских отношений с подсудимым и определенной зависимости от Мельникова как работодателя. Свои выводы относительно показания данного свидетеля суд мотивировал, с приведенными мотивами согласна и судебная коллегия. Показания свидетеля ФИО47, что такое количество дисков с фильмом «Перевозчик-3» куплены для личного просмотра, надуманны для облегчения участи Мельникова. Суд опроверг показания свидетеля ФИО47 показаниями свидетелей ФИО202, ФИО45, данных им на следствии и проверенных в суде, ФИО44, ФИО41, а также данными протокола осмотра – исходя из места их обнаружения, самого количества дисков.

Суд выслушал показания свидетеля ФИО46, аналогичные показаниям свидетеля ФИО47, а также свидетеля ФИО215.

Данные показания суд проанализировал и пришел к выводу о заинтересованности свидетеля ФИО46 в связи с наличием родственных отношений с Мельниковым. Показания же свидетеля ФИО215 суд оценил в совокупности с другими доказательствами по делу мотивированно критически.

В приговоре суда приведены и другие доказательства, в том числе показания свидетелей защиты, которые судом оценены в соответствии с требованиями закона.

Показания свидетеля ФИО46 изложены в приговоре, таким образом, как они давались им в судебном заседании.

Довод осужденного и защитника о признании результатов ОРД недопустимыми доказательствами, несостоятелен, противоречит требованиям ст.ст. 6,8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Проведение проверочной закупки оформлено рапортом. Результаты закупки, оформлены актом контрольной закупки. Поскольку закупка проводилась гласно, так как является разновидностью мнимой сделки купли-продажи, то постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа не требуется. Такое постановление необходимо для проверочной закупки, связанной с закупкой предметов, свободная реализация которых запрещена или гражданский оборот которых ограничен (оружие, боеприпасы, взрывчатые, радиоактивные и ядовитые вещества, сильнодействующие лекарственные препараты и т.д.), о чем и гласит ч. 7 ст. 8 ФЗ.

Судебная коллегия согласна с выводом суда о том, что при написании в акте проверочной закупки отчества ФИО44 допущена техническая ошибка.

Факт проведения закупки судом установлен, допрошенные свидетели подтвердили данное обстоятельство. Присутствие ФИО44 в данном оперативном мероприятии никем не отрицалось.

Судом проверялся довод о том, что имеются разногласия между документами ОРД и чеком по оплате диска «Адреналин» в части времени. Свидетели ФИО44, ФИО45, ФИО41, ФИО202 подтвердили, что проверочная закупка проводилась между 11 и 13 часами. Проверочная закупка произведена в 11 часов 45 минут, что подтверждено актом. Протокол осмотра предметов был составлен после акта проверочной закупки с 11-50 до 13-07.

Не имеется оснований считать незаконным протокол осмотра места происшествия от 05.12.2008 года в связи с тем, что место происшествия осмотрено по сообщению ДЧ ОВД, которого нет в деле. Осмотр торгового павильона «Точка» произведено сразу же после проведения проверочной закупки, т.е. имелось основание для проведения осмотра места происшествия в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

Судом тщательно исследованы процессуальные документы, в связи с имеющимися исправлениями и ошибками в написании фильмов, проведении обысков допрошены следователи, в чьем производстве находилось дело - ФИО151 и ФИО204, а также понятые.

Суд не нашел оснований для признания протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством, свое решение суд построил на анализе исследованных доказательств. Существенных нарушений при составлении протокола не установлено. Судебная коллегия соглашается с выводами суда.

Довод осужденного, что ФИО47 не предоставили возможность проверить достоверность протокола, несостоятелен. В присутствии продавца ФИО47 был произведен осмотр дисков в торговом павильоне «Точка». ФИО47 отказался от подписи в протоколе, что подтверждено записью следователя в протоколе, а также показаниями понятых. Согласно протоколу от участвующих в осмотре лиц заявлений и замечаний не поступало.

Суд проверил объем предъявленного Мельникову обвинения и обоснованно уменьшил его до 88416 руб.60 коп., указав на нарушения, повлекшие уменьшение объема обвинения. Данное обстоятельство не повлияло на юридическую оценку содеянного.

Доводы прокурора о том, что отсутствие доверенности ООО «Калипсо» не декриминализирует деяние, несостоятельны, противоречат требованиям ст.ст. 15, 252 УПК РФ.

