Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 18 ноября 2010 года дело по кассационным жалобам осужденного Большенко С.А., защитников Куликова В.С. и Бородихиной Ю.М. на приговор Советского районного суда г. Омска от 21 сентября 2010 года, которым

Большенко С.А. ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 1 000 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Он же признан оправдан по п. А ч.3 ст.174.1 УК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Удовретворены исковые требования потерпевших Б.Н.В., П.К.А., К.К.В., М.О.Г., Ф.Т.Н., Н.В.А., Г.Д.В., О.Д.А., Ш.С.А., Л.О.С. и П.В.Е. о возмещении ущерба от преступления за счет земельного участка № 538 площадью 613.00 кв.м. с кадастровым номером 55:36:07 03 02: 0013, расположенного на землях населенных пунктов по адресу: г. Омск, Советский административный округ, садоводческое товарищество «Садовод» и за счет объекта недвижимости садовый домик общей площадью 381,20 кв.м расположенный по адресу: г. Омск, Советский административный округ, садоводческое товарищество «Садовод» в соответствии с их долями – пропорционально вложенным суммам денежных средств.

Взыскано с Большенко С.А. в пользу потерпевших Б.Н.В., П.К.А., К.К.В., М.О.Г., Ф.Т.Н., Н.В.А., Г.Д.В., О.Д.А., Ш.С.А., Л.О.С. и П.В.Е., членов кооператива ЖИПК «Дом надежного будущего» дополнительно 6 041 673 рубля в качестве материального ущерба в соотвествии с их долями – пропорционально вложенным суммам денежных средств.

Заслушав доклад судьи Лунева В.Я., мнения осужденного Большенко С.А, защитника Бородихиной Ю.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнения потерпевших М.О.Г., ФТ.Н., Г.Д.В., О. и представителя потерпевшей Ш.С.А., мнение прокурора Казанника Д.А., полагавших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Большенко С.А. и Большенко А.В. с целью хищения денежных средств граждан путём обмана, из корыстных побуждений, действуя по предварительному сговору 25.05.2007 приобрели земельный участок с кадастровым номером 55:36:07 03 02: 0013 расположенный в садоводческом некоммерческом товариществе (СНТ) «Садовод», находящийся по Красноярскому тракту в г. Омске, с целью его дальнейшего использования для совершения хищения денежных средств граждан. После приобретения указанного земельного участка Большенко С.А. и Большенко А.В., действуя с единым умыслом по заранее разработанному и обдуманному преступному плану, зарегистрировали приобретённый земельный участок, расположенный в СНТ «Садовод» по Красноярскому тракту в районе пересечения ул. Малиновского и ул. Менделеева в г. Омске на имя Большенко С.А., получив в Главном управлении Федеральной регистрационной службы по Омской области свидетельство о государственной регистрации права собственности на землю серии 55 АВ № 472819 от 14.06.2007. Реализуя свой умысел, направленный на хищение денежных средств граждан путём обмана, Большенко С.А. и Большенко А.В. действуя по предварительному сговору не имея намерения на осуществление организации строительства кооперативного жилого дома и последующей передачи гражданам квартир, находящихся в жилом доме, расположенном на земельном участке в СНТ «Садовод», воспользовавшись тем, что Большенко А.В. является председателем жилищно-инвестиционного потребительского кооператива (ЖИПК) «Кировский», осознавая, что у приобретённого ими земельного участка вид разрешённого использования земельного участка имеет назначение «под сельскохозяйственные нужды» и не предназначен для строительства многоквартирного жилого дома, не имея разрешения на строительство жилого дома, введя в заблуждение работников ООО «Агентство «Счастливый дом», агентства недвижимости (АН) «Аверс риэлт», относительного того, что ЖИПК «Кировский» планирует осуществить организацию строительства многоэтажного кооперативного жилого дома на земельном участке, расположенном в СНТ «Садовод», заключили с ООО «Агентство «Счастливый дом» договор о сотрудничестве № 5/2/5 от 15.08.2007, согласно которому, ООО «Агентство «Счастливый дом» обязалось оказывать ЖИПК «Кировский» услуги по привлечению покупателей квартир в строящемся доме, расположенном на земельном участке с кадастровым номером 55:36:07 03 02: 0013, расположенном по ул. Красноярский тракт в районе пересечения ул. Малиновского и ул. Менделеева в г. Омске. Работники ООО «Агентство «Счастливый дом» и АН «Аверс риэлт», находившиеся в неведении о преступных намерениях Большенко С.А. и Большенко А.В., начали выполнять свои обязательства перед ЖИПК «Кировский» по привлечению клиентов, желающих приобрести квартиры в строящемся многоквартирном жилом доме, находящемся на земельном участке № 538 в СНТ «Садовод», путём подачи рекламных объявлений в газеты и журналы рынка недвижимости г. Омска, в которых указывали, что ООО «Агенство «Счастливый дом», АН «Аверс риэлт» реализуют квартиры в новом строящемся жилом доме, расположенном по Красноярскому тракту в районе пересечения ул. Малиновского и ул. Менделеева в г. Омске. После этого, в период времени с 30.08.2007 по 20.03.2008, граждане Б.Н.В., П.К.А., К.К.В., М.О.Г., Ф.Т.Н., Н.В.А., Г.Д.В., О.Д.А., Ш.С.А., Л.О.С., П.В.Е., узнав из средств массовой информации о возможности приобретения квартир в строящемся доме, расположенном по Красноярскому тракту в районе пересечения ул. Малиновского и ул. Менделеева в г. Омске, находясь в неведении о преступном умысле Большенко С.А. и Большенко А.В. направленном на хищение у них путём обмана денежных средств, обратились в ООО «Агентство «Счастливый дом» и в АН «Аверс риэлт», а так же непосредственно к Большенко С.А. и Большенко А.В., для получения информации по строящемуся дому и дальнейшему заключению с ЖИПК «Кировский» договоров. Согласно заранее распределённым преступным ролям, Большенко А.В., на встречах с гражданами, желающими инвестировать строительство квартир через ЖИПК «Кировский», находясь в ООО «Агентство «Счастливый дом», расположенном по ул. Нефтезаводская, в г. Омске, и в АН «Аверс риэлт», расположенном по пр-ту. К.Маркса, в г. Омске, а так же на территории строящегося дома, расположенного по Красноярскому тракту в районе пересечения ул. Малиновского и ул. Менделеева в г. Омске, представлялся им председателем ЖИПК «Кировский», а находящегося с ним Большенко С.А. представлял как своего сына, являющегося главным бухгалтером и представителем интересов ЖИПК «Кировский». При этом, Большенко С.А. также сам представлялся гражданам бухгалтером и доверенным лицом ЖИПК «Кировский». В подтверждение того, что Большенко С.А. является представителем ЖИПК «Кировский» Большенко А.В., а так же Большенко С.А. предъявляли на обозрение потенциальным инвесторам, среди уставных документов и чертежей дома, генеральную доверенность № 2 от 10.07.2006, согласно которой, Большенко А.В., являясь председателем ЖИПК «Кировский», доверял Большенко С.А. представлять интересы ЖИПК «Кировский» во всех учреждениях и организациях. Большенко С.А., в подтверждение слов отца его работы бухгалтером ЖИПК «Кировский» не отрицал, принимал активное участие в беседе с потенциальными инвесторами ЖИПК «Кировский», проявляя при этом полную осведомлённость о ходе строительства многоквартирного жилого дома, расположенного на земельном участке, находящегося в СНТ «Садовод». Граждане, будучи введёнными Большенко С.А. в заблуждение относительно истинных намерений последнего, а так же Большенко А.В., направленных на хищения денежных средств путём обмана, не зная об отсуствии разрешительных документов на строительство и характер использования земельного участка, заполняли предъявленные им бланки заявлений о вступлении в члены ЖИПК «Кировский», после чего, заключали с ЖИПК «Кировский» в лице председателя Большенко А.В. договоры, согласно которым, они обязались участвовать своими денежными средствами в строительстве выбранной ими квартиры совместно с ЖИПК «Кировский». Интересующимся пакетом документов на строительство и земельный участок инвесторам Большенко С.А. и Большенко А.В. предоставляли не соотвующую действительности информацию о производстве оформления данных документов в специализированных органах. Не выявив обмана со стороны Большенко С.А. и Большенко А.В., подписав заявление о вступление в члены ЖИПК «Кировский», а так же договор с ЖИПК «Кировский», клиенты указанного общества становились членами (инвесторами) ЖИПК «Кировский». После чего, члены (указанные инвесторы) ЖИПК «Кировский», продолжая добросовестно выполнять свои обязанности, взятые на себя согласно договорам, не подозревая о том, что Большенко С.А. не является работником ЖИПК «Кировский», передавали Большенко С.А. свои денежные средства, считая, что он является представителем ЖИПК «Кировский» для осуществления стоительства жилого дома. Таким образом, Большенко С.А., в период времени с 30.08.2007 по 05.05.2008, действуя умышленно из корыстных побуждений, с целью хищения денежных средств у граждан путём обмана, по предварительному сговору с Большенко А.В. получили от Б.Н.В., П.К.А., К.К.В., М.О.Г., Ф.Т.Н., Н.В.А., Г.Д.В., О.Д.А., Ш.С.А., Л.О.С., П.В.Е., денежные средства на общую сумму 11.181.250 рубл.

