Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Бектимирова Д.Р., Ковальчука А.Ю. и их защитников – адвокатов Буракова В.Е., Майборода Т.Ю. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 28 июля 2011 года, по которому

БЕКТИМИРОВ Дмитрий Равильевич, родившийся , несудимый,

осужден за совершение пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), к 2 годам лишения свободы за каждое; по ч. 2 ст. 285 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и управления сроком на 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности в органах государственной власти и управления сроком на 3 года.

Этим же приговором Бектимиров Д.Р. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ /хищение денежных средств в сумме 17 982 руб. в период с 23 на 24 декабря 2005 года/ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. Признано за Бектимировым право на реабилитацию.

КОВАЛЬЧУК Александр Юрьевич, родившийся , несудимый,

осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в колонии – поселении с лишением права занимать должности в органах государственной власти и управления сроком на 3 года.

ГЛУЗМАН Игорь Яковлевич, родившийся , несудимый,

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 285 УК РФ к штрафу в размере 300 000 рублей с лишением права занимать управленческие должности в государственных предприятиях и организациях, а также в предприятиях и организациях, образованных с участием государственной собственности сроком на 3 года.

Приговор в отношении Глузмана И.Я. в кассационном порядке не обжалован сторонами, указанными в ч. 4 ст. 354 УПК РФ.

В части оправдания Бектимирова Д.Р. приговор не обжалован.

Заслушав доклад судьи Печёнкина Н.И., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, кассационных жалоб осужденных и их защитников, дополнений к ним, возражений на них государственного обвинителя Колесова Е.В. и представителя потерпевшего Р.., пояснения осужденных Бектимирова Д.Р., Ковальчука А.Ю. и их защитников Буракова В.Е. и Майборода Т.Ю., поддержавших доводы кассационных жалоб, выступления представителей потерпевших Р. и У.., просивших об отмене приговора, мнение прокурора Колесова Е.В., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

по приговору суда Бектимиров и Ковальчук признаны виновными в том, что, являясь должностными лицами, а Бектимиров – лицом, занимающим государственную должность субъекта Российской Федерации, в период с января по июнь 2006 года из корыстной заинтересованности использовали свои должностные полномочия вопреки интересам службы, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, выразившееся в слиянии предпринимательских интересов Бектимирова и Ковальчука как субъектов предпринимательской деятельности с полномочиями органа государственной власти и в подрыве авторитета органов государственной власти и управления, а также существенное нарушение прав и законных интересов ГУП «Курганфармация», выразившееся в невозможности использования данным предприятием в период с 12 апреля 2006 года по 29 октября 2009 года денежных средств в сумме 2 125 000 рублей на собственные нужды.

Кроме того, Бектимиров признан виновным в совершении пяти хищений денежных средств Департамента государственного имущества и промышленной политики Курганской области в форме присвоения вверенного ему имущества, с использованием своего служебного положения в период с апреля 2005 года по март 2007 года.

Преступления совершены ими в г. Кургане при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Бектимиров Д.В. и Ковальчук А.Ю. виновными себя не признали.

Осужденный Ковальчук А.Ю. в кассационной жалобе и дополнениях к ней просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно – процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и его несправедливостью. При этом ссылается на:

- обвинительный уклон при рассмотрении дела и нарушение требований ст.14 УПК РФ,

- нарушение требований ст. 141-143, 146 УПК РФ в ходе предварительного расследования, в связи с чем результаты всех следственных действий должны быть признаны судом недопустимыми доказательствами,

- недопустимость в качестве доказательств материалов ОРМ,

- на противоречивость и непоследовательность показаний свидетеля Г.,

- на нарушение требований ст. 307 УПК РФ, так как судом не указана форма вины, место и время совершения преступления ни в отношении него, ни в отношении Бектимирова и Глузмана.

Осужденный Ковальчук считает, что суд не мотивировал выводы о том, почему одни доказательства им приняты, а другие отвергнуты. Судом не приняты во внимание его показания, а также показания Бектимирова, Глузмана и иных свидетелей, которые являются достоверными, последовательными и полученными в соответствии с требованиями закона.

Показания свидетеля Е., отраженные в приговоре, не соответствуют его показаниям, данным в судебном заседании, при этом отмечает, что стороной защиты с согласия суда проводилась полная аудиозапись всех судебных заседаний.

Суд сделал вывод о том, что заём денежных средств в сумме 2 125 000 рублей предоставлен ООО «Корпорация Транс Урал» на более выгодных условиях, чем получало банковские кредиты само ГУП «Курганфармация», что свидетельствует о существенном нарушении интересов последнего. Однако при этом суд не принял во внимание, что условия договора между ООО «Корпорацией Транс Урал» и ГУП «Курганфармация» Г. определял самостоятельно, что нашло подтверждение как в ходе следствия, так и в судебном заседании.

Указывает, что ни из приговора, ни из материалов дела не усматривается, в чем у него и Бектимирова была корыстная заинтересованность, так как он не получил ни материальных благ, ни денежных средств.

Выводы суда о том, что П. по договоренности с Бектимировым, а Д. по договоренности с ним действовали всецело в интересах Бектимирова и его (Ковальчука), не подтверждаются материалами дела.