Суд в условиях состязательного процесса проводил судебное разбирательство только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Исследовав и оценив представленные стороной обвинения доказательства, судебная коллегия находит вывод суда об изменении объема обвинения обоснованным.

Вина Мельникова Д.М. по второму преступлению подтверждается:

- показаниями допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО41. о том, что Мельников Д.Ю. проигнорировал факт возбуждения против него уголовного дела и продолжил реализацию контрафактной продукции, в связи с чем было принято решение о проведении обыска в торговой точке. Обыск проводился 24.04.2009 г. в ИП «Мельников Д.Ю.», о чём последний был уведомлен, но явиться на обыск и предоставить ключи от помещения отказался, ссылаясь на то, что ключи находятся у продавцов. Продавцы также отказались явиться на обыск и предоставить ключи от торгового помещения. В связи с этим была вызвана бригада МЧС, и дверь торгового помещения была вскрыта принудительно. В ходе обыска, начатого около 19 часов, было изъято более 2000 дисков с признаками контрафактности. В связи с ночным временем и большим объемом изымаемой продукции часть дисков была упакована в коробки без указания индивидуальных признаков изъятых дисков, то есть без указания названий фильмов. Обыск производился в присутствии понятых и закончился после 1 часа ночи. Кроме дисков с явными признаками контрафактности из торгового помещения были изъяты болванки, полиграфия и часть наиболее ценного имущества (плазменный телевизор, деньги, электрочайник, монитор, системный блок) в целях обеспечения ее сохранности. По окончании обыска помещение было опечатано.

Судом исследовался протокол обыска от 24.04.2009 года, в ходе которого в помещении торгового отдела «Точка», расположенного по ул. ... в городе Твери, были обнаружены и изъяты 2049 оптических носителей формата DVD-видео, имеющие явные признаки контрафактности, 137 пустых пластиковых боксов, 500 листов полиграфии, 14 пустых картонных боксов с нанесенной полиграфией.

Судом проверены данные протокола обыска, допрошены понятые ФИО72 и ФИО216.

Так, свидетель ФИО72 пояснил, что 24 апреля 2009 года они с ФИО216. в качестве понятых принимали участие при производстве обыска в торговой точке ИП «Мельников Д.Ю.» .... Из телефонных разговоров следователя он понял, что владелец магазина отказывается принять участие в проведении обыска и прислать своего представителя и предоставить ключи от двери. Следователем было принято решение о вызове бригады МЧС с целью вскрытия двери. Следователь разъяснила ему и второму понятому права и сообщила, что в магазине Мельникова будет изыматься контрафактная продукция, пояснила признаки контрафактности. После вскрытия бригадой МЧС двери магазина, сотрудники приступили к изъятию контрафактных дисков. Диски с признаками контрафактности описывались, складывались в коробки и пакеты, оклеивались, опечатывались. Часть дисков была упакована без указания названий фильмов. За стойкой продавца находились пустые пластиковые боксы, диски без упаковки и отдельно от них обложки с полиграфией. По окончании обыска дверь в торговую точку ИП «Мельников Д.Ю.» была опечатана, т. к. закрыть дверь на замок не было возможности. Изъятые диски в коробках и полиэтиленовых мешках, количество которых он назвать затрудняется, были погружены в автомобиль. Он и ФИО216 прочитали и подписали протокол обыска. В протоколе следователем были допущены помарки и исправления, которые внесены в их присутствии. Это было связано с большим количеством изъятой ДВД-продукции и продолжительностью данного следственного действия.

Аналогичные показания в судебном заседании дала свидетель ФИО216.

Судом также были допрошены свидетели ФИО221., ФИО220., ФИО217., ФИО219., принимавших участие в качестве понятых при осмотре следователем DVD-дисков.

В приговоре судом приведены и другие доказательства виновности Мельникова.

Что касается доводов жалобы осужденного об идентичных показаниях свидетелей на следствии: ФИО44 на очной ставке с ФИО47 и его предыдущих показаниях, ФИО227 и ФИО41, ФИО205-ФИО41 и ФИО227, ФИО202 и ФИО45, ФИО72 и ФИО216, ФИО206 и ФИО207, то показания давались ими на следствии по одним и тем же обстоятельствам. Показания, которые давали свидетели на следствии, подтверждены ими в судебном заседании. Данные показания судом тщательно проверены и оценены. Оснований считать показания данных лиц недопустимыми доказательствами не имеется. Также не имеется оснований говорить о показаниях потерпевших ФИО224 и ФИО225, как о недопустимых в связи с аналогичным изложением показаний. Потерпевшие в судебном заседании не присутствовали, суд их не допрашивал и не исследовал их показания на следствии. Приговор показания указанных потерпевших не содержит.