Кроме того, Большенко С.А. и Большенко А.В., не имея намерений на расходование полученных от членов кооператива денежных средств на обеспечение строительства кооперативного 4-х этажного 2-х подъездного жилого дома расположенного на земельном участке № 538 в СНТ «Садовод», осуществив организацию строительства 2-х этажей индивидуального жилого дома, не имеющего отношения к заявленным им инвесторам проекту строительства, на денежные средства полученные от членов кооператива, с целью обращения неоконченного строительством жилого дома 01.04.2008 зарегистрировали в Главном управлении Федеральной регистрационной службы по Омской области неоконченный строительством индивидуальный дом на имя Большенко С.А. в виде садового дома, получив свидетельство о государственной регистрации права собственности серии 55 АВ № 659442. После оформления неоконченного строительством жилого дома в виде садового Большенко С.А., а так же Большенко А.В., продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств членов (инвесторов) ЖИПК «Кировский», не сообщив последним о государственной регистрации неоконченного строительством жилого дома в виде садового, оформленного на Большенко С.А. как физического лица, продолжали получать от членов ЖИПК «Кировский» денежные средства по указанной выше схеме оплаты строющегося жилья. Похитив денежные средства у Б.Н.В. в размере 400 000 рублей, П.К.А. в размере 950 000 рублей, К.К.В. в размере 1250 000 рублей, М.О.Г. в размере 900 000 рублей, Ф.Т.Н. в размере 1250 000 рублей, Н.В.А. в размере 405 000 рублей, Г.Д.В. в размере 1100 000 рублей, О.Д.А. в размере 1950 000 рублей, Ш.С.А. в размере 1170 000 рублей, Л.О.С. в размере 706 250 рублей, П.В.Е. в размере 1100 000 рублей, причинив значительный ущерб гражданам, а всего на общую сумму 11.181.250 рубл., Большенко С.А. и Большенко А.В. орбратили их в свою собственность – потратив на свои личные нужды и строительство указанного дачного дома при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Большенко С.А. вину не признал.

В кассационной жалобе осужденный Большенко С.А. находит приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, ссылается на нарушения уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, выразившиеся в односторонности, неполноте и обвинительном уклоне.

В частности утверждает, что суд не указал существенные для дела показания свидетелей М.Л.В., П.О.А., С.Л.А., при этом привел факты, которые не рассматривались в судебном заседании. Не учел наличие и стоимость изымаемой собственности, которая состоит из стоимости здания 5 500 000 рублей и стоимости земли 3 800 000 рублей. Исказил показания свидетелей Б.И.А., Б., Х.М.К., Л. и других, данные ими на суде, и которые отличаются от показаний, данных на предварительном следствии. Указывает, что собственность оценена в 13 680 000 рублей, что намного превышает ущерб, который составляет 11 180 250 рублей.

Полагает, что суд не учел того факта, что он решил вопрос достройки здания.

Находит нарушением то, что суд не указал, кто вводил в заблуждение работников агентств недвижимости. Утверждает, что работники агентств недвижимости знали о том, что земльный участок сельхоз назначения, принадлежит ему, и предоставлен под строительство кооперативу. Они постоянно оповещались о ходе строительных работ, сроках их исполнения.

Указывает, что не представлялся гражданам бухгалтером и доверенным лицом ЖИПК «Кировский».

Ссылается на то, что если бы его отец Большенко А.В. не умер, то строительство было бы закончено, что подтверждается показаниями потерпевших.

Считает, что суд исказил показания свидетелей Батурина, Нужных.

Находит необоснованным вывод суда о том, что земельный участок был приобретен им совместно с отцом исключительно для завладения имущества граждан. Утверждает, что данный вывод опровергается показаниями свидетелей С., П., С., Б. о том, что земельный участком приобретен им без участия отца и без цели строительства.

Указывает, что генеральная доверенность № 2 фактически была изготовлена его отцом в августе-сентябре 2007 года, а не в июле 2006 г. Находит данный документ недопустимым доказательством.

Полагает нарушением то, что суд указал в приговоре первоначальное мнение потерпевших о наказании, а не их позицию в последнем судебном заседании, когда двое потерпевших просили назначить наказание, не связанное с лишением свободы, а остальные воздержались от слова.

Суд в приговоре сослался на обстоятельства и факты, которые не исследовались в судебном заседании, в частности факт вывыдачи им генеральной доверенности на имя Ш.Ю.И.

Ссылается на нарушение его права на защиту и необъективное рассмотрение дела, которое выразилось в том, что во время судебного следствия потерпевшие Ш., М., П. неоднократно беседовали с судьей в его кабинете.

Считает несправедливым назначение нескольких видов наказания за одно и тоже преступление.

Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение и изменить меру пресечения на подписку о невыезде.

В кассационной жалобе адвокат Бородихина Ю.М. находит приговор незаконным и необоснованным. Считает, что обвинительный приговор постановлен на сомнительных доказательствах, на показаниях потерпевших, которым нет оснований доверять, фактически Большенко А.В. и Большенко С.А. добросовестно выполняли свои обязательства перед инвесторами по строительству жилого многоквартирного дома, но строительство не удалось завершить своевременно в силу форс-мажорных обстоятельств - смерти Большенко А.В. и исчезновения денег инвесторов.

