Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Кумзина А.В., кассационному представлению государственного обвинителя Ражевой Н.Б. на приговор Первореченского районного суда г. Владивостока Приморского края от 15 июля 2011 года которым,

Кумзин А.В., ...

осужден по ст. 228.1 ч.3 п. «Г» УК РФ к 11 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ст. 228 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания окончательно определено Кумзину А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 13 лет без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждена Кошкина Н.В., приговор в отношении которой вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н., выступление Кумзина А.В. посредством видеоконференц-связи, выступление адвоката Николаева Н.Е., мнение прокурора Масловой Е.В., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Кумзин А.В. осужден за незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере и за незаконное приобретение и хранение наркотического средства, совершенное в особо крупном размере.

Преступления совершены в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Кумзин А.В. вину в предъявленном обвинении не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить, по тем основаниям, что суд ухудшил положение осужденного указав в приговоре - без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, то есть в редакции ФЗ от 27.07.2009г., в то время как преступление по ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ совершено 22.01.2009г. Действия по факту сбыта наркотических средств следует квалифицировать как покушение, поскольку наркотики были изъяты из незаконного оборота. Необходимо исключить признак «приобретение» наркотических средств, т.к. доказательств незаконного приобретения нет.

В кассационных жалобах осужденный Кумзин А.В. просит приговор отменить, дело производством прекратить. В приговоре отсутствует ссылка на заключение эксперта, что вещество наркотическое, не указано конкретное время приобретения наркотического средства и место передачи им Кошкиной наркотических средств, не доказан квалифицирующий признак - предварительный сговор. Показания Кошкиной противоречивы, даны в состоянии наркотического опьянения, являются косвенными доказательствами и подлежали проверке с иными доказательствами. Проверочная закупка не проводилась. Нарушен порядок обыска в квартире, понятым не разъяснялись их права. Имеются нарушения при утверждении обвинительного заключения и направлении дела в суд, а ходатайство о возвращении дела прокурору не удовлетворено. В нарушение закона, без согласия Щ оглашены переговоры между абонентами. Проводя опознание по фотографии, следователь нарушил его права. В нарушение ст. 281 УПК РФ оглашены показания свидетеля Я чем нарушена непосредственность изучения доказательства. Сбор образцов голоса произведен без судебного решения, а ходатайство о признании доказательства недопустимым, не удовлетворено. В обвинительном заключении неверно указаны данные о его личности, а ходатайства о запросах были проигнорированы. Следователем, при осмотре документов оглашен протокол, в котором отражена охраняемая государством тайна переговоров. Понятые участвовали в других уголовных делах УФСКН. Судом не дана оценка незаконному выделению уголовного дела. Данные полученные без возбуждения уголовного дела и без поручения следователя, не могут быть доказательствами. Из приговора в отношении Ш следует, что наркотическое средство он приобрел у парня по имени Максим. Уголовное дело направлено в суд с нарушением сроков содержания под стражей.

В заседании кассационной инстанции прокурор Маслова Е.В. просит исключить указание на назначение наказания без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Действия квалифицировать в редакции Закона от 08.12.2003 года. Исключить из ст. 228 ч.2 УК РФ квалифицирующий признак незаконное приобретение наркотических средств и снизить наказание с 4 лет лишения свободы до 3 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа. Доводы жалобы просит оставить без удовлетворения.

Осужденный Кумзин А.В. в суде кассационной инстанции поддержал доводы жалобы и показал, что 22.01.2009г. он не мог совершить преступление так как не находился в Приморском крае. В суде не дана оценка показаниям свидетеля Вилкова. Его обвинили в сбыте бездоказательно. Ш показывал, что приобрел наркотик у парня. Никто не указал, что он наркоман или причастен к наркотикам.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Исходя из положений ст. 373 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного судебного решения.

Выводы суда первой инстанции о виновности Кумзина А.В. в совершении инкриминируемых ему преступлений, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все доказательства в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.

Все доводы Кумзина А.В. о непричастности к совершению преступлений, опровергаются материалами дела.

В обоснование вывода о виновности Кумзина А.В. в незаконном сбыте, приобретении и хранении наркотических средств, суд сослался на показания Кошкиной Н.В., Ш., на результаты оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», заключения экспертов и на доказательства, полученные при проведении производных от оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий.

Кошкина Н.В. признала, что сбыла Ш. наркотическое средство, которое ей привез Кумзин А.В.

Ш показал, что приобрел обнаруженное у него наркотическое средство у Кошкиной Н.В. Изъятое у Ш. вещество, согласно заключению эксперта, является наркотическим, в особо крупном размере.

Из показаний свидетеля Ш. следует, что при задержании Ш. с наркотическими средствами, последний пояснил, что приобрел он их у Кошкиной Н.В.

Суд сделал правильный и обоснованный вывод о том, что достоверными следует считать признательные показания Кошкиной Н.В., и показания Ш., данные в ходе предварительного следствия, т.к. они согласуются между собой, с показаниями иных свидетелей и материалами дела.

По делу нет оснований для того, чтобы подвергать сомнению достоверность их первоначальных показаний.

Из показаний Я оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ следует, что он наркозависимый и приобретал у Кошкиной Н.В. наркотические средства по месту ее проживания.

Требования ст. 281 УПК РФ при оглашении данных показаний судом соблюдены, меры к вызову свидетеля предпринимались.

Виновность осужденного так же подтверждается иными представленными доказательствами, на которые сослался суд первой инстанции.

Согласно протоколу опознания, Я опознал Кумзина А.В. как мужчину по имени Андрей, который привозил наркотические средства Кошкиной Н.В.

Нарушение порядка проведения опознания судебной коллегией не установлено.

Квалифицирующий признак «группа лиц по предварительному сговору» подтверждается кроме показаний Кошкиной Н.В., результатами ОРМ.

Вопреки доводам жалобы, проведенное ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» совершено в соответствии с законом, на основании судебного решения. Поручение следователя для проведения ОРМ, в силу ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», не является единственным основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Доводы Кумзина А.В. о недоказанности предварительного сговора, являются субъективным мнением автора жалобы, не основанным на установленных судом обстоятельствах.

Не проведение проверочной закупки не свидетельствует о нарушении производства по делу, т.к. органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность самостоятельны в выборе конкретного оперативно-розыскного мероприятия.

Полученные в результате ОРМ сведения соответствующим постановлением были рассекречены, и их исследование следователем соответствует закону и не нарушает прав осужденного.

Получение образцов без судебного решения не может влечь признание доказательства недопустимым, т.к. в силу ст. 202 УПК РФ, для получения образцов, судебное решение не требуется.

Участие понятых в других уголовных делах, вопреки доводам жалобы, не является нарушением ст. 60 УПК РФ.

Версия осужденного, высказанная более чем через 4 года с момента предъявления обвинения о том, что он 22.01.2009г. находился не в пределах Приморского края, является способом защиты. Данная версия не состоятельна и опровергается исследованными доказательствами.

Таким образом, вина Кумзина А.В. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч.3 п. «Г», ст. 228 ч.2 УК РФ подтверждена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и полно изложенных в приговоре суда.

Факт изъятия наркотических средств в жилище Кумзина А.В. подтверждается протоколом обыска.

Согласно заключению эксперта, изъятое в ходе обыска у Кумзина А.В. из холодильника вещество является наркотическим – смесью амфетамина (фенамина) и глюкозы в особо крупном размере.

Обыск в жилище Кумзина А.В. произведен на основании судебного решения, в присутствии Кумзина А.В. и понятых.

Вопреки доводам жалобы понятым права и обязанности разъяснены.

Доводы жалобы, что жилище он арендует и изъятые наркотики ему не принадлежат, опровергаются показаниями свидетеля Щ. которая бывала в квартире у Кумзина А.В. и видела там наркотические средства, которые он также употреблял сам.

Судом первой инстанции вопреки доводам жалобы показания свидетеля В исследованы. Противоречий между показаниями, данными в ходе следствия и в суде не установлено.

Содержание показаний не несет в себе какой-либо информации, свидетельствующей о том, что Кумзин А.В. не совершал преступлений. Данные показания о том, что обнаруженные в квартире наркотики не принадлежат осужденному, фактически построены на предположении, т.к. свидетель за месяц-полтора до задержания Кумзина А.В. выехал из квартиры.

Изложенные мотивы судебная коллегия находит убедительными и не находит оснований для отмены или изменения приговора по доводам кассационных жалоб.

Имеющиеся в обвинительном заключении неточности в отношении личности осужденного, устранены в судебном заседании и вопреки доводам жалобы не являлись основанием для возвращения уголовного дела прокурору.

Позиция осужденного, что доказательства, собранные без возбуждения уголовного дела и без поручения следователя являются недопустимыми, не соответствует нормам ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», т.к. выполнение задач оперативно розыскной деятельности не связано с фактом возбуждения уголовного дела и поручений следователя.

Судом кассационной инстанции не установлено по делу нарушений ставящих под сомнение законность и обоснованность приговора.

Действия Кумзина А.В. по ст. 228.1 ч. 3 п. «Г» УК РФ судом юридически квалифицированы правильно, т.к. по смыслу закона содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, в тех случаях, когда передача наркотического средства, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В данном случае, наркотическое средство передавалось не в ходе «контрольной закупки», осуществляемой под контролем правоохранительных органов, а было передано для употребления наркозависимому лицу.

Таким образом, вопреки доводам прокурора в действия осужденного наличествует оконченный состав преступления.

Вместе с тем, подлежат удовлетворению доводы кассационного представления в части исключения из наказания по ст. 228.1 ч. 3 п. «Г» УК РФ в отношении Кумзина А.В. указания - без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Редакция ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, действующая на момент совершения преступления ФЗ № 162 от 08.12.2003г., предусматривала дополнительное наказание в виде штрафа.

Внесение ФЗ № 215 от 27.07.2009г. в санкцию статьи дополнительного вида наказания, ухудшает положение осужденного и не может быть применено.

Действия Кумзина А.В. по ст. 228 ч. 2 УК РФ судом в части незаконного хранения наркотических средств в особо крупном размере, так же квалифицированы верно.

Заслуживают внимания доводы кассационного представления, что из квалификации действий по ст. 228 ч.2 УК РФ следует исключить признак - незаконное приобретение наркотических средств, поскольку доказательств в подтверждение этому в судебном заседании не добыто.

В связи с исключением квалифицирующего признака, наказание по ст. 228 ч.2 УК РФ подлежит снижению, так же подлежит снижению наказание, назначенное по совокупности преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первореченского районного суда г.Владивостока Приморского края от 15 июля 2011 года в отношении Кумзина А.В. изменить.

Считать Кумзина А.В. осужденным по ст. 228.1 ч. 3 п. «Г» УК РФ в редакции ФЗ № 162 от 08.12.2003 г. к 11 годам лишения свободы без штрафа.

Исключить из приговора в отношении Кумзина А.В. в части осуждения по ст. 228 ч. 2 УК РФ квалифицирующий признак - незаконное приобретение наркотических средств и снизить ему по данной статье наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Кумзину А.В. наказание в виде лишения свободы сроком 12 лет 6 месяцев без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное представление удовлетворить частично, кассационные жалобы Кумзина А.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий Е.В. Резниченко

Судьи Е.О. Христолюбова

А.Н. Горбачев