Каких-либо существенных нарушений не установил суд при производстве обыска и осмотра дисков.

Проведение обыска соответствовало требования уголовно-процессуального закона.

Отсутствие Мельникова при производстве обыска не влечет за собой признания данного следственного действия незаконным.

Как установил суд, следователем предпринимались меры к вызову Мельникова или продавцов магазина. Однако они проигнорировали данные требования. Вскрытие помещение проведено бригадой МЧС, в присутствии собственника помещения – начальника службы экономической безопасности ООО «Ритм-2000» ФИО55, т.е. у представителя той организации, у которой Мельников арендует помещение.

Указание в протоколе обыска на участие сотрудников МЧС не влечет за собой незаконность указанного протокола. Сотрудники МЧС – ФИО209, ФИО210, ФИО211 судом допрошены в качестве свидетелей и пояснили факт вскрытия магазина для проведения обыска, что и удостоверили в протоколе.

Суд проверил данные протокола обыска в части написания текста протокола. Действительно, протокол составлен 2-мя лицами, это подтвердила следователь ФИО204. Также она пояснила и это подтвердил свидетель ФИО41, что в протоколе обыска им были составлены некоторые листы с перечислением дисков. Данное обстоятельство не влечет за собой ничтожность обыска.

Суд тщательно проверял имеющиеся в деле доказательства, осматривал вещественные доказательства в суде. Относительно изъятия дисков, упаковки в коробки, их осмотра и признания вещественными доказательствами суд существенных нарушений не установил.

Арифметические ошибки, допущенные следствием, а также допущенные ошибки в названиях фильмов и другие судом исправлены путем исключения из обвинения. В судебном заседании представитель государственного обвинения просил исключить из обвинения по ч. 3 ст. 146 УК РФ часть произведений на сумму 3665 рублей. Суд же с учетом указанных выше ошибок пришел к обоснованному и мотивированному выводу о необходимости исключения ущерба на сумму 23609 рублей. Уменьшив объем обвинения на данную сумму уменьшился и размер ущерба, который соответствует ч. 2 ст. 146 УК РФ. В связи с изложенным судебная коллегия не соглашается с доводами прокурора об отмене приговора в связи с переквалификацией на более мягкий состав преступления.

Одним из доказательств вины Мельникова в совершении преступлений суд указал на заключения экспертов, выводы которых оценил наряду с другими доказательствами по делу.

Проведенные и по первому и по второму преступлению (по изъятым дискам 05.12.2008 года и 24.04.2009 года) экспертизы установили, что представленные на исследование экземпляры DVD-дисков имеют внешние признаки отличия от правомерно выпускаемых экземпляров, которые можно рассматривать и как признаки контрафактности.

Все экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд оценил все фактические обстоятельства дела, в том числе обстоятельства и источник приобретения Мельниковым указанных экземпляров, правовые основания его изготовления, сведения о правообладателях, заключение экспертизы изъятых экземпляров произведений.

Постановления о назначении экспертиз не содержат в себе давления на экспертов, а также информации, которая каким-либо образом повлияла на выводы экспертов.

Экспертные исследования проведены полно, их выводы конкретны, обоснованы, не находятся за пределами специальных познаний экспертов, поэтому суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами.

Судебный эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями, назначенное судом в порядке, установленном процессуальным законодательством для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

Экспертом может быть назначено любое лицо, обладающее необходимыми для дачи заключения знаниями. Закон не требует, чтобы судебная экспертиза в обязательном порядке выполнялась сотрудниками государственных экспертных учреждений. Судебные экспертизы производятся экспертами государственных и негосударственных экспертных учреждений, сотрудниками неэкспертных учреждений, частными экспертами либо иными специалистами.

На негосударственных экспертов не распространяются положения ст.ст.9-13 Закона о государственной экспертной деятельности, в связи с чем такому эксперту не требуется высшее профессиональное образование.

Судом установлено, что эксперт ФИО223. имеет среднее специальное образование «Оператор ЭВМ» и специальные познания в области авторского права и опыт работы по исследованию и экспертизе видеопродукции с 1999 года, прошел курс повышения квалификации в 2005 году, состоит в трудовых отношениях с ГУП ... «Информзащита».

Согласно Уставу ГУП «Информзащита» данное предприятие является коммерческим.

Судебная коллегия не находит нарушений прав Мельникова при назначении и проведении экспертизы. Имело место неявка самого Мельникова по вызовам следователя для ознакомления с постановлением. По заключениям № 234/01-5 и 469/01-5 Мельников ходатайств и заявлений никаких не имел. Замечания касались выводов экспертизы № 469/01-5. По проведению экспертизы на основании постановления от 22.07.2009 года Мельников свои права реализовал.

Довод осужденного и защитника на незаконность экспертиз в связи с отсутствием нумерации страниц экспертного заключения, то, что заключение эксперта не прошито, несостоятелен. Данные обстоятельства не влекут за собой незаконность выводов экспертов.

Свои выводы эксперты подтвердили в судебном заседании. Заключение экспертов изложено логично и последовательно.

На титульном листе имеются подписи экспертов, предупрежденных по ст. 307 УК РФ. Права и обязанности экспертам также разъяснены.

Доводы защитника в жалобе о том, что в приговоре искажены показания эксперта ФИО223, несостоятельны. Показания указанного эксперта в приговоре изложены, так, они давались им в судебном процессе.

Ходатайств от участников процесса об ознакомлении с протоколом судебного заседания не подавались, замечаний от них не поступало.

Правообладатели произведений установлены в ходе следствия, полномочия представителей потерпевших судом проверены. Сведения о правообладателях также содержатся в заключение экспертов, они получены экспертами из объединенной базы данных экспертной службы ГУП «Информзащита». Данные обстоятельства подтвердили в судебном заседании эксперты, проводившие экспертизы.

Имеющиеся в материалах дела копии доверенностей представителей потерпевших содержат необходимые установленные законом реквизиты и перечень полномочий, которыми наделяются представители. Полномочия представителей также не выходят за рамки действующего законодательства и не противоречат ему. Доверенности выданы за подписями руководителей и скреплены печатями. Оснований сомневаться в законности правомочий представителей потерпевших не имеется. Само понятие доверенности (ст. 185 ГК РФ) - это совершение сделки и поэтому для ее действительности и действия достаточно соответствующего закону волеизъявления представляемого (доверителя) о его желании уполномочить представителя совершить от его имени и в его интересах одну или несколько сделок либо другое юридическое действие.

Довод защиты о том, что представителями потерпевших могли быть только адвокаты, противоречит требованиям ст. 45 УПК РФ. Следствием вынесены постановления о признании представителей компаний потерпевшими и гражданскими истцами. Кроме этого, защита полагает, что доверенность в данном случае должна быть оформлена только нотариально, что не соответствует ч.ч. 3,4,5 ст. 185 ГК РФ.

Признавая Мельникова виновным по ч. 2 ст. 146 УК РФ по признаку крупного размера деяния, суд исходил из разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.04.2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака».

Стоимость контрафактных экземпляров произведений, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности приведена и в заключениях экспертов.

В деле имеются справки от компаний правообладателей о стоимости дисков.

По настоящему уголовному делу размер ущерба установлен правильно, исходя из розничной стоимости, установленной правообладателем. Предлагаемая же осужденным и его защитником стоимость дисков является рыночной.

Учет розничной цены при определении размера деяния обосновывается тем, что введением в оборот контрафактной продукции ущерб причиняется не только обладателю авторских прав, но и производителю лицензионной продукции, ее законным распространителям в области оптовой и розничной торговли, а также государству в виде неуплаты налогов и потребителям, приобретающим продукцию низкого качества.

При определении признака крупного размера деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ используются два подхода:

1) учет установленной правообладателем розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм;

2) учет стоимости прав на использование объектов авторского права.

Таким образом, стоимость лицензионных экземпляров произведений и стоимость права на использование объекта авторского права на фильм «Перевозчик-3» установлены верно.

Доводы осужденного о том, что ущерб необходимо исчислять относительно каждой компании, необоснованны. Умысел Мельникова был направлен на использование объектов авторского права одновременно всех компаний, о чем свидетельствует количество изъятых дисков. По делу установлено, что Мельников не обладал исключительным правом на диски ни в силу закона, ни в силу договора ввиду его отсутствия. А отсутствие у Мельникова документов, подтверждающих его право на конкретный вид использования объектов авторских прав (авторский договор, договор о передаче правообладателем), является одним из доказательств, свидетельствующих о нарушении им авторских прав. Об умысле также указывают конкретные обстоятельства по делу, как то факт проведение обыска и противодействие со стороны Мельникова его проведению, результаты изъятия – наряду с дисками без упаковки, которые имели явные признаки контрафактности, изъяты упаковки – пластиковые боксы, цветная полиграфия, наличие в одном месте реализации нескольких контрафактных копий одного и того же произведения.

Доводы осужденного и его защитника относительно обмена дисков в торговом павильоне, а также наличие отдельного ящика с дисками, содержащими признаки контрафактности, судом рассмотрены. Судебная коллегия с выводами суда согласна, поскольку они основаны на фактических обстоятельствах дела.

Версия Мельникова о том, что в продаже имелись диски регионального издания, судом также проверена, она опровергнута показаниями экспертов ФИО223. и ФИО218 в суде, которые пояснили, что представленные им на экспертизу диски были московского, а не регионального издания.

Судом верно установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе и время совершения преступления. Суд привел мотивировку необходимости уточнения времени совершения преступления. Установленное судом время совершения преступления подтверждено доказательствами по делу относительно деятельности Мельникова как предпринимателя по продаже дисков.

Доводы жалоб относительно того, что период с середины марта 2008 года дважды учтен при установлении времени совершения преступления, что является недопустимым, не является основанием полагать, что постановлен незаконный приговор. Суд правильно указал, поскольку это установлено, что в ходе осмотра места происшествия 05.12.2008 года была изъята только часть дисков – 100 штук.

Решение Московского суда г. Твери от 08.07.2009 года не имеет преюдициального значения, поскольку производство по административному правонарушению осуществлялось по изъятым 21.11.2008 года совершенно иным экземплярам.

Отсутствие в деле постановления о возбуждении уголовного дела по эпизоду с 1 марта 2008 года по 24 апреля 2009 года не является основанием для прекращения уголовного преследования по данному преступлению.

Так, в деле имеются два постановления о возбуждении уголовного дела – от 27.02.2009 года № 020578 и от 15.09.2009 года № 022362, а также постановление от 17.09.2009 года о соединении данных уголовных дел в одно производство с присвоением № 020578. Кроме этого, в деле имеется рапорт следователя по ОВД СЧ по РОПД СУ при УВД по ... ФИО151. (т.1л.д. 164) с просьбой зарегистрировать преступление в КУСП ОМ Номер обезличен УВД по г. Твери. В рапорте указано, что в ходе расследования уголовного дела № 020578 при производстве обыска в торговой точке ИП «ФИО1.», расположенной по адресу: г. Тверь, ..., обнаружены и изъяты ДВД диски, содержащие аудиовизуальную продукцию с явными признаками контрафактности.

ФИО1 21.10.2009 года (т. 6л.д. 38-74) предъявлено обвинение по 3-м преступлениям, в том числе по преступлению с 01.03.2008 года по 24.04.2009 года.

Оспаривая обоснованность обвинения по данному преступлению ввиду не возбуждения уголовного дела, в подтверждении своих доводов защита ссылается на определение Конституционного Суда РФ по жалобе гражданина ФИО2 Заявителем оспаривалась конституционность ч. 1 ст. 175 УПК РФ. Определением Суда не установлено нарушений конституционных прав заявителя.

Применительно к уголовному делу в отношении ФИО1 в рамках возбужденного уголовного дела произведен обыск в торговой точке, в ходе которого обнаружены и изъяты ДВД диски, содержащие аудиовизуальную продукцию с явными признаками контрафактности. При таких обстоятельствах оснований для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела не имелось. Обвинение ФИО1 предъявлено один раз, в то время как Геворкян оспаривал конституционность ч. 1 ст. 175 УПК РФ, связанного с изменением обвинения.

Вынесение постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела были связаны с отсутствием результатов исследования дисков на момент принятия решения. Постановления отменялись для установления результатов исследования, дачи юридической оценки установленным фактам и действиям лиц, в отношении которых проводилась проверка. Доводы осужденного о заинтересованности сотрудника ОБЭП ФИО41 при вынесении постановлений, являются надуманными.

Обстоятельства, связанные с избранием в отношении ФИО1 меры пресечения, а затем отмены, не нарушили его права. Мера пресечения, избранная 24.04.2009 года была отменена в связи с невозможностью предъявления обвинения в сроки, указанные в законе в связи с ходатайствами ФИО1 о приостановлении всех следственных действий до прибытия защитника. Постановление об избрании меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ФИО1 вручено 21.10.2009 года и отобрана подписка (в день предъявления обвинения).

По поводу хищения из торгового павильона возбуждено уголовное дело. Все изъятые в ходе обыска вещи, не относящиеся к обвинению, были возвращены владельцу.

Отсутствие во вводной части приговора указание на участие по делу адвоката Хрящева и защитника Красюкова не влияет на законность и обоснованность приговора. Данные участники не принимали участие в последнем судебном заседании с согласия подсудимого.

Судом установлено, что Мельников приобрел контрафактные экземпляры в результате покупки их на Митинском рынке в г. Москва; хранил их, что свидетельствует с фактическим их владением в местах торговли; перевез, переместив транспортом из одного места нахождения в другое. Сбыт контрафактных экземпляров произведений выразился в их умышленном возмездном предоставлении другим лицам путем продажи. Наличие у ФИО1 цели сбыта подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, количеством указанных предметов. Поскольку установленная судом деятельность ФИО1 по продаже дисков осуществлялось в нарушении законодательства в сфере авторских прав, то следует считать использование объектов авторских прав незаконным.

Доводы осужденного о том, что не установлено место происхождения контрафактного товара, источник поступления дисков в магазин, не установлены лица, которые продали ему диски, несостоятельны. Данные обстоятельства не влияют на существо дела, на юридическую оценку содеянного ФИО1.

Незаконных методов ведения следствия по делу не установлено.

Общие принципы и начала назначения наказания, предусмотренные ст.ст. 6, 60 УК РФ, судом соблюдены, при этом учтены общественная опасность содеянного, данные о личности, обстоятельства, смягчающие наказание.

Назначенное ФИО1 наказания в виде штрафа судебная коллегия находит справедливым.

Оборот контрафактных экземпляров произведений или фонограмм нарушает охраняемые федеральным законодательством авторские и смежные права, в связи с чем указанные экземпляры произведении или фонограмм подлежат конфискации и уничтожению без какой-либо компенсации. Несмотря на неустановление правообладателей часть изъятой продукции признана контрафактной, в связи с чем суд обоснованно принял решение об ее уничтожении.

Иск судом рассмотрен в соответствии с требованиями закона. ООО «СР Диджитал» гражданский иск предъявлен со стадии предварительного следствия. Суд, исходя из установленных по делу обстоятельств, уменьшил размер иска. Оснований полагать о нарушении прав ФИО1 как гражданского ответчика не имеется. В прениях согласно протокола судебного заседания Мельников выступал, в том числе и как гражданский ответчик. По общему правилу ответственность за причинение вреда в полном объеме несет лицо, причинившее вред. Исходя из требований ст. 45 УПК РФ, к лицу, которое на основании имеющихся в уголовном деле доказательств подозревается в совершении преступления, одновременно с выдвижением против него обвинения могут быть предъявлены требования о возмещении причиненного преступлением вреда. Поскольку обвиняемый в преступлении и отвечающий за причиненный преступлением вред – одно и то же лицо, нет необходимости наряду с постановлением о привлечении этого лица в качестве обвиняемого выносить постановление о привлечении его же в качестве гражданского ответчика.

В случае предъявления по уголовному делу требований о возмещении причиненного преступлением вреда обвиняемый, независимо от привлечения его в этом качестве, может использовать права, предоставляемые гражданскому ответчику для оспаривании гражданского иска.

Заявленный ООО «СР Диджитал» гражданский иск был предметом судебного разбирательства. Суд тщательно проверил обоснованность заявленного иска, его размер. При этом Мельников, не признавая свою вину, оспаривал размер иска данного общества.

Следует отметить, что привлечение в качестве гражданского ответчика осуществляется тогда, когда обязанность возмещения причиненного преступлением вреда возлагается законом на лицо, которое не причинило вреда, но несет ответственность за причиненный обвиняемым вред.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Московского районного суда г. Твери от 21 июля 2010 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из числа доказательств виновности ФИО1 показания свидетеля ФИО202, данные им в ходе предварительного следствия (т. 2л.д. 209-212).

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного ФИО1, защитника Красюкова В., кассационное представление прокурора – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: