Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 14 августа 2012 года кассационную жалобу (основную и дополнительную) осужденной Демьяновой Г.В., кассационную жалобу (основную и дополнительную) защитника – адвоката Васильева И.Г., кассационное представление и.о. прокурора Центрального района г. Волгограда Чернышова С.В. на приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 7 июня 2012 года, которым

Демьянова , ;

осуждена:

по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей.

На основании ч.4 ст.82 УК РФ Демьяновой Г.В. отменена отсрочка отбывания наказания по приговору и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору , назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 100000 рублей.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, Демьянова Г.В. взята под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также время содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Постановлено наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

В соответствии со ст.313 УПК РФ решен вопрос о передаче детей осужденной Демьяновой Г.В. – ФИО№1, ДД.ММ.ГГГГ рождения и ФИО№2, ДД.ММ.ГГГГ рождения, на попечение близкой родственницы осужденной – ФИО№3.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Ченегиной С.А. по обстоятельствам дела, выслушав осужденную Демьянову Г.В. в режиме видеоконференцсвязи, защитника - адвоката Васильева И.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших об отмене приговора по приведенным в них доводам, заслушав прокурора Горбунову И.В., не поддержавшую доводы кассационного представления и просившую оставить приговор без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетврения, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Демьянова Г.В. признана виновной в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Преступление совершено ею в Центральном районе г.Волгограда при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде Демьянова Г.В. свою виновность в совершении вышеуказанного преступления не признала.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) защитник – адвокат Васильев И.Г. просит об отмене приговора ввиду его незаконности и необоснованности, направлении дела на новое судебное рассмотрение. Указывает на нарушения уголовно-процессуального закона и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание, что оригинал доказательства по делу – справки № формы № суду не представлялся и в материалах уголовного дела отсутствует, а светокопия указанного доказательства должна быть признана недопустимым доказательством. Во время обыска фальсифицированная форма № в персональном компьютере Демьяновой Г.В. не была обнаружена. Полагает, что судом было необоснованно отказано в проведении судебной комплексной фоноскопической и лингвистической экспертизы, поскольку имеются основания полагать, что исследованная судом аудио-видео запись переговоров по заключению договора купли-продажи зерна между осужденной и представителем ООО ФИО№4 имеет признаки монтажа, речь участников беседы вырвана из общего контекста. Данное доказательство также получено с нарушением закона. Считает несостоятельным вывод суда о «продуманности» подготовки Демьяновой Г.В. к совершению сделки, поскольку он опровергается тем, что информация о продаже пшеницы размещена с личного компьютера Демьяновой Г.В., которая лично общалась с потенциальными покупателями и лично подписала договор купли-продажи пшеницы. Полагает, что Демьянова Г.В. была уверена в наличии пшеницы в ОАО , поскольку данный факт проверялся ею и представителем ООО . Суд не проверил, чем обусловлен выбор ОАО Демьяновой Г.В., которая, по версии следствия, пыталась ввести контрагента в заблуждение, и не имела деловых отношений с данной организацией. Считает, что Демьянова Г.В. является потерпевшей от преступных действий ФИО№5, который органами следствия и судом установлен и допрошен не был, при этом из уголовного дела в отдельное производство выделены материалы в отношении неустановленного лица по подозрению в причастности к совершению данного преступления. Указывает на неустранимые сомнения в виновности Демьяновой Г.В. и просит изменить ей меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

В кассационной жалобе осужденная Демьянова Г.В. просит приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение, изменив ей меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении. Излагает доводы, аналогичные доводам кассационной жалобы защитника – адвоката Васильев И.Г.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденная Демьянова Г.В. указывает на то, что вывод суда о её виновности сделан на предположениях, умозаключениях и догадках. Ссылается на то, что ни следствием, ни судом не установлено: событие преступления, форма вины, мотив, обстоятельства, способствующие совершению преступления. Указывает на то, что судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей, допрошенных в судебном заседании. Суд также проигнорировал ходатайство о предоставлении бухгалтерской документации о наличии либо отсутствии зерна на лицевом счете ООО . Считает, что суд исследовал материалы дела не в полном объеме. Анализируя приведенные в приговоре доказательства, указывает на то, что виновность её не доказана.

В кассационном представлении и.о. прокурора Центрального района г. Волгограда Чернышов С.В. просит изменить приговор, исключив из его описательно-мотивировочной части указание на то, что Демьянова Г.В. совершила мошеннические действия, являясь должностным лицом, и указание на то, что суд учитывает при назначении наказания характер и степень общественной опасности совершенных ею преступлений.

В письменных возражениях государственный обвинитель прокуратуры Центрального района г. Волгограда Кокорина С.В. просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения. Считает вину Демьяновой Г.В. в совершении инкриминируемого преступления доказанной в полном объеме, а назначенное ей наказание справедливым.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, кассационном представлении и возражениях прокурора, приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Демьяновой Г.В. во вмененном ей по приговору преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследовании доказательств, которым дана надлежащая оценка.

Так, из показаний потерпевшего ФИО№6, оглашенных в порядке ст.281 УПК РФ, следует, что по его поручению менеджер ФИО№7 нашел в Интернете поставщика партии зерна – ООО с целью заключения сделки. Представитель данной компании Демьянова Г.В. подтвердила наличие на элеваторе пшеницы 5 класса, обговоренная цена которой была за тонну. ДД.ММ.ГГГГ в адрес их организации по электронной почте был направлен сканированный документ – карточка хранения зерна формы № , согласно которой пшеница обговоренного объема хранилась в ОАО . Вместе с тем, представитель ОАО ФИО№4 отрицал хранение на элеваторе пшеницы, принадлежащей ООО . Аналогичные показания даны в ходе предварительного расследования по делу свидетелем ФИО№7 и оглашены в судебном заседании на основании ст.281 УПК РФ, об обстоятельствах получения информации о находящемся на хранении зерне ООО .

С данными показаниями согласуются показания:

- представителя потерпевшего ФИО№4 о том, что в ДД.ММ.ГГГГ работники ООО интересовались наличием на элеваторе зерна, принадлежащего ООО . По доверенности от имени ООО он заключал с ООО в лице Демьяновой Г.В. договор купли-продажи пшеницы, якобы хранящейся на элеваторе, на основании формы № ;

- свидетеля ФИО№8 о том, что с ДД.ММ.ГГГГ ООО в ОАО зерно не хранила. Представленная ООО карточка формы № являлась поддельной, заполнена неправильно и не соответствовала стандарту, подписи, выполненные от его имени и имени главного бухгалтера, им не принадлежали;

- свидетелей ФИО№9, ФИО№10, ФИО№11 о том, что информацией о продаваемом зерне, хранящемся на элеваторе, владеет директор, коммерческий директор и отдел сельхозучета;

- свидетеля ФИО№12 о том, что предоставление информации о хранящемся на элеваторе зерне возможно только по письменному запросу, по телефону такая информация не разглашается;

- свидетелей ФИО№13, ФИО№14 о том, что ФИО№5 им не знаком.

С учетом приведенных выше и других исследованных в судебном заседании доказательств, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии у Демьяновой Г.В. реальной возможности и намерений распоряжаться по своему усмотрению зерном, указанным в договоре с ООО , то есть выполнять принятые на себя обязательства.

Также судебная коллегия находит убедительным вывод суда о том, что Демьяновой Г.В. оказывал помощь не ФИО№5, а иное лицо. Указанное подтверждается не только свидетельскими показаниями, в том числе ФИО№14 о том, что в штате ООО ФИО№5 никогда не состоял, ФИО№15 о том, что ФИО№5 ему знаком, однако директором фирмы он никогда не был, ФИО№16 о том, что ФИО№5 является бомжем, но и письменными доказательствами: сведениями, изложенными в протоколах предъявления для опознания, согласно которым ФИО№17, ФИО№18 не опознали ФИО№5 как лицо, которое от имени ООО заключало договор аренды офисного помещения; сведениями, изложенными в протоколе предъявления для опознания, согласно которым Демьянова Г.В. не опознала ФИО№5 как лицо, которое ввело ее в заблуждение; сообщением МИФНС № , согласно которому ФИО№5 не назначался директором ООО .

Судебная коллегия находит юридическую квалификацию действий осужденной Демьяновой Г.В. правильной.

Показания потерпевшей стороны и свидетелей согласуются между собой и письменными доказательствами по делу. Все доказательства по делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела. Ни одно из доказательств, чья юридическая сила вызывала бы сомнения, не положено судом в основу приговора.

Судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности осужденной Демьяновой Г.В. основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которых даны в приговоре. Оценив все доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденной в совершении инкриминируемого преступления.

Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений, при этом в приговоре приведены мотивы, почему одни доказательства по делу признаны судом правдивыми, а другие отклонены как недостоверные. Суд учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, что опровергает доводы о необъективности судебного разбирательства по настоящему уголовному делу и несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах нельзя согласиться с доводами жалобы, что приговор постановлен на предположениях, а несогласие осужденной с представленными доказательствами и с их оценкой, данной судом, не является свидетельством их недостоверности или невиновности осужденной.

Изложенные в кассационных жалобах доводы относительно недопустимости аудио-видео записи переговоров по заключению договора купли-продажи зерна между Демьяновой Г.В. и представителем ООО ФИО№4 в качестве доказательства ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и наличия признаков монтажа были уже предметом рассмотрения суда первой инстанции, подробные и мотивированные выводы суда по которым изложены в приговоре. Ходатайство стороны защиты о назначении комплексной фоноскопической и лингвистической экспертизы аудио-видео записей было рассмотрено судом первой инстанции и разрешено мотивированным постановлением. Судебная коллегия находит суждения суда по данным обстоятельствам убедительными и не усматривает оснований с ними не согласиться.

Также судебная коллегия соглашается с выводами суда о тщательной подготовке Демьяновой Г.В. к совершению сделки, поскольку осужденной фактически использовались данные о лице ФИО№5, не имеющем к ней и к ее деятельности отношения, в целях уклонения впоследствии от уголовной ответственности.

Довод стороны защиты об убежденности Демьяновой Г.В. в наличии зерна, являющегося предметом договора с ООО , в ОАО является несостоятельным, поскольку проверялся судом первой инстанции, и убедительно опровергнут исследованными судом доказательствами.

Отсутствие в материалах дела оригинала справки № формы № не опровергает предъявленное Демьяновой Г.В. обвинение, а наоборот, согласуется с иными исследованными по делу доказательствами о том, что представленная Демьяновой Г.В. представителю ООО копия данной справки является фальсифицированной и свидетельствует об умысле осужденной на совершение мошеннических действий при выполнении обязательств по договору с ООО .

Довод кассационных жалоб о том, что суд не проверил причину выбора Демьяновой ОАО , судебная коллегия находит необоснованным, поскольку указанное обстоятельство не является подлежащим доказыванию, согласно ст.73 УПК РФ, и не влияет на законность и обоснованность постановленного судом приговора.

Тот факт, что в ходе следствия по делу установлена причастность к совершению преступления, инкриминированного Демьяновой Г.В. иного лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, не влияет на обоснованность выводов суда о доказанности вины Демьяновой Г.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, и данную судом правовую оценку ее действий, с учетом требований ст.252 УПК РФ. Оснований для наделения Демьяновой Г.В. статусом потерпевшей по данному делу ни в ходе предварительного, ни судебного следствия не установлено.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о том, что указание на Демьянову Г.В. как на должностное лицо, не соответствует критериям, установленным законом для определения данного понятия.

По смыслу уголовного закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ.

Согласно примечанию №1 к ст.201 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в статьях настоящей главы, а также в статьях 199.2 и 304 настоящего Кодекса признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Поскольку в ходе судебного разбирательства дела было установлено, что Демьянова Г.В. выполняла функции постоянно действующего исполнительного органа - директора ООО , судебная коллегия находит данную судом правовую квалификацию ее действий правильной, в том числе в части использования служебного положения.

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям осужденной дана правильная юридическая оценка, наказание назначено с учетом требований ст. 60 УК РФ, соответствует тяжести содеянного, личности виновной и всем обстоятельствам дела. При определении Демьяновой Г.В. наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденной, которая характеризуется положительно, наличие малолетнего ребенка в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Каких-либо иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу ч.1 ст.61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу не установлено.

Назначение основного наказания в виде лишения свободы и дополнительного наказания в виде штрафа мотивировано.

При назначении наказания осужденной судом правильно применены правила ст.82 УК РФ, что отражено в описательно-мотивировочной части приговора. Вместе с тем, судебная коллегия считает технической ошибкой указание в резолютивной части приговора о применении ч.4 ст.82 УК РФ при отмене осужденной отсрочки отбывания наказания по приговору ДД.ММ.ГГГГ. Допущенная судом техническая ошибка в указании части статьи 82 УК РФ не влияет и могла повлиять на постановление законного и обоснованного приговора в отношении Демьяновой Г.В.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению, поскольку отмена отсрочки отбывания наказания регламентируется ч.5 ст.82 УК РФ.

Судебная коллегия полагает, что назначенное наказание является соразмерным общественной опасности содеянного Демьяновой Г.В. и в полной мере соответствует целям восстановления социальной справедливости и исправлению осужденной.

Доводы кассационного представления в части исключения из описательно-мотивировочной части приговора указания на то, что при назначении наказания Демьяновой Г.В. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку полагает, что судом допущена техническая ошибка, что подтверждается суждениями суда в приговоре о виде и размере наказания за совершенное Демьяновой Г.В. неоконченное тяжкое преступление, а также резолютивной частью приговора, согласно которой наказание Демьяновой Г.В. назначено по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, и не влечет незаконности приговора. То, что Демьянова Г.В. ранее совершала иные аналогичные преступления, учтено судом в качестве данных о ее личности, а также при назначении наказания по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ, что соответствует требованиям уголовного закона об общих началах назначения уголовного наказания.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований к изменению избранной Демьяновой Г.В. меры пресечения на иную, в том числе подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Оснований к удовлетворению кассационных жалоб осужденной и защитника, а также кассационного представления судебная коллегия не находит.

Нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 7 июня 2012 года в отношении Демьяновой изменить:

В соответствии с ч.5 ст.82 УК РФ Демьяновой Г.В. отменить отсрочку отбывания наказания по приговору ДД.ММ.ГГГГ и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначить 7 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 100000 рублей.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденной и защитника, кассационное представление – без удовлетворения.

Председательствующий: /подпись/

Судьи: /подписи/

Справка: осужденная Демьянова Г.В. содержится в .

Копия верна:

Судья Волгоградского областного суда С.А. Ченегина