Выводы суда о том, что его и Бектимирова действия повлекли существенное нарушение прав и законных интересов организации, а также нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, не нашли своего подтверждения и основаны лишь на предположениях. Не установлено ни стремления к получению выгоды, ни факта получения какой – либо выгоды им и Бектимировым для себя или других лиц, а также того, что они препятствовали исполнению обязательств по договору займа от 12.04.2006 года, а утверждение суда об обратном носит предположительный характер. Также отмечает, что потерпевшая сторона заявила, что никакого ущерба им не было причинено, а напротив заем денежных средств способствовал извлечению прибыли.

Судом не дано оценки показаниям свидетеля З. в этой части.

Не дано оценки тому, что постановлением заместителя руководителя СУ СК при прокуратуре РФ Ц. от 06.03.2008 года отменено постановление о привлечении его /Ковальчука/ в качестве обвиняемого от 07.08.2007 года, отменена избранная в отношении него мера пресечения и временное отстранение его от должности. Этим же постановлением все следственные действия, проведенные в рамках уголовного дела № 113, признаны не имеющими юридической силы. В связи с этим доказательства, полученные в результате данных следственных действий, по мнению осужденного, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Выводы суда о том, что он участвовал в создании ЗАО «Медсервис», а Глузман согласовывал с ним размер уставного капитала, его распределение между учредителями, не основаны на материалах дела и не подтверждены в ходе судебного заседания. Не основаны на материалах дела и опровергаются показаниями свидетелей З., Ш., В., Б., Т. выводы о том, что именно он организовывал и контролировал покупку Г. акций.

Судом не учтено, что в его должностные обязанности не входили вопросы управления государственным имуществом.

Ссылаясь на чрезмерную суровость приговора, указывает, что судом не было учтено, что он длительное время занимал руководящие должности в органах государственной власти и имеет одну федеральную и две областные награды, два благодарственных письма Губернатора Курганской области, положительно характеризуется по месту жительства и работы, имеет на иждивении двух малолетних детей и жену. Также указывает на то, что суд назначил ему одновременно два основных наказания – лишение свободы и право занимать определенные должности.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Бектимиров, излагая аналогичные доводы, просит приговор отменить как незаконный, оправдать его в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Дополнительно указывает на обвинительный уклон при рассмотрении дела, на нарушение требований ст. 14, 15 УПК РФ, отмечая, что текст приговора по своему содержанию повторяет текст обвинительного заключения по уголовному делу № 113.

По мнению осужденного, судом не дано оценки показаниям свидетелей З., М.И., Ч., И., Ю., содержанию телефонных разговоров Ковальчука и Д., Ковальчука и Бектимирова, вещественным доказательствам, как доказательствам отсутствия его вины.

Показания свидетеля П. в приговоре искажены, оценки его показаниям, которые опровергают выводы суда о его виновности, не дано.

В приговоре искажена запись телефонного разговора между ним и Ковальчуком от 02.06.2006 г.

Выводы суда о том, что он совместно с Ковальчуком и Глузманом участвовал в регистрации ЗАО «Медсервис», определял размер уставного капитала этого Общества и распределял его между учредителями, о том, что П. по договоренности с ним действовал в его интересах и выполнял его указания при создании ЗАО «Медсервис», о том, что он поручал оформление документов Г., не основаны на доказательствах и опровергаются показаниями свидетелей Г. и П..

Показания свидетеля Г. в этой части основаны на предположениях.

Утверждение в приговоре о том, что он, используя свое служебное положение, контролировал сделку по покупке 25, 5 % акций ОАО «Медсервис» Г. от имени ЗАО «Медсервис» за счет собственных средств у Департамента, ничем не подтверждено. Суд не указал, в чем заключался контроль этой сделки с его стороны, не привел доказательств тому, что сделка была противозаконной. Данное утверждение суда опровергается показаниями свидетеля Г. о приобретении акций за счет собственных средств, добровольно, без указаний Бектимирова.

Выводы суда о его виновности строятся лишь на предположениях и записях телефонных разговоров, которые не могут быть положены в основу приговора, так как он в них не участвовал, о чем и о ком идет речь в разговорах, не установлено.

Судом не приняты во внимание показания свидетелей В. и З. по поводу распоряжения № 76-р от 05.04.2006 г. Давая критическую оценку их показаниям в данной части, суд не указал не на личную, не корыстную их заинтересованность.

Выводы суда о том, что Ковальчук и Глузман выполняли поручение Бектимирова, давая указание Г. о приобретении акций ОАО «Медсервис», не соответствуют действительности, так как информация о продаже акций была общедоступной, торги были открытыми. Г. был генеральным директором самостоятельного ООО «Корпорация Транс-Урал» и не был обязан выполнять чьи-либо указания. Суду Г. пояснил, что приобрел пакет акций на собственные средства.

Судом не устранены противоречия в показаниях свидетеля Г. и не учтено, что все действия по регистрации ЗАО «Медсервис», покупка акций ОАО «Медсервис», оформление этих акций на ЗАО «Медсервис» были произведены и оформлены юридически именно Г..

В части предъявленного ему обвинения по ч. 3 ст. 160 УК РФ осужденный Бектимиров ссылается на отсутствие доказательств его виновности в совершении инкриминируемых ему преступлений, на отсутствие доказательств, подтверждающих личные цели его заграничных поездок. Полагает, что совокупность исследованных доказательств позволяет сделать вывод об отсутствии события преступления по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Показания свидетелей М., З., Н., на которые ссылается суд, не подтверждают выводы суда о его виновности, а показания свидетелей О.С., Я., А., К., Э., Щ., О. опровергают выводы суда и свидетельствуют о его невиновности.

Показания свидетелей Ф., С., Ё., Х., Л., М., Е., по мнению осужденного, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности в силу ст. 14 УПК РФ.

При наличии явных противоречий в показаниях указанных лиц, суд не указал, почему им приняты в качестве доказательств одни и отвергнуты другие.

Вывод суда о том, что показания свидетеля Ж. не опровергают его выводов о виновности Бектимирова в хищении денежных средств, по мнению осужденного, является ошибочным.

Осужденный не согласен с критической оценкой его показаний, данных в суде. Суд не указал, каким именно несуществующим доказательствам противоречат его доводы и в чем именно его вина нашла свое подтверждение.

Доказательств, свидетельствующих о том, что его поездки носили личный характер, представлено не было, ничем не подтвержден его «семейный статус» и не определено место жительства его детей.

Утверждение о том, что он в Москве не находился, противоречит доказательствам, исследованным в судебном заседании.

Излагая существо показаний свидетеля Б. в части, касающейся его командировок, осужденный указывает, что они подтверждают его показания в судебном заседании, однако суд не принял их во внимание. Указанные показания ни в ходе следствия, ни в суде не опровергнуты.

Ссылка на то, что он не появлялся в представительстве Правительства Курганской области в Москве, противоречит показаниям свидетеля К..

Осужденный отмечает, что одни и те же доказательства при абсолютно одинаковых обстоятельствах суд оценивает как доказательства его вины по пяти эпизодам его командировок и как доказательства невиновности по командировке в декабре 2005 года.

Указав о его невиновности по эпизоду хищения денежных средств в период с 23 на 24 декабря 2005 года на 13 листе приговора, суд тем не менее на л.д. 60 указывает на совершение им 6-ти хищений денежных средств.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного Бектимирова Д.Р. адвокат Бураков В.Е. просит приговор в отношении Бектимирова отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно – процессуального закона. При этом защитник, излагая те же доводы, что и осужденный в своей жалобе, приводит дополнительные доводы, заключающиеся в следующем:

В приговоре не указано, кто и на основании чего стал правопреемником Департамента государственного имущества и промышленной политики. Суд безосновательно констатировал, что ущерб в результате хищений причинен Департаменту имущественных и земельных отношений. При этом защитник ссылается на показания представителя потерпевшего М., свидетелей Б., З..

Судом не указано, в нарушение какой конкретной нормы закона Бектимиров не мог в период срока командировки в г. Москву реализовать цель своей командировки в других населенных пунктах, в том числе и за границей. Ссылается на показания свидетеля Б. о том, что Бектимиров выезжал в служебные командировки, в том числе и заграничные, с согласия Губернатора Курганской области и его как первого заместителя Губернатора.

Указывает, что в соответствии с действующим законодательством в обязанности Бектимирова не входило составлять отчет о командировках, он лишь докладывал о результатах командировок Губернатору Курганской области как непосредственному работодателю. В связи с чем, по мнению защитника, в действиях Бектимирова отсутствуют обязательные признаки хищения, такие как противоправность изъятия, безвозмездность обращения командировочных расходов и заработной платы в свою пользу или в пользу других лиц, а также причинение имущественного ущерба Департаменту имущественных и земельных отношений. Отмечает, что в судебном заседании установлено, что все расходы, связанные с зарубежными командировками, Бектимиров оплачивал за свой счет и не предъявлял их к возмещению из бюджета Курганской области в авансовых отчетах о своих командировках. При этом защитник ссылается на показания свидетелей Б., З., Щ., Ж., О., Я., О.С. и на формальность допросов свидетелей в ходе следствия по обстоятельствам командировок Бектимирова.

Считает необоснованным вторичное предъявление Бектимирову обвинения по эпизодам, касающимся служебных командировок, поскольку постановление о привлечении Бектимирова в качестве обвиняемого от 14.12.2007 года было отменено. Данное решение никто не обжаловал и оно не отменено. С учетом указанных обстоятельств, по мнению защитника, следственные действия, проведенные с 07.06.2007 года по 06.03.2008 года в рамках уголовного дела № 113, в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

Защитник отмечает, что в судебном заседании было достоверно установлено, что Бектимировым была проведена большая организационная работа, направленная на привлечение инвестиций и поиск партнеров для реализации совместных проектов. При этом ссылается на проекты, которые вел Бектимиров и которые требовали регулярного присутствия в г. Москве и за рубежом, на показания Бектимирова по обстоятельствам командировок и считает, что показания Бектимирова в данной части не опровергнуты.

Ссылаясь на ст. 6 УПК РФ, защитник указывает, что в материалах дела отсутствует заявление Департамента промышленной политики и имущественных отношений о причинении ущерба в результате командировок Бектимирова и заявление о признании Департамента потерпевшим.

Указывает на то, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах – материалах ОРД и заключениях судебных фонографических экспертиз; на предъявление обвинения Бектимирову и составление обвинительного заключения за пределами срока расследования уголовного дела.

Ссылается на нарушение следователем норм УПК РФ при выделении из уголовного дела № 113 в отдельное производство материалов уголовного дела в отношении Бектимирова, Ковальчука и Глузмана, на то, что все следственные действия и процессуальные решения проведены и приняты за пределами срока расследования, поскольку срок по уголовному делу № 42-0004-08 исчисляется с 7 апреля 2006 года и к моменту окончания расследования настоящего дела составил 66 месяцев 13 дней, а согласно материалам дела срок следствия по уголовному делу № 42-0004-08 продлен до 30 месяцев.

Считает недопустимыми доказательствами протокол выемки у свидетеля Г. документов, так как он не подписан следователем (л.д.221-224 т.1), соответственно и их осмотр и постановление о приобщении в качестве вещественных доказательств, а также заключения фонографических экспертиз за № 132, 133, 134, 135 от 30.04.2009 года и материалы ОРД.

При этом указывает на то, что в период с 01.01.2006 года по 07.08.2006 года прослушивание телефонных переговоров по телефонам Ковальчука являлось незаконным; с 07.06.2007 года по 25.08.2010 года в уголовном деле находились не рассекреченные документы, в которых содержались сведения, составляющие государственную тайну, в результате чего произошло разглашение этих сведений.

В нарушение требований ст. 202 УПК РФ не выносилось постановлений о получении образцов голоса для сравнительного исследования оперативным путем у Бектимирова, Ковальчука, Глузмана, не составлялись протоколы об их получении. Объяснение в приговоре суда указанных нарушений технической ошибкой противоречит позиции Верховного Суда РФ, является незаконным.

Указывает, что в нарушение ч. 3 ст. 195 УПК РФ следователь ознакомил Бектимирова с постановлениями о назначении почерковедческих экспертиз от 02.07.2007 года только 08.08.2007 года и в этот же день ознакомил его с заключениями уже готовых экспертиз за №№ 69, 70, что влечет существенное нарушение прав и законных интересов Бектимирова и признание указанных заключений экспертов недопустимыми доказательствами. Неразъяснение прав Бектимирову и его защитнику, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, до направления эксперту постановлений о назначении судебных экспертиз не позволило реализовать их при назначении экспертиз.

В связи с этим, по мнению защитника, аудиокассета № 1618 является недопустимым доказательством и содержание разговоров, записанных на ней, не может быть положено в основу обвинения. Соответственно и заключения экспертов за № 132, 133, 134 от 30.04.2009 года являются недопустимыми доказательствами.

Защитник считает, что суд не дал оценки приобщенным в судебном заседании 28.06.2011 года по ходатайству государственного обвинителя материалам ОРД, отмечая при этом, что первоначально в удовлетворении данного ходатайства 12.04.2011 года было отказано в связи с тем, что сопроводительное письмо и материалы ОРД государственному обвинителю были переданы работниками УФСБ РФ по Курганской области, а он заявил ходатайство о приобщении их к материалам дела, аудиокассета № 421 была предоставлена в не опечатанном виде без каких – либо пояснений, предоставление результатов ОРД осуществляется органу дознания, следователю или суду. Отмечает также, что постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, сначала было вынесено 11.04.2011 года, а затем такое же постановление было вынесено 24.06.2011 года.

Указывает на необоснованность и незаконность постановления суда о назначении фонографических экспертиз и заключение экспертизы, считая их недопустимыми доказательствами. При этом ссылается на нарушение требований уголовно – процессуального закона при ее назначении в связи с тем, что на экспертизу представлены образцы голосов подсудимых, полученные с нарушением УПК РФ, вопросы на разрешение экспертизы были постановлены только государственным обвинителем, стороне защиты не было предложено представить в письменном виде вопросы эксперту, поставленные вопросы оглашены не были и мнение сторон по ним не выслушивалось, в постановлении не указаны вопросы, которые были отклонены.

Указывает, что Бектимирову также предъявлялось обвинение по ч. 4 ст. 160 УК РФ. В приговоре на стр. 13 сделан вывод об отсутствии в действиях состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ. Однако в резолютивной части приговора в нарушение ч. 2 ст. 308 УПК РФ суд не указал об оправдании Бектимирова по ч. 4 ст. 160 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления и признании за ним права на реабилитацию.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденных Бектимирова Д.Р. и Ковальчука А.Ю. адвокат Майборода Т.Ю. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно – процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, уголовное дело в отношении Бектимирова и Ковальчука прекратить, оправдать осужденных.

Указывая о недопустимости доказательств, полученных в результате ОРМ на досудебной стадии при расследовании уголовного дела № 113 и незаконного выделения из него следователем материалов, приводит в жалобе доводы, аналогичные доводам осужденных и защитника Буракова В.Е.

Дополнительно защитник в жалобе приводит следующие доводы.

Считает недопустимыми все доказательства, полученные в ходе обысков, проведенных 08.06. 2007 г. в ГУП «Курганфармация», в ОАО «Медсервис» и в Департаменте, указывая на то, что документы находились в папках без перечисления изъятых в ходе обыска документов, без указания их количества, индивидуальных признаков. Данный факт подтвердил свидетель Т.Ю. В протоколе осмотра указанных документов 19.06.2007 г. обнаружены уже не папки, а пакеты с документами.

Согласно протоколу обыска и изъятия от 08.06.07г. в помещении ОАО «Курганфармация» документы упакованы в бумажный конверт, однако в протоколе осмотра указанных документов обнаружен уже не конверт, а пакет и с совершенно с другой записью. Более того, следователь указал, что после осмотра документы вновь упакованы в те же самые папки. В связи с чем в нарушение требований ст. 182 УПК РФ следователь не предъявил все изымаемые предметы и документы понятым и другим присутствующим лицам.

В протоколе выемки от 09.06.2007 г. (л.д.221-231 т.1) отсутствует подпись следователя. В протоколе осмотра документов от 23.09.2008 г. невозможно определить окончание следственного действия (л.д.94-121 т.7). Дата и время в протоколе осмотра от 30.09.2008 г. совпадает с датой и временем в протоколе осмотра от 23.09.2008 г. В связи с чем, по мнению защитника, указанные следственные действия являются незаконными, а полученные доказательства – недопустимыми.

Все проведенные по делу фоноскопические экспертизы являются недопустимыми доказательствами.

Указывает о нарушении судом закона при назначении 12.04.2011 года фонографических экспертиз, излагая те же доводы, что и защитник Бураков В.Е.

Защитник Майборода Т.Ю. считает заключения фонографических экспертиз за № 132, 133, 135, фонограммы аудиокассеты № 558, заключения почерковедческих экспертиз за № 69, 85 недопустимыми доказательствами, в удовлетворении ходатайства об исключении которых из числа допустимых судом было необоснованно отказано.

В связи с отсутствием в действиях осужденных признаков состава преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, уголовное дело подлежит прекращению.

Отмечает также, что назначая Ковальчуку по ч. 1 ст. 285 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения права занимать руководящие должности в государственных органах и учреждениях, суд не учел, что санкцией ч.1 ст. 285 УК РФ не предусмотрено данное наказание в качестве дополнительного. Суд также не мотивировал принятое им решение, не сослался на ст. 47 УК РФ, тогда как данная ссылка является обязательной.

Указывая на отсутствие в действиях Бектимирова состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, ссылается на то, что судом не отражено в приговоре, была ли сломлена воля собственника и кто являлся собственником денежных средств, которые суд вменил как присвоение денежных средств c указанием причинения ущерба Департаменту промышленности и государственного имущества. Ссылаясь на показания свидетеля Я., указывает, что финансирование расходов Бектимирова осуществлялось Департаментом за счет средств бюджета Курганской области, но по другой статье расходов, так как Бектимиров был не госслужащим, а лицом, замещающим государственную должность. Фактически департаменту ущерб не мог быть причинен, так как денежные средства ему не принадлежали. Суд не опроверг показания свидетеля Я., в связи с чем выводы суда о причинении Бектимировым ущерба Департаменту госимущества и промышленной политики не соответствуют действительности.

Материалы дела не содержат сведений о получении Бектимировым как директором Департамента на баланс Департамента и лично в подотчет денежных средств Департамента. Считает, что если обвинением не представлено доказательств передачи денежных средств Бектимирову, принадлежащих Департаменту, то и не представлено доказательств факта присвоения.

Суд незаконно признает представителем потерпевшего Департамента имущественных и земельных отношений М.. Суд не установил, в чем состоит ущерб, причинённый Департаменту, который представлял М..

Считает, что оформление командировочного удостоверения после окончания командировки не исключает факт выполнения командировочным задания и действительности поездки к месту командировки.

Суд признав, что Бектимиров присвоил денежные средства, вверенные ему, не дал оценки тому, что он не брал письменно под отчет денежные средства и материальные средства Департамента.

Мнение суда о том, что денежные средства вверялись Бектимирову в силу занимаемой должности руководителя Департамента, само по себе еще не дает оснований для квалификации хищения по признаку использования служебного положения.

Выводы суда о неисполнении Бектимировым трудовых обязанностей 29.04.2005 г., 02.-09.20025 г., 18.11.2005г., 10.02.2006 г. не подтверждены никакими доказательствами.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Колесов Е.В. просит приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных и их защитников – без удовлетворения.

Представитель потерпевшего ОАО «Курганфармация» Р. в «возражениях на жалобы» указывает об обоснованности доводов осужденного Бектимирова в части отмены приговора и прекращения уголовного дела, просит наиболее полно дать оценку приговору суда в части назначения Бектимирову и Глузману дополнительного наказания, полагая, что это негативно скажется на функционировании социально – значимого предприятия в области лекарственного обеспечения населения. Указывает, что дополнительное наказание является излишней мерой, поскольку повлечет наступление негативных последствий для бюджетной системы, фармоотрасли области в целом и трудового коллектива ОАО «Курганфармация».

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения и отмены обжалуемого приговора.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Бектимирова и Ковальчука в содеянном на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных и достаточных доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Вопреки утверждениям осужденных и их защитников, всем доказательствам, представленным как стороной обвинения, так и защиты в приговоре дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Суд мотивировал выводы о том, по каким основаниям отвергнуты одни из них и признаны достоверными другие.

В частности, в качестве доказательств виновности Бектимирова и Ковальчука в злоупотреблении должностными полномочиями суд обоснованно сослался на показания свидетелей Г., П., Ф., свидетеля Д. на предварительном следствии, результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведённых в отношении Ковальчука и Глузмана, фонограммы телефонных разговоров Ковальчука, Бектимирова, Глузмана, Е. и Г., зафиксированные на аудиокассетах № 1618, 558 и 421с, заключения фонографических судебных экспертиз и другие письменные доказательства, изложенные в приговоре и подтверждающие участие осужденных в соответствии с отведённой каждому из них роли в создании и регистрации ЗАО «Медсервис», в приобретении акций ОАО «Медсервис» у У. и Департамента государственного имущества и промышленной политики Курганской области, в предоставлении займа у ГУП «Курганфармация» ООО «Корпорация ТрансУрал» в сумме 2 125 000 руб. для приобретения акций с целью установления контроля за финансовой деятельностью ОАО «Медсервис».

Достоверность и допустимость доказательств, положенных судом в основу приговора, сомнений не вызывает.

Доводы осужденных о противоречивости показаний свидетеля Г. судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку каких-либо противоречий в показаниях указанного свидетеля на предварительном следствии и в судебном заседании не содержится. Кроме того, они подтверждены другими доказательствами, приведёнными в приговоре, и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом на основе совокупности рассмотренных доказательств.

Выводы суда о допустимости материалов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по делу мотивированы и являются обоснованными. Суд верно указал в приговоре, что оперативно-служебные документы отвечают всем требованиям, предъявляемым к доказательствам, оперативно-розыскные мероприятия проведены сотрудниками УФСБ России по Курганской области и их результаты представлены следователю с соблюдением требований закона. В то же время судом не приняты в качестве допустимых доказательств те результаты оперативно – розыскной деятельности, сбор и представление которых следователю произведены с нарушением закона, а также отвергнуты заключения фонографических экспертиз за № 132, 133, 134 от 30.04.2009, данные на основании этих результатов. В связи с этим доводы защиты о допущенных нарушениях закона на досудебной стадии производства по делу в этой части и недопустимости полученных доказательств судебная коллегия оставляет без рассмотрения и оценки. Не подлежат рассмотрению и доводы жалоб о признании недопустимыми доказательствами заключений почерковедческих экспертиз за № 70 от 10.07.2007 и за № 85 от 09.04.2009, поскольку они после оценки их с точки зрения достоверности отвергнуты судом первой инстанции как доказательства виновности осужденных.

Заключение фонографической экспертизы за № 135 от 30.04.2009, фонограммы аудиокассет № 558, 1618, заключение почерковедческой экспертизы за № 69, вопреки доводам защитника Майборода Т.Ю., обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами с приведением в приговоре мотивов, свидетельствующих об отсутствии каких – либо нарушений закона при сборе и оформлении указанных доказательств, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Утверждения осужденного Ковальчука о нарушении судом требований ст.307 УПК РФ являются необоснованными, поскольку в приговоре отражены место и время совершённого осужденными преступления, форма вины, а также приведены убедительные мотивы принятых судом решений по значимым для правильного разрешения дела обстоятельствам и заявленным в судебном заседании ходатайствам сторон.

Доводы Ковальчука и Бектимирова об искажении в приговоре показаний свидетелей Е. и П., а также содержания разговора между ними от 2.06.2006 судебная коллегия находит безосновательными. Содержание указанных доказательств изложено в приговоре в соответствии с показаниями свидетелей в судебном заседании, отражёнными в протоколе судебного заседания, и оглашённой фонограммой телефонного разговора осужденных. Каких-либо замечаний на протокол судебного заседания осужденными и их защитниками не подавалось.

Не влияют на вывод суда о виновности Бектимирова и Ковальчука и показания свидетелей защиты, на которые ссылаются осужденные в своих жалобах, поскольку они не содержат фактических данных и конкретных сведений по значимым обстоятельствам.

Как правильно установлено судом и указано в приговоре, Бектимиров и Ковальчук, являясь должностными лицами, а Бектимиров, занимая государственную должность субъекта Российской Федерации, из корыстной заинтересованности использовали свои должностные полномочия вопреки интересам службы, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, выразившееся в подрыве авторитета органов государственной власти, слиянии их интересов как субъектов предпринимательской деятельности с полномочиями органа государственной власти по управлению государственным имуществом, поскольку действия Бектимирова и Ковальчука противоречили интересам государственной службы, назначению, принципам и методам функционирования, общим задачам и требованиям, предъявляемым к органам государственной власти и управления, а также повлекло существенное нарушение прав и законных интересов ГУП «Курганфармация, выразившееся в невозможности использования этим предприятием в период с 12 апреля 2006 года по 29 октября 2009 года денежных средств в сумме 2 125 000 руб. на собственные нужды.

Показания Бектимирова и Ковальчука в судебном заседании о том, что служебными полномочиями, предоставленными им в силу занимаемых должностей, они не злоупотребляли, вопреки интересам службы их не использовали, участия в создании ЗАО «Медсервис» не принимали, корыстной заинтересованности в этом не имели и выгод имущественного или неимущественного характера не получили, судом первой инстанции обоснованно отвергнуты, так как они опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств по делу, что убедительно мотивировано в приговоре. При этом судом, вопреки утверждениям осужденных, приведены мотивы, по которым критически оценены их показания.

Вывод суда о том, что осужденные, согласовывая свои действия и распределив роли, с использованием своих полномочий приняли непосредственное участие в разрешении вопросов, связанных с регистрацией ЗАО «Медсервис», получением денежных средств от ГУП «Курганфармация» для покупки акций ОАО «Медсервис», основан на тщательном исследовании и анализе содержания телефонных разговоров, состоявшихся между ними, подтверждённого свидетелем Г.. При этом оснований сомневаться в достоверности показаний последнего у суда не имелось, поскольку не установлено возможных причин оговора с его стороны, не приведено таковых осужденными и их защитниками.

Доводы жалоб о том, что в приговоре не указано, какими должностными полномочиями осужденные злоупотребили и в чём это выразилось, а также в чём выразилась их корыстная заинтересованность, судебная коллегия находит несостоятельными. В приговоре приведены ссылки на локальные акты Правительства Курганской области, которыми определён круг полномочий Бектимирова и Ковальчука, использовавшими их вопреки интересам службы, а также ссылки на конкретные положения Федерального Закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27.07.2004, которые были нарушены осужденными. Какие полномочия были использованы каждым из осужденных в силу занимаемой должности и в чём выразилась их корыстная заинтересованность, достаточно подробно изложено в описательно – мотивировочной части приговора.

Надлежащим образом и убедительно, в соответствии с установленными в судебном заседании фактическими обстоятельствами дела, в приговоре мотивированы выводы о причинении действиями осужденных существенного вреда интересам общества, государства и организации, с указанием, в чём он выразился. При этом суд обоснованно отверг позицию представителей потерпевших М.. и Р.., заявивших, что в результате действий Бектимирова и Ковальчука интересам Департамента Правительства Курганской области и ГУП «Курганфармация» какого – либо вреда и материального ущерба не причинено, указав, что она не влияет на вывод суда о признании вреда существенным.

Доводы защитников о признании недопустимыми доказательствами заключений фонографических экспертиз, назначенных судом по ходатайству государственного обвинителя по материалам ОРД, представленным УФСБ РФ по Курганской области, в связи с нарушением порядка их предоставления, нарушением уголовно – процессуального закона при получении образцов голосов подсудимых и назначении экспертизы, судебная коллегия считает необоснованными.

Как следует из дела, оперативно-служебные документы с результатами оперативно-розыскной деятельности, в том числе с записями разговоров Глузмана и Ковальчука на аудиокассете № 421с, представлены прокурору Курганской области в соответствии со ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 с соблюдением требований п.10 Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (л.д. 49 – 55 тома № 24). При этом фонографической экспертизы по аудиозаписи указанных разговоров судом не назначалось.

По ходатайству государственного обвинителя судом с соблюдением требований ст. 283 УПК РФ назначена повторная фонографическая экспертиза по аудиозаписи телефонных разговоров на кассете № 1618, представленной в период предварительного расследования с другими материалами ОРД, и фонографическая экспертиза по записям на аудиокассете № 558, по которой соответствующая экспертиза в досудебном производстве не проводилась. Вопросы, поставленные перед экспертом, и экспертное учреждение были указаны государственным обвинителем при заявлении ходатайства, которое обсуждалось с участием сторон, и сторона защиты не была ограничена в праве поставить на разрешение эксперта дополнительные вопросы. Однако, как следует из протокола судебного заседания, подсудимые и их защитники выразили несогласие с ходатайством и назначением экспертиз (л. д.139 – 145, тома № 26).

Доводы защиты о нарушении порядка получения образцов голосов подсудимых являются также необоснованными, поскольку в распоряжение эксперта в качестве таковых представлена аудиозапись свободной речи подсудимых в судебном заседании при даче ими показаний, производимая участниками судопроизводства, в том числе и государственным обвинителем. Данная аудиозапись воспроизведена в судебном заседании и принадлежность голосов подсудимых стороной защиты не оспаривалась, а содержание её полностью соответствовало письменным показаниям подсудимых, приобщённым к материалам дела по их ходатайству (л.д. 49 – 60 тома № 23, л. д. 108 – 113 тома №26). Ссылка защитников о нарушении порядка изъятия образцов голоса подсудимых, установленного ст. 202 УПК РФ, является необоснованной, поскольку указанные положения закона регулируют порядок получения образцов и их процессуальное оформление на досудебной стадии судопроизводства.

Судебная коллегия не принимает за обоснованные и доводы защитников об отсутствии в действиях Бектимирова признаков и состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст.160 УК РФ. Данные доводы полностью соответствуют позиции осужденного и его защитников в судебном заседании суда первой инстанции, которой в приговоре дана объективная и надлежащая оценка с изложением доказательств, подтверждающих виновность осужденного в совершении указанного преступления. Выводы суда в этой части достаточно мотивированы и убедительны. Оснований не согласиться с ними не имеется.

Так, судом установлено, что Бектимиров, занимая должность заместителя Губернатора Курганской области – директора Департамента государственного имущества и промышленной политики Курганской области и являясь должностным лицом, выполняющим организационно – распорядительные функции в Правительстве Курганской области, в соответствии со своими служебными полномочиями был наделён правом распоряжаться денежными средствами Департамента, в том числе предназначенными для возмещения командировочных расходов, то есть присвоенные денежные средства были ему вверены в силу должностного положения. При этом суд правильно указал, что при совершении хищений Бектимиров использовал своё служебное положение, издавая приказы о фиктивных командировках, утверждая авансовые отчёты и табели учёта рабочего времени, а также подписывая финансовые документы о выплате денежных средств в качестве компенсации командировочных расходов и зарплаты.

Все доводы кассационных жалоб, в том числе касающиеся осуждения Бектимирова по ч. 3 ст. 160 УК РФ, были предметом рассмотрения судом, по своему содержанию аналогичны позиции подсудимых и защитников при судебном разбирательстве в суде первой инстанции, которым они проверены и оценены. Все выводы суда относительно оценки рассмотренных доказательств и виновности в содеянном осужденных, вопреки их доводам, в приговоре надлежащим образом мотивированы с приведением доказательств по каждому обвинению, и судебная коллегия не находит оснований не согласиться с ними.

Отсутствуют по делу и снования считать, что судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, с нарушением принципа состязательности сторон, с предвзятостью либо заинтересованностью со стороны председательствующего судьи, а приговор по его результатам постановлен на предположениях. Судебное разбирательство по делу продолжалось значительное время с неоднократным отложением, в том числе по ходатайствам стороны защиты в целях обеспечения возможности реализации своих прав по представлению суду доказательств.

Что касается доводов защитников о рассмотрении уголовного дела незаконным составом суда, то они являются несостоятельными, поскольку рассмотрение дела начато под председательством судьи того суда, к подсудности которого отнесено настоящее уголовное дело, и в соответствии с принципом неизменности состава суда, закрепленным в ст. 242 УПК РФ, рассмотрение дела закончено с постановлением приговора под председательством того же судьи.

Утверждения стороны защиты и представителей потерпевших об отсутствии вреда для ГУП «Курганфармация» и материального ущерба для Департамента государственного имущества и промышленной политики Курганской области, о необоснованном признании последних потерпевшими по уголовному делу, об отсутствии в материалах дела заявления Департамента о причинении ущерба и признании потерпевшим не могли повлиять и не повлияли на выводы суда о виновности осужденных, законность и обоснованность обжалуемого приговора.

Исходя из того, что по данному делу уголовное преследование осуществлялось от имени государства в публичном порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 20, ч. 1, 2 ст. 21 УПК РФ, субъективное мнение потерпевших (или их представителей) о причинённом вреде и ущербе от хищений имущества, находящегося в его ведении, нельзя расценивать как необходимое условие установления факта преступления и наличия его состава, влияющее на вывод суда о виновности осужденных в его совершении, поскольку ущерб – категория объективная и от потерпевшего зависит не определение того, был или не был причинён ущерб, а то, желает ли он восстановить свои права гражданско – правовыми средствами. Отсутствие по настоящему делу заявления потерпевшей стороны о восстановлении своих прав и требований о возмещении ущерба от преступлений ни в коей мере не привело к лишению или стеснению прав осужденных и не препятствовало установлению судом фактических обстоятельств дела.

Действия Бектимирова правильно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 285, ч.3 ст. 160 УК РФ, а Ковальчука – по ч.1 ст. 285 УК РФ по признакам, указанным в приговоре.

При этом доводы защитника Буракова В.Е. о нарушении судом требований ст. 308 УПК РФ в связи с отсутствием в резолютивной части приговора указания об оправдании Бектимирова по ч. 4 ст. 160 УК РФ не основаны на законе.

Как следует из приговора, суд при отсутствии доказательств, подтверждающих указанное обвинение, обоснованно признал квалификацию действий подсудимых по ч. 4 ст. 160 УК РФ излишней и исключил её из обвинения. Указания об этом в резолютивной части приговора не требуется.

Назначенное Бектимирову и Ковальчуку наказание с учетом положительных данных о их личностях, характера и степени общественной опасности совершённых деяний каждым из них, наличия на их иждивении малолетних детей и других обстоятельств, указанных в приговоре, является справедливым. Назначение осужденным наказания в виде реального лишения свободы и отсутствие оснований для применения положений ст. 64 и 73 УК РФ судом мотивировано.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

Придя к выводу о виновности Бектимирова в совершении пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 160 УК РФ, суд в описательно – мотивировочной части приговора ошибочно указал о наличии доказательств его виновности в шести хищений денежных средств ( л. д. 60 тома № 27). В связи с этим судебная коллегия вносит в приговор соответствующее уточнение.

При назначении Ковальчуку дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в органах государственной власти и управления суд в нарушение требований закона в описательно – мотивировочной и резолютивной частях приговора не указал ссылки на положения ч. 3 ст. 47 УК РФ, которая является обязательной, поскольку санкцией ч. 1 ст. 285 УК РФ данное наказание не предусмотрено в качестве дополнительного. Поэтому назначение Ковальчуку дополнительного наказания подлежит исключению из приговора.

Иные доводы кассационных жалоб не влияют на вывод судебной коллегии об отсутствии оснований к отмене либо изменению приговора в остальной части.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли бы повлиять на исход дела, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 382 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 28 июля 2011 года в отношении Бектимирова Дмитрия Равильевича и Ковальчука Александра Юрьевича изменить.

Исключить из описательно – мотивировочной части приговора в отношении Бектимирова указание о наличии доказательств его виновности в совершении шести хищений денежных средств и считать приведённые в приговоре доказательства в совершении пяти хищений.

Исключить из приговора в отношении Ковальчука назначение ему дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в органах государственной власти и управления сроком на 3 года.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных и их защитников - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Копия верна: судья Н.И.Печёнкин