Утвержадет, что у Большенко С.А. отсутствовал умысел на хищение денежных средств, а доказательств наличия преступного сговора между Большенко А.С. и Большенко А.В. и того, что Большенко С.А. похитил и распорядился денежными средствами в той части, в которой они не были вложены в строительство, не представлено.

Находит приговор незаконным, поскольку

- в приговоре допущены формулировки, свидетельствующие о виновности других лиц, в отношении которых дело не рассматривалось,

- в порядке ст.268 УПК РФ двум потерпевшим не разъяснены их права,

- приговор основан на доказательствах, которые в судебном заседании не исследовались,

- в приговоре не приведены показания ряда допрошенных в судебном заседании свидетелей, в том числе не нашли своего отражения и не получили никакой юридической оценки показания свидетелей, допрошенных по ходатайству защиты в обоснование доводов Большенко С.А.,

- выводы суда основаны на предположениях,

- при наличии противоречивых доказательств, суд не указал, почему принял за основу доказательства обвинения и отверг доказательства защиты,

- в мотивировочной части приговора суд ссылается на показания свидетеля, показания которого не приведены в описательной части приговора,

- в своих выводах суд вышел за пределы судебного разбирательства, применил уголовный закон о более тяжком преступлении, чем ухудшил положение Большенко С.А., тем самым нарушил его право на защиту,

- разрешая гражданский иск, суд нарушил требования ст. ст. 299,305 - 307, 309 УПК РФ, касающиеся разрешения гражданского иска при постановлении приговора.

В приговоре, описывая деяния, которые инкриминируются Большенко С.А., суд указывает на виновность Большенко А.В., при этом не указаны основания прекращения в отношении него уголовного дела, что нарушает п.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 г. № 1 «О судебном приговоре».

Структура приговора, в части деяний Большенко С.А., не позволяет сделать вывод о том, какие конкретно виновные действия выполнял Большенко А.В., а какие именно действия совершены Большенко С.А., поскольку описание виновных действий содержит формулировки исключительно во множественном числе, не персонифицируя действия каждого из них.

Суд в приговоре изложил, проанализировал и дал оценку показаниям потерпевших, свидетелей, полностью скопированных из текста обвинительного заключения, в котором отражены их показания на предварительном следствии, при этом в порядке ст.ст. 276, 281 УПК РФ эти показания не оглашались. Тем самым, был нарушен один из принципов судопроизводства, закрепленный статьей 240 УПК РФ- непосредственность и устность.

Так по эпизоду Б.Н.В. Потерпевшая Б.Н.В. была допрошена в судебном заседании 01.04.2010 г., заявила исковые требования к Большенко С.А. на сумму 450 000 рублей.

Показания Б.Н.В. изложенные в приговоре, не соответствуют показаниям, которые она дала в судебном заседании, а являются полностью скопированными из обвинительного заключения, в котором изложены показания потерпевшей на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались.

В приговоре указано, что Б.Н.В. причинен ущерб в 400 000 рублей, а не 450 000 рублей, как заявлено в судебном заседании.

В то же время в судебном заседании не выяснялось, почему потерпевшей были увеличены исковые требования с 400 000 рублей до 450 000 рублей.

Согласно материалам дела в ЖИПК «Кировский» Б.Н.В. были внесены деньги в сумме 400 000 рублей, а 50 000 рублей она внесла по договору в АН «Счастливый дом».

Потерпевшая Л.О.С. была допрошена в судебном заседании 01.04.2010 г., поддержала исковые требования на сумму 706 250 рублей. Защитой отмечено, что показания в протоколе с/з дословно, за редкими изъятиями и местоимениями повторяют ее показания на предварительном следствии.

Показания Л.О.С. изложенные в приговоре являются полностью скопированными, до точки, из обвинительного заключения, в котором изложены показания потерпевшей на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались. Это подтверждается и тем, что скопированы даже орфографические ошибки.

Потерпевший К.К.В. был допрошен в судебном заседании 01.04.2010 г., защитой отмечено, что показания в протоколе с/з практически дословно, за редкими изъятиями и местоимениями повторяют показания К.К.В. на предварительном следствии, изложенные в обвинительном заключении. При этом даже в протоколе не указано, что свидетель ссылался, на номер договора.

Показания К.К.В., изложенные в приговоре являются полностью скопированными из обвинительного заключения, в котором изложены показания на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались.

Потерпевший М.О.Г. был допрошен в судебном заседании 14.04.2010 г., заявил исковые требования к Большенко С.А. на сумму 1000 000 рублей.

Показания М.О.Г., изложенные в приговоре, не соответствуют показаниям, которые он дал в судебном заседании, а являются скопированными из обвинительного заключения, в котором изложены показания потерпевшего на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались.

В приговоре указано, что М.О.Г. причинен ущерб в 900 000 рублей, а не 1000 000 рублей, как заявлено им в судебном заседании.

В то же время в судебном заседании не выяснялось, почему потерпевшим были увеличены исковые требования с 900 000 рублей до 1000 000 рублей.

Согласно материалам дела в ЖИПК «Кировский» М.О.Г. были внесены деньги в общей сумму 900 000 рублей, а 100 000 рублей он внес по договору в АН «Счастливый дом». В с/з М.О.Г. сообщил на вопрос адвоката, что в судебном порядке с АН «Счастливый дом» им взыскано 100 000 рублей и 15 000 рублей госпошлины, но до настоящего времени не выплачены.

Показания П.К.А., изложенные в приговоре, не соответствуют показаниям, которые он дал в судебном заседании 14.04.2010г., а являются, полностью скопированными из обвинительного заключения, в котором изложены показания потерпевшего на предварительном следствии, и которые в судебном заседании не оглашались.

Потерпевшая Ф.Т.Н. была допрошена в судебном заседании 14.04.2010 г., заявила исковые требования к Большенко С.А. на сумму 1 350 000 рублей.

Показания Ф.Т.Н. изложенные в приговоре, не соответствуют показаниям, которые она дала в судебном заседании, а являются полностью скопированными из обвинительного заключения, в котором изложены показания потерпевшей на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались.

В приговоре указано, что Ф.Т.Н. причинен ущерб в 1 250 000 рублей, а не 1 350 000 рублей, как заявлено в судебном заседании.

В то же время в судебном заседании не выяснялось, почему потерпевшей были увеличены исковые требования с 1 250 000 рублей до 1 350 000 рублей.

Согласно материалам дела в ЖИПК «Кировский» Ф.Т.Н. были внесены деньги в сумме 1 250 000 рублей, а 100 000 рублей она внесла по договору в АН «Счастливый дом».

Потерпевший Г.Д.В. был допрошен в судебном заседании 14.04.2010 г., заявил исковые требования к Большенко С.А. на сумму 1 100 000 рублей.

Показания Г.Д.В., изложенные в приговоре, не соответствуют показаниям, которые он дал в судебном заседании, а являются полностью скопированными, до точки, из обвинительного заключения, в котором изложены показания потерпевшего на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались.

В то же время Г.Д.В. в с/з 14.04.2010 г. на вопрос адвоката пояснил, что в Советском районном суде взыскал с АН «Счастливый дом» деньги в сумме 114 000 рублей, но так как ему ничего не выплатили, то просит взыскать с Большенко 1 100 000 рублей.

Свидетель Р.А.В. была допрошена в судебном заседании 05.05.2010 г., показания которой, изложенные в приговоре, являются полностью скопированными, начиная со слов «в октябре 2007 года к ней обратился Г.Д.В»,- из обвинительного заключения, в котором изложены показания свидетеля на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались.

Потерпевший Н.В.А. был допрошен в судебном заседании 23.04.2010 г., заявил исковые требования к Большенко С.А. на сумму 555 000 рублей.

Показания Н.В.А., изложенные в приговоре, не соответствуют показаниям, которые он дал в судебном заседании, а являются полностью скопированными, до точки, из обвинительного заключения, в котором изложены показания потерпевшего на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались.

В приговоре указано, что Н.В.А. причинен ущерб в 405 000 рублей, а не 555 000 рублей, как заявлено им в судебном заседании.

В то же время в судебном заседании не выяснялось, почему потерпевшим были увеличены исковые требования с 405 000 рублей до 555 000 рублей.

Согласно материалам дела в ЖИПК «Кировский» Н.В.А. были внесены деньги в общей сумму 405 000 рублей, а 150 000 рублей он внес по договору в АН «Счастливый дом». В с/з Н.В.А. сообщил на вопрос адвоката, что в судебном порядке с АН «Счастливый дом» в Ленинском районном суде им взыскано 150 000 рублей, госпошлина и расходы на представителя, но деньги до настоящего времени не выплачены.

Потерпевший О.Д.А. был допрошен в судебном заседании 23.04.2010 г., заявил исковые требования к Большенко С.А. на сумму 2 050 000 рублей.

Показания О.Д. А., изложенные в приговоре, не соответствуют показаниям, которые он дал в судебном заседании, а являются полностью скопированными из обвинительного заключения, в котором изложены показания потерпевшего на предварительном следствии.

В приговоре указано, что О.Д.А. причинен ущерб в 1 950 000 рублей, а не 2 050 000 рублей, как заявлено им в судебном заседании.

В то же время в судебном заседании не выяснялось, почему потерпевшим были увеличены исковые требования с 1950 000 рублей до 2050 000 рублей.

Согласно материалам дела в ЖИПК «Кировский» О.Д.А. были внесены деньги в общей сумму 1 950 000 рублей, а 100 000 рублей он внес по договору в АН «Счастливый дом».

Потерпевший П.В.Е. был допрошен в судебном заседании 23.04.2010 г., заявил исковые требования к Большенко С.А. на сумму 1 150 000 рублей.

Показания П.В.Е., изложенные в приговоре, не соответствуют показаниям, которые он дал в судебном заседании, а являются полностью скопированными из обвинительного заключения, в котором изложены показания потерпевшего на предварительном следствии, которые в с/з не оглашались. Дополнено лишь одно предложение: «На строительной площадке было материалов на сумму около 1000 000 рублей».

В приговоре указано, что П.В.Е. причинен ущерб в 1 100 000 рублей, а не 1 150 000 рублей, как заявлено им в судебном заседании.

В то же время в судебном заседании не выяснялось, почему потерпевшим были увеличены исковые требования с 1 100 000 до 1150000 рублей.

Согласно материалам дела в ЖИПК «Кировский» П.В.Е. были внесены деньги в общей сумму 1100000 рублей, а 50 000 рублей он внес по договору в АН «Аверс риэлт», что подтвердила в судебном заседании 13.05.2010 г. свидетель Б.О.А., работающая в ООО «Аверс -риэлт»

Свидетель С.М.Ю. была допрошена в судебном заседании 05.05.2010 г., показания которой, изложенные в приговоре, являются полностью скопированными из обвинительного заключения, в котором изложены показания свидетеля на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались.

Потерпевшая Ш.С.А. была допрошена в судебном заседании 05.05.2010 г.

Показания Ш.С.А. изложенные в приговоре, не соответствуют показаниям, которые она дала в судебном заседании, а являются полностью скопированными начиная со слов «Дом строился, участок земли был огорожен забором, был возведен первый этаж...» из обвинительного заключения, в котором изложены показания потерпевшей на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались.

Свидетель Ш.Ю.Н. был допрошен в судебном заседании 01.04.2010 г., защитой отмечено, что показания в протоколе с/з практически дословно, за редкими изъятиями и местоимениями повторяют показания Ш.Ю.Н. на предварительном следствии, изложенные в обвинительном заключении. Но даже в протоколе не указано, что свидетель ссылался на номер договора, указывал конкретно номер сотового телефона и т.д.

В то же время показания Ш.Ю.Н., изложенные в приговоре, являются полностью скопированными, до запятой, из обвинительного заключения, в котором изложены показания свидетеля на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались.

При этом, обращает внимание коллегии на то обстоятельство, что в материалах дела имеется доверенность Ш.С.А. на имя Ш.Ю.Н., который имеет право представлять ее интересы. В то же время, в ходе всего судебного следствия судом необоснованно предоставлялось право свидетелю Ш.Ю.Н. задавать вопросы свидетелям, потерпевшим, подсудимому, представлять доказательства, что не предусмотрено ст. 56 УПК РФ.

Свидетель К.О.А. был допрошен в судебном заседании 20.05.2010 г., показания этого свидетеля, изложенные в приговоре, являются полностью скопированными из обвинительного заключения, в котором изложены показания свидетеля на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались. Таким образом, в приговоре указаны ряд, пусть и несущественных обстоятельств, о которых свидетель суду не пояснял, а говорил о них на следствии, в частности с какого времени он работает экспертом.

Свидетель Б.Н.А. был допрошен в судебном заседании 30.06.2010 г., который пояснил, что за справкой о продаже участка к нему обращалась Сивец одна, новые собственники Большенко С.А. и Большенко А.В. пришли в августе-сентябре 2007 г. Он понял, что «Большенко А.В. был ведущим в этой паре... правил всем, был главенствующим. Когда начали строительство третьего этажа, Большенко А.В. пояснял ему, что будет жить еще несколько семей. Подтвердил, что были предложения П. о намерении Московских инвесторов выкупить земельные участки у садоводов».

В то же время в приговоре изложены показания свидетеля Б.Н.А., полностью скопированные из обвинительного заключения, в которых изложены показания свидетеля на предварительном следствии, в которых указано, что с С. приходил мужчина, представившийся Большенко А.В., что противоречит показаниям свидетеля в судебном заседании.

Свидетель Н.А.П. был допрошен в судебном заседании 20.05.2010 г., в приговоре изложены показания свидетеля, данные им на предварительном следствии, которые оглашались в с/з. В то же время ряд существенных обстоятельств, на которые указывал в суде свидетель - не нашли своего отражения и не получили оценки.

В частности Н.А.П. показал в с/з 20.05.2010 г., что непосредственно их работой руководил как Большенко А.В., так и Большенко С.А., оплачивали работы оба. «Технический надзор осуществлял Большенко. А.В. - он строитель. Большенко С.А. как прораб, учет рабочего времени, оплату Большенко А.В. непосредственно проводил, бывало и через Большенко С.А., материалы закупал Б.С.А.»

При этом на уточняющий вопрос прокурора о том, почему только два этажа возводили, свидетель Нужных пояснил, что «про два этажа шел разговор потому, что зиму планировали проработать и уйти, а сколько они планировали строить - не знаю».

Однако суд, анализируя показания свидетеля Н.А.П., в подтверждение своих выводов, что Большенко планировал построить себе двух этажный дом, указывает, что якобы Н.А.П. пояснил, что Большенко С.А. сразу предупредил, его о том, что нужно построить не четыре этажа, а только два этажа, именно поэтому Большенко С.А. дал ему проект двух этажей.» Изложенные судом показания свидетеля Н.А.П. противоречат его показаниям в судебном заседании, где он иначе объяснял, почему речь шла о строительстве 2-х этажей - только потому, что планировали отработать зиму и уйти на другой объект. А не как указал суд, что это было указание Большенко С.А.

Свидетель Б.Л.Ю. была допрошена в судебном заседании 30.06.2010 г., поясняла, что является директором ООО «Янтарь СИЛ», именно она осуществляла регистрацию права собственности на незавершенное строительство на земельном участве Большенко С.А. Ей известно, что Большенко С.А. планировал многоквартирный домик, но при имевшихся документах можно было зарегистрировать строение только как садовый домик, других вариантов не было. С Большенко С.А. не согласовывалось то, в каком виде будет зарегистрировано строение, заполнялось по форме. Подтвердила, что 14.08.2007 года Большенко С.А. обращался в ее фирму и выставлял на продажу земельный участок.

Однако в приговоре изложены показания свидетеля Б.Л.Ю., полностью скопированные из обвинительного заключения, которые свидетель давала на предварительном следствии, и не нашли отражения те моменты, о которых свидетель указывала в судебном заседании, и которые подтверждают позицию защиты о том, что единственным возможным способом регистрации права собственности на незавершенное строительство было - регистрация строения, как садовый домик. Что это было сделано Большенко С.А. вынужденно, а уж ни как для того, чтобы завладеть чужим строением.

В нарушение п.п. 3, 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 г. № 1 «О судебном приговоре» в приговоре не приведены показания допрошенных свидетелей Ш.И.В. в с/з 03.06.2010 г. и Т.Д.П., который был допрошен в с/з 03.06.2010 г.

Не нашли своего отражения и не получили никакой юридической оценки показания свидетелей:

- Большенко Н.И. в с/з 09.06.2010 г., которая указывала, что Большенко А.В. с 2006 года не проживал с ней в одной квартире и никаких его вещей в квартире не было. А так же об обстоятельствах приобретения квартиры по ул. Тюленина и автомашины.

С.Л.А. в с/з 16.08.2010 г., которая пояснила, что ей известно, что Большенко А.В. с сыном и ее матерью не проживал, финансово в жизни Большенко С.А. участия не принимал, два раза она с Большенко С.А. подвозили Большенко А.В. в агентство недвижимости, при нем всегда были сумка и пакет.

П.О.А. в с/з 16.08.2010 г., которая пояснила об обстоятельствах приобретения земельного участка Большенко С.А., в том числе указала, что Большенко А.В. никакого участия в этом не принимал и отношения к земельному участку на момент приобретения никакого не имел. В конце 2005 года она обратила внимание, что не видит Большенко А.В. в квартире по ул. Бархатова, узнала, что он там не живет.

М.Л.В. в с/з 16.08.2010 г., пояснившего, что работает таксистом, пару раз подвозил Большенко А.В. со стройки, у того была с собой сумка и пакет. В сумке было много денег. Большенко А.В. пояснял, что строит жилой дом, везет деньги, как долевое участие. Это было осенью 2007 г. 2 раза.

- Х.A.M. и Л.А.Г., оглашенные по ходатайству защиты в с/з 30.06.2010 г., которые указывали на руководящую роль на стройке Большенко А.В.

Не понятно, на чьи показания в приговоре суд ссылается, в частности указано «Свидетель Б.Л.Ю., К.Е.Н., М.О.Н., С.Л.Н., С.Е.А., З.М.В. в судебном заседании показала...», далее изложены чьи-то показания, и «Свидетель Б.Л.Ю., К.Е.Н., М.О.Н., С.Л.Н. показала...» далее изложены чьи-то показания.

Указывает, что доказательства, на которых основаны выводы суда либо построены на умозаключении и догадках, либо опровергаются имеющимися в деле доказательствами. А в ряде выводов суд вышел за объем предъявленного обвинения, чем ухудшил положение Большенко С.А. и нарушил его право на защиту.

В частности выводы суда о том, что еще с июля 2006 года Большенко С.А. и Большенко А.В. планировали и реализовывали свой умысел, направленный на обман граждан, желающих улучшить свои условия,- выходят за рамки предъявленного обвинения, согласно которого «Большенко С.А. и Большенко А.В. с целью хищения денежных средств путем обмана, из корыстных побуждений, действуя по предварительному сговору между собой 25.07.2007 г. приобрели земельный участок...», -т.е. обвинение связывало дату момента возникновения умысла и наличие предварительного сговора с конкретной даты - 25.07.2007 г., а не с июля 2006 года, как указал суд.

Достоверно установлено только то, что генеральную доверенность № 2 от 10.07.2006 года Большенко С.А. предъявлял при заключении договора с ООО ВАРМ строительного подряда № 64 от 15.12.2007 г. То, что указанный документ предъявлялся в других случаях достоверно установлено не было.

Доводы Большенко С.А. о том, что Большенко А.В. значительно позже, после приобретения узнал о земельном участке и уговорил построить многоквартирный дом, не могут опровергаться фактом заключения договора с С. - ООО ВАРМ. Поскольку сотрудничество с этой строительной организацией началось с 15.12.2007 года.

Доводы суда о том, что Большенко С.А. был осведомлен, что «его отец ранее был судим и отбывал наказание за обман, граждан связанный со строительством жилья, и в отношении отца было возбуждено уголовное дело по обману инвесторов, но прекращено в связи с его смертью - по нереабилитирующему основнию»,- не могут являться доказательством виновности.

Ссылка на показания свидетеля Т.Д.П., который был допрошен в с/з 03.06.2010 г. необоснованна, поскольку в описательной части приговора не изложены эти показания.

Обосновывая свои выводы о том, что Большенко А.В. и Большенко С.А. хотели за счет средств инвесторов построить дом для себя лично, суд ссылается на показания свидетелей Б., Н., Б. Однако суд анализировал показания указанных лиц, данные ими на предварительном следствии и изложенные в обвинительном заключении, без учета показаний в судебном заседании.

Суд вышел за пределы судебного разбирательства, указав, что «в судебном заседании установлено, что, затратив средства на строительство дома и приобретение строительных материалов и инструментов, после смерти отца, он сам же вывез все строительные материалы в неизвестном направлении, вывез электрическую подстанцию, бытовки и инструменты - сам изъял данные стройматериалы, инструменты и оборуждовние со стройплощадки в неизвестном направлении, исключив возможность их учета при производстве экспертизы, поэтому суд считает нелогичным повторно учитывать данные ничем не подтвержденные суммы с тем, чтобы увеличить сумму затраченных средств на строительство дома и уменьшить сумму хищения. Сам Большенко С.А. отказался пояснять, куда он вывез все приобретенные для строительства дома материалы: лестничные марши, плиты перекрытия, поддоны с кирпичом, бытовки электрическую подстанцию и т.д. Потерпевшие П. и Н. утверждают, что примерная стоимость вывезенных подсудимым материалов и оборудования составила как минимум 1.000.000 рубл.», - поскольку данные действия, согласно обвинительного заключения, Большенко С.А. не вменялись. В ходе следствия указанные обстоятельства проверке не подвергались, а в ходе судебных заседаний кроме показаний потерпевших о факте вывоза Большенко С.А. материалов и оборудования, других доказательств по количеству, стоимости, наличию данного события,- представлено не было.

В протоколах судебного заседания не содержится показаний свидетелей, потерпевших о том, что Большенко С.А. отозвал доверенность. В материалах судебного следствия нет ни одного документа, приобщенного стороной обвинения, иными лицами, подтверждающими данное обстоятельство.

Выводы суда о том, что деньги и документы не утеряны, так как подсудимый в разное время предъявлял необходимые ему документы, а в настоящее время убеждает потерпевших, что он имеет материальную возможность достроить дом, - являются предположениями и домыслами. Напротив, в ходе предварительного следствия не было принято никаких мер для того, чтобы установить фактическое прижизненное место жительства Большенко А.В., местонахождение денег и документов. Предъявленные в суд документы Большенко С.А. частично восстановил, частично были запрошены адвокатом, некоторые Большенко С.А. забрал у архитектора Семахина.

Согласно обвинительного заключения Большенко С.А. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 159 УК РФ - по 5 эпизодам, и по ч.4 ст. 159 УК РФ - по 6 эпизодам. Считает, что квалифицируя действия Большенко С.А. как единое преступление по ч. 4 ст. 159 УК РФ, суд ухудшил положение Большенко С.А. и нарушил его право на защиту.

Разрешая гражданский иск, суд нарушил требования ст. ст. 299, 305 - 307, 309 УПК РФ, касающиеся разрешения гражданского иска при постановлении приговора.

В частности не привел мотивы, обосновывающие полное или частичное удовлетворение иска либо отказ в нем, не привел соответствующих расчетов размеров сумм в отношении каждого потерпевшего, не указал закон, на основании которого разрешен гражданский иск.

В приговре не разрешена неопределенность в части увеличения потерпевшими Б.Н.В., М.О.Г., Ф.Т.Н., Г.Д.В., Н.В.А., О.Д.А. исковых требований.

Утверждает об отсутствии доказательств преступного сговора между Большенко А.С. и Большенко А.В., как на момент приобретения Большенко А.С. земельного участка, так и впоследующем.

Указывает, что все работники агентств недвижимости были проинформированы о том, что полного пакета документов на строительство многоквартирного жилого дома ЖИПК «Кировский» не имеет. Несмотря на это риэлторы сочли возможным сотрудничать с ЖИПК «Кировский» по реализации квартир в строящемся доме, что было вызвано сложившейся в то время на рынке недвижимости практикой: как указала свидетель Белоусова О.А. - в то время была обычная практика получение разрешительных документов на строительство в процессе или после осуществленного строительства. Никакая информация от сотрудников агентства не скрывалась. В действительности Большенко С.А. по указанию и просьбе своего отца Большенко А.В. обращался в уполномоченные органы для того, чтобы изменить вид разрешенного использования земельного участка. Все участники сделки, включая и потерпевших, были проинформированы о том, что ЖИПК «Кировский» не имеет полного пакета документов, и все, на свой страх и риск полагали, в том числе и Большенко А.В. и Болыпенко С.А., что разрешительные документы будут получены. Данные факты подтверждаются показаниями свидетелей Х.М.Н., Б.О.А., З.М.В., и имеющимися в материалах дела документами:

- обращением Большенко С.А. в адрес Т.А.Г. об изменении вида

разрешенного использования земельного участка от 09.10.2007 г.;

- ответом департамента архитектуры и градостроительства о невозможности изменения вида разрешенного использования;

- обращением Большенко С.А. к мэру г.Омска об изменении вида разрешенного использования земельного участка;

- ответ о невозможности изменения вида разрешенного использования, т.к. территория планируется под многоэтажную жилую застройку.

Ссылка суда на то, что Большенко А.В. и Большенко С.А. не намеривались вести строительство, опровергается объективными данными, в частности:

возведено 2 этажа многоквартирного дома, что кроме свидетельских показаний подтверждено заключением эксперта, двумя отчетами об определении рыночной стоимости объекта недвижимости,- представленными защитой в судебном заседании,

строительные работы велись не только хоз. способом (подготовка строительной площадки, забивка свайного поля, нулевой цикл и т.п.),- что подтверждается не только документами, представленными защитой в судебном заседании о понесенных расходах, но и показаниями свидетелей: оглашенные в судебном заседании показания свидетелей Х.A.M., Л.А.Г. Н.А.П., допрошенный в с/з 20.05.2010 г., показал, что руководил бригадой строителей при строительстве дома, их бригадой был сварен каркас, залит фундамент, выполнена кирпичная кладка 1, 2 этажей.

свидетель С.А.В., пояснил в судебном заседании, что является директором ООО «ВАРМ», между ЖИПК «Кировский» и его организацией был заключен договор на строительство дома. Работы были приостановлены, т.к. для возведения здания выше второго этажа требовались разрешительные документы, которых на тот момент у ЖИПК «Кировский» не было. Из его же показаний следует, что Большенко А.В. и Большенко С.А. занимались вопросами получения разрешительных документов, обращался в различные инстанции, но не получалось. Свидетель так же подтвердил, что в 2008 году ситуация начала строительства без разрешительных документов была обычной практикой в 95 % случаев. Так же пояснил, что технический надзор осуществлял Большенко А.В., а Большенко С.А. был больше похож на снабженца, занимался вопросами материалов, встречался с проектировщиками, пытался решить вопрос с землей. Кроме того пояснил, что были планы дальнейшего выкупа земельных участков и строительства дома переменной этажности.

Свидетель Б.О.А. в с/з 13.05.2010 г. подтвердила, что их не смутило отсутствие разрешительных документов на строительство у ЖИПК «Кировский», пояснив, что «это практика новостройки. Строится объект, а документы разрешительные готовятся в процессе или позже. Это, к сожалению такая норма».

То, что Большенко С.А. фактически выполнял функцию «снабженца» подтверждают и уже упоминавшиеся защитой свидетели Л., Н., Х. Председатель садоводства Б., а уж он как никто другой чаще, чем остальные наблюдал ситуацию строительства, прямо указывает, что всеми вопросами строительства занимался Большенко А.В.

Защитой были представлены документы о наличии у Большенко А.В. специального образования, т.к. ранее он работал в архитектурной мастерской, что, собственно говоря, й вселяло уверенность в Большенко С.А. по поводу того, что отец сможет построить дом.

Государственный обвинитель не раз задавал вопрос, по какой причине, после отказов в изменении вида разрешенного использования земли и соответственно без разрешительных документов на строительство - продолжалась реализация квартир в строящемся доме.

Наряду с изложенным, в обоснование доводов жалобы приводит позицию Большенко С.А. по поводу случившегося. Так, Большенко А.В. имел реальные основания полагать, что так или иначе разрешительная документация будет получена, и убеждал в этом окружающих, в том числе и Большенко С.А. Основным моментом, образующем данную уверенность, было наличие соглашения между администрацией г.Омска и ООО «Пантеон» от 11.04.2007 г. № 71-07, согласно которого данный земельный участок был отведен под регенерацию квартала под многоэтажную застройку. Указанное обстоятельство подтверждает и ответ Департамента архитектуры и градостроительства в адрес адвоката Бородихиной Ю.М. (представленный защитой в судебном заседании) о том, что такое соглашение имело место, а 17.07.2008 года администрацией г.Омска было заключено новое соглашение о взаимодействии с ООО «Новый город» № 183-08. Именно во исполнение своих обязательств перед членами ЖИПК «Кировский» по строительству многоквартирного дома Большенко А.В. 04.08.2008 года заключил договор партнерства и сотрудничества с ООО «Пантеон», согласно которому кооператив и ООО «Пантеон» договорились о сотрудничестве в разработке и утверждении проекта застройки территории с/т «Садовод» по Красноярскому тракту в Советском административном округе. Кооператив и ООО «Пантеон» договорились о внесении уже имеющегося объекта кооператива на участке 538 с/т «Садовод» в разрабатываемый план застройки. ООО «Пантеон» обязуется учесть интересы кооператива по застройке своего участка, и оказывать Кооперативу необходимое техническое и документальное содействие, необходимую помощь при осуществлении кооперативом своих обязательств. Кооператив, в свою очередь, обязуется поручить своему архитектору разработку и защиту проекта застройки на Градостроительном совете и администрации г.Омска.

Во исполнение данного договора с ООО «Пантеон», ЖИПК «Кировский» заключил с ООО ПЦ «Капитель» договор № 10-08 от 18.02.2008 г, согласно которого ООО ПЦ «Капитель» приняло на себя выполнение и согласование в установленном законом порядке эскизного проекта «Регенерация квартала в границах ул. Менделеева-Березова-Красноярский тракт-Сибниисхоз. В исполнение данного договора ЖИПК «Кировский» произвел оплату в размере 30% от стоимости договора - 50 000 рублей (документы представлены защитой в судебном заседании).

О том, что строительство планировалось вести указывает и то, что продолжались мероприятия по получению разрешительных документов для нужд строительства:

- 30.04.2008 г. составлен Акт допуска в эксплуатацию электроустановки,

- 23.01.2008 г. получено разрешение на электроснабжение объекта,

были получены тех.условия по электроснабжению,

акт Омскэлектро о границах ответственности,

-переписка Большенко А.С. с Водоканалом о необходимости предоставления дополнительных документов от 29.02.2008 г.,

заявление Большенко С.А. в Водоканал о временном размещении КТП,

составлена схема землеотведения,

документы Омскэнерго по обеспечению электроснабжения участка по заявлению Большенко С.А.

показания свидетеля Л.А.В., занимавшейся выдачей разрешительных документов по электроснабжению.

Полагает, что к показаниям потерпевших о том, что Большенко С.А. представлялся бухгалтером, следует относиться критически, поскольку это выработанная коллективная стратегия. Все потерпевшие являются лицами, заинтересованными в исходе дела, они в судебном заседании не отрицали тот факт, что неоднократно коллективно встречались и обсуждали вопросы, связанные с их обращением в правоохранительные органы, чтобы виновные лица были наказаны, а причиненный им ущерб возмещен.

Допрошенный по обстоятельствам дела Большенко С.А. утверждает, что никогда не представлялся сам и не был представлен своим отцом потенциальным покупателям квартир, как бухгалтер ЖИПК «Кировский». В этой части его показания подтверждаются показаниями допрошенной в судебном заседании свидетелем Х.М.Н., риэлтора АН «Счастливый дом», которая так же не указывает на то, чтобы Большенко С.А. был представлен, как бухгалтер, его представляли, как сына Большенко А.В., его помощника.

Аналогичные показания были даны на предварительном следствии и оглашены в судебном заседании директором АН «Счастливый дом» З.М.Н., что представлял интересы ЖИПК только Большенко А.В. лично. Сына Большенко А.В. всегда представлял, как сына, а не как бухгалтера или кассира.

Допрошенная в судебном заседании 05.05.2010 г. Р.А.В. показала, что приезжала с потерпевшим Г. для приобретения им квартиры в строящемся доме, смотрела документы. На строительной площадке, где заключался договор, были председатель и его сын Большенко С.А., о том, что последний представлялся или был представлен в качестве бухгалтера, свидетель не упоминала.

Свидетель С.М.Ю., допрошенная в судебном заседании 05.05.2010 г., показала, что является риэлтором АН «Аверс Риэлт», сопровождала сделку по продаже квартиры, которую приобрел П. Все вопросы по наличию документов контролировала Б., она только ездила смотреть объект,- свидетель не упоминает о том, чтобы Большенко С.А. представлялся бухгалтером ЖИПК.

Свидетель Б.О.А., допрошенная в судебном заседании 13.05.2010 г., является директором АН «Аверс Риэлт». Относительно обстоятельств реализации приобретения у ЖИПК «Кировский» квартиры гр-ом П. пояснила, что к ним в офис на сделку приехал Большенко А.В. со своим сыном, которого представил помощником.

Свидетель Л.М.В., допрошенная в судебном заседании 13.05.2010 г., риэлтор

АН «Омская недвижимость», показала, что их агентство сопровождало сделку по продаже

квартиры гр-ном П. П. самостоятельно подобрал квартиру в агентстве

«Аверс риэлт», она присутствовала на сделке. Там же были Большенко А.В. и Большенко

С.А., - его сын, которые работали вместе.

Суд необоснованно отказал в оглашении в качестве иных документов - объяснений К.К.В. т.1 л.д. 5, т.1 л.д. 98, т.1 л.д. 119 П.В.Е. т.1 л.д.16, т.1 л.д.221-222, Л.О.С. т.1 л.д.19, т.1 л.д. 212, Ф.Т.Н. т.1 л.д. 100-101, Г.Д.В. т.1 л.д. 193, Н.В.А. т.1 л.д. 231, так как можно было бы наглядно увидеть изменение показаний потерпевших, которые они давали в 2008 году оперативным сотрудникам, проводившим проверку по материалу. Ни в одном из перечисленных объяснений потерпевшие не указывали на то, что Большенко С.А. представлялся или был представлен, как бухгалтер. Напротив, в ряде объяснений потерпевшие конкретизируют, что Большенко А.В. представлял Большенко А.С., как своего сына. И лишь позднее, все начали утверждать, что Большенко С.А. являлся бухгалтером кооператива.

Указанные защитой противоречия не были устранены ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании, что нарушает Постановление Пленума ВС РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговре».

Считает, что ни в период предварительного следствия, ни в судебном заседании не представлено доказательств того, что Большенко С.А. владел и распоряжался деньгами кооператива.

Указывает, что Большенко С.А. зарегистрировал право собственности на свое имя, т.к. это в тот период было единственно возможным вариантом, а Большенко А.В. говорил ему, что так даже лучше, т.к. не смогут обратить взыскание по прошлым долговым обязательствам ЖИПК. Только тогда Большенко С.А. стало известно, что у отца имеются неисполненные обязательства и долги перед другими членами кооператива, с которыми он сотрудничал до строительства дома на ул. Менделеева. Если бы ему это было известно на тот момент, когда отец предложил строить жилой дом на его участке, то он бы не согласился с ним сотрудничать.

Имея все правоустанавливающие документы на строение и земельный участок, Большенко С.А. за весь период времени не заложил и не продал объект, и не предпринимал к этому никаких мер. Напротив, после смерти отца, на собраниях с членами ЖИПК он предлагал переоформить на них строение, пояснив, что достраивать объект не может, т.к. после смерти Большенко А.В. нет денег, и документы кооператива утрачены. Единственное, о чем он просил членов ЖИПК - это выкупить у него землю, т.к. кооператив в лице Большенко А.В. с ним не рассчитался. Сами потерпевшие это обстоятельство не оспаривают, подтверждают, что действительно предложения о цене на землю были различные, но часть из них это не устраивало. Кроме того, после смерти отца Большенко С.А. действительно предлагал им продать строение, а деньги раздать членам кооператива, был реальный покупатель, но из-за разлада внутри кооператива: одни настаивали на продолжении строительства, а другие на возврате денег, к единому мнению так и не пришли.

Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Меру пресечения Большенко С.А. изменить с заключения под стражу на подписку о невыезде.

В кассационной жалобе адвокат Куликов В.С. находит приговор суда незаконным, необоснованным. Считает, что ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании не доказан факт совершения преступления, и виновность Большенко С.А. Отношения, возникшие между Большенко С.А. и потерпевшими, носят гражданско-правовой характер. Обвинительный приговор построен на предположениях и в нарушение требований ст. 14 ч.3 УПК РФ о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого. Просит приговор отменить, уголовное дело производством прекратить за отсутствием в действиях Большенко С.А. состава преступления.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного и защитников потерпевшие - члены ЖИПК «Дом надежного будущего», государственный обвинитель Казанник Д.А. находят доводы жалоб несостоятельными, просят оставить их без удовлетворения, а приговор суда без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда в отношении Большенко С.А. подлежит изменению, а в части гражданского иска отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Доводы Большенко С.А. и защитника Бородихиной Ю.М. являются состоятельными лишь в части гражданского иска и выхода суда при мотивировке приговора за рамки обвинительного заключения.

В остальной части доводы Большенко С.А. и защитника Бородихиной Ю.М. являются несостоятельными.

Суд, исследовав совокупность доказательств и дав им надлежащую оценку, правильно установил фактические обстоятельства преступления, обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Большенко С.А. в совершенном преступлении, дал его действиям верную квалификацию по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

В судебном заседании судом исследованы представленные сторонами обвинения и защиты доказательства, которым судом дана объективная оценка.

На основании исследованных доказательств суд обоснованно отверг доводы стороны защиты о невиновности Большенко С.А. в совершении преступления и привел в приговоре совокупность доказательств, подтверждающих вину осужденного и в частности показания потерпевших Б.Н.В., П.К.А., К.К.В., М.О.Г., Ф.Т.Н., Н.В.А., Г.Д.В., О.Д.А., Ш.С.А., Л.О.С. и П.В.Е., свидетелей С.М.Ю., Б.О.А., Х.М.Н., С.А.В. и других свидетелей, указанных в приговоре, протоколы осмотров, заявления, договоры, квитанции, заключения экспертиз и другие доказательства, содержание которых раскрыто в приговоре.

В приговоре отражена роль Большенко А.В., в отношении которого дело не рассматривалось, но судом учтено, что в материалах дела имеются данные о прекращении уголовного преследования в отношении последнего в связи со смертью, что не противоречит требованиям Пленума Верховного суда РФ «О судебном приговоре».

Неразъяснение в порядке ст.268 УПК РФ двум потерпевшим их прав также не влечет отмену приговора, поскольку из материалов дела следует, что суд предоставил указанным потерпевшим право реализовать предусмотренные уголовно-процессуальным законом права, и в частности возможность дать показания, заявить отводы и ходатайства, выступить в процессе с мнением по существу обвинения и наказания виновного.

Из материалов дела следует, что приговор основан на доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Несмотря на то, что в приговоре не приведены показания ряда допрошенных в судебном заседании свидетелей, в том числе и со стороны защиты, данное отступление также не влечет отмену приговора, т.к. из материалов дела следует, что показания указанных свидетелей дублируют доводы Большенко С.А., которым судом дана надлежащая оценка.

В приговоре суда указано о том, почему приняты за основу доказательства обвинения и отвержены доказательства стороны защиты.

Суд обоснованно сослался на показания свидетеля Т., поскольку он был допрошен в ходе судебного следствия.

Не могут быть приняты во внимание и доводы стороны защиты о том, что показания ряда потерпевших, свидетелей искажены, поскольку постановлением суда замечания на протокол судебного заседания отклонены.

Из приговора суда следует, что на листе 40 приговора приведены показания свидетеля З.М.В., на листе 47 приговора отражены показания свидетеля С.Л.Н. Допущенная техническая ошибка в этой части с указанием фамилий других свидетелей не влияет на законность и обоснованность приговора.

Квалификация действий Большенко С.А. по одной ст. 159 ч.4 УК РФ не ухудшает положение Большенко С.А. и не нарушает его право на защиту. При этом наказание за одно преступление является меньшим по сравнению с наказанием, назначенным по совокупности преступлений.

Вместе с тем, при мотивировке выводов по вступлению Большенко С.А. и Большенко А.В. в предварительный сговор, суд вышел за рамки предъявленного обвинения, чем ухудшил положение Большенко С.А.

В частности вывод суда о том, что еще с июля 2006 года Большенко С.А. и Большенко А.В. планировали и реализовывали свой умысел, направленный на обман граждан, желающих улучшить свои условия,- выходит за рамки предъявленного обвинения, и установленных обстоятельств преступления, в соответствии с которыми «Большенко С.А. и Большенко А.В. с целью хищения денежных средств путем обмана, из корыстных побуждений, действуя по предварительному сговору между собой 25.07.2007 г. приобрели земельный участок...»,-т.к. обвинение связывало дату момента возникновения умысла и наличие предварительного сговора с конкретной даты - 25.07.2007 г., а не с июля 2006 года, как указал суд. Поэтому в соответствии с требованиями ст. 252 УПК РФ указанное обстоятельство подлежит исключению из приговора.

При определении вида и размера наказания суд учел в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ характер и степень общественной опасности совершенного подсудимым преступления, данные о его личности, наличие смягчающих вину обстоятельств, в том числе и указанных в жалобах. Назначение Большенко С.А. дополнительного наказания в виде штрафа мотивированно и соответствует требованиям уголовного закона.

Назначенное Большенко С.А. наказание соответствует тяжести содеянного, его личности и чрезмерно суровым не является, а является справедливым.

Разрешая гражданский иск, суд нарушил требования ст. ст. 299, 307, 309 УПК РФ, касающиеся разрешения гражданского иска при постановлении обвинительного приговора.

В частности суд не привел убедительных мотивов, обосновывающих полное или частичное удовлетворение иска либо отказ в нем, не привел соответствующих расчетов размеров сумм в отношении каждого потерпевшего, не указал закон, на основании которого разрешен гражданский иск. Поэтому приговор в части гражданского иска подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства.

Оснований для отмены приговора с прекращением производства по делу по доводам кассационных жалоб осужденного и защитников не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377,378, 381, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Советского районного суда г. Омска от 21 сентября 2010 года в отношении Большенко С.А. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части указание о планировании и реализации Большенко С.А. и Большенко А.В. умысла с июля 2006 года.

Приговор суда в части гражданского иска о взыскании с Большенко С.А. в пользу Б.Н.В., П.К.А., К.К.В., М.О.Г., Ф.Т.Н., Н.В.А., Г.Д.В., О.Д.А., Ш.С.А., Л.О.С. и П.В.Е. в возмещение ущерба от преступления отменить и дело направить на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Большенко С.А., защитников Куликова В.С. и Бородихиной Ю.М. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: