Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Котельникова Д.А., адвоката Рыбальченко В.Я., на приговор Мотовилихинского районного суда г.Перми от 14 декабря 2011 года, которым

Котельников Д.А., дата рождения, уроженец ****, судимый:

30 июля 2002 года Свердловским районным судом г. Перми по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

12 сентября 2002 года этим же судом по п.п. «б,в,г» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, в силу ч.5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 3 июня 2005 года по отбытии наказания;

30 января 2006 года Ленинским районным судом г. Перми по ч.3 ст. 30 п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы;

13 февраля 2006 года Мотовилихинским районным судом г. Перми по ч.1 ст.159 УК РФ к 1 году лишения свободы, в силу ч.5 ст. 69 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, постановлением Чусовского городского суда Пермской области от 25 сентября 2006 года освобожден 6 октября 2006 года условно-досрочно на 4 месяца 8 дней,

24 сентября 2007 года Свердловским районным судом г. Перми по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.2 ст. 161,п. «а» ч.3 ст. 158, ч.1 ст. 158 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы

осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока отбывания наказания с 14 декабря 2011 года и зачетом в срок отбытого наказания времени содержания под стражей с 21 августа 2010 года по 13 декабря 2011 года,

Заслушав доклад судьи Соловьевой И.В., объяснения осужденного Котельникова Д.А., адвоката Рыбальченко В.Я. об отмене приговора по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Тимофеевой Т.Г., полагавшей, что приговор следует оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Котельников Д.А признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, совершенном 1-2 сентября 2009 года, 9-10 сентября 2009 года, 31 октября 2010 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Котельников Д.А. просит отменить приговор, производство по делу прекратить. Считает, что дело в отношении него сфабриковано, а суд к рассмотрению дела подошел предвзято, односторонне и с обвинительным уклоном. Указывает на то, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у него в результате провокационных действий со стороны сотрудников ГУМВД России по ПФО, начальника оперативного отдела ИК-** В1., а также осужденного А1. Считает, что этот способ был применен к нему для того, чтобы избавиться от него за жалобы, которые подавал он, его жена, родственники. Указывает на то, что сотрудники полиции Ц., С1., В1. в судебном заседании дают ложные показания. Осужденные Л., Е. работают с администрацией и дают показания, которые нужны оперативным работникам. Он никогда не занимался наркотиками и не совершал преступлений с наркотикам. Отбывая наказание в ИК-**, столкнулся с вымогательством денежных средств и материальных ценностей со стороны администрации колонии в лице майора Х., который являлся начальником отряда № **, майора В1., являющегося начальником оперативного отдела, а также их доверенного лица осужденного А1., который был на должности завхоза отряда № ** и посредником между осужденными и администрацией ИК. Кроме того, А1. употреблял наркотические средства и занимался распространением наркотических средств внутри колонии. Администрация никак на это не реагировала. Он - Котельников Д.А. неоднократно обращался с жалобами на действия указанных лиц, но никаких мер не предпринималось, а его положение ухудшалось, на него оказывалось психологическое давление, ему отказывали в свиданиях, на него накладывались необоснованные взыскания, он помещался в штрафной изолятор, делалось все, чтобы он не освободился условно-досрочно. Свидетель В1., не отрицая, что он и его супруга обращалась с жалобами, отрицал факты давления и вымогательства денег и материальных ценностей. Также свидетель В1. давал ложные показания и в той части, что не звонил его супруге и не угрожал ей. Между тем, А1. сняли с должности и перевели в отряд № **, был уволен Х. Его самого перевели в отряд № **. Однако и после этого А1. продолжал угрожать ему. Именно 17 августа 2009 года в ГУМВД России по ПФО поступила информация о том, что он ищет покупателей на героин, считает, что такая информация поступила от А1. и В1., они решили любым способом склонить его найти для продажи героин. В августе 2009 года А1. сказал, что ему нужны деньги, а поскольку из-за него он лишился должности, то и деньги должен дать он. В ответ на то, что денег нет, А1. сказал, чтобы он нашел для его друга по имени Игорь, который ему был должен деньги, героин для продажи. Он отказался. 19 августа 2009 года его поместили в ШИЗО на 15 суток за нарушение, которое он не совершал, но через 3 суток освободили, поскольку, как он считает, нахождение в ШИЗО делало невозможным проведение с ним оперативных мероприятий. После этого к нему вновь подошел А1., сказал, чтобы он искал наркотик и позвонил сам Игорю. При этом в случае отказа угрожал расправой. В1. через А1. предоставил ему телефон, по которому он должен был связаться с Игорем. Ему были созданы такие условия, что он вынужден был согласиться на что угодно. Данные обстоятельства подтвердили свидетели В2., П2., М., А2. Ссылается на то, что документально подтверждено, что 28 августа 2009 года ему инициативно позвонил Ц. Когда он не ответил, А1. стал оказывать на него давление, угрожать. Он неоднократно заявлял ходатайства о вызове и допросе А1., но ему отказывали, суд не мог найти его. Указывает на то, что в судебном заседании В1. и Ц. поясняли, что не располагали ни одним фактом, о том, кому именно и каким образом он сбывал наркотические средства. Не было представлено таких фактов и суду. Ни с одним из фигурантов по уголовному делу он не был знаком и не знал об их существования, кроме А3., с которым познакомился по телефону и вел разговоры на бытовые темы. Именно А1. заставил его обратиться к А3. с просьбой найти героин. Указывает на то, что и Ц. звонил как ему, так и А3., с целью спровоцировать совершение особо тяжкого преступления. Считает, что свидетель Ц. дает ложные показания, что он и А1. не общались. Не согласен с результатами прокурорской проверки и выводом суда о том, что в отношении него не совершалось никакого вымогательства. Считает, что именно со стороны сотрудника полиции Ц. имела место провокация. Полагает, что ему необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о ведении аудиозаписи судебного заседания, не вызваны в судебное заседание свидетели В1. и А1. Указывает на ненадлежащее поведение государственных обвинителей Иванова А.С. и Сухаревой Л.А. в судебном заседании. Отмечает, что при написании явок с повинной в отношении него применялись пытки. Суд неверно произвел ему зачет времени содержания под стражей, следовало с 24 ноября 2009 года, а не с 21 августа 2010 года.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Рыбальченко В.Я. просит отменить приговор в отношении Котельникова Д.А., дело производством прекратить.

По мнению адвоката, администрация ИК-** решила отомстить Котельникову Д.А. и подвести его под преступление – сбыт наркотиков за то, что он вскрыл нарушения и поборы, существовавшие в колонии, что его жена обращалась в ГУФСИН, в результате чего ей были возвращены телевизор, оргтехника, был уволен майор Х.

Адвокат считает, что доказательством этого является то, что из показаний свидетеля Ц. следует, что до начала операции, до 17 августа 2009 года, информации о том, что именно Котельников Д.А. занимается сбытом наркотиков или ищет, кому их сбыть, не было. В деле нет ни одного доказательства, что до 17 августа 2009 года Котельников Д.А. имел какое-то отношение к наркотикам.

Свидетель Ц. утверждает, что Котельников Д.А. позвонил ему первый раз только 17 августа 2009 года, информации, что Котельников Д.А. занимается сбытом, не было. Но уже 17 августа 2009 года начальник Главного управления МВД России по Приволжскому Федеральному округу утвердил два постановления о проведении оперативного внедрения и о проведении проверочной закупки в отношении Котельникова Д.А., указав в обоих одни и те же основания. Ложная информация сотрудниками ОРГ ГУ МВД по ПФО была получена от администрации ИК-37 до проведения внедрения и контрольной закупки.

Котельников Д.А. утверждает, что Ц. первый позвонил ему и предложил продать наркотики. Свидетель С1. подтвердил, что оперативным путем, через заключенного, отбывающего наказание в ИК-**, Котельникову Д.А. передали номер телефона Ц. Котельников Д.А. в первой явке с повинной указал, что телефон ему передал А1., который под угрозами заставил его заниматься сбытом наркотиков, был организатором и куратором данного преступления, что подтверждается распечаткой телефонных переговоров. В ходатайстве о приобщении к материалам дела распечатки телефонных переговоров и сообщений Ц., Котельникова Д.А. и А1. за август 2009 года ему было отказано. По мнению адвоката тем самым нарушено право Котельникова Д.А. на защиту, поскольку только следователь и суд могут запросить такие данные. Проверив телефонные звонки можно установить, что Котельников Д.А. стал искать наркотик, после просьбы Ц. и оказанного давления со стороны администрации колонии и А1. Приводя, имеющуюся в деле распечатку СМС сообщений, адвокат делает вывод, что именно Ц. организовал провокацию. Факты давления на Котельникова Д.А. со стороны А1. подтвердили осужденные М., Т1., А3., свидетели П2., В2., Г2., С., Е. Неоднократно во время следствия Котельников Д.А. заявлял ходатайства о допросе А1., о проведении с ним очной ставки, но получал отказ. Во время судебного следствия суд не смог найти А1., чтобы допросить его. Адвокат отмечает, что А1. судим за изготовление и сбыт поддельных денег и расследовало данное преступление СЧ ГУ МВД России по ПФО, где работает Ц.

Приводя положения п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», положения ст.5 ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности», адвокат указывает, что для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» нужны оперативные данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку. Вначале необходимо было организовать наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, в отношении Котельникова Д.А. этого не делалось. В суде не установлено никаких действий, которые бы совершил Котельников Д.А. для сбыта героина самостоятельно без постороннего вмешательства, а наоборот, все действия были совершены с ведома и по инициативе оперативных сотрудников. Действия Котельникова Д.А. были обусловлены необходимостью найти наркотическое средство, чтобы продать единственному покупателю Ц. Не было бы этого покупателя, не было бы и сбыта. Не установлено ни одного факта сбыта героина иным лицам кроме Ц.

Адвокат считает, что в нарушение указанных норм закона, милиция стала совершать в отношении Котельникова Д.А. провокационные действия.

В материалах дела имеет три постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 17 августа 2009 года, 1 сентября 2009 года и 21 сентября 2009 года. Первые два постановления, вынесенные еще до начала проведения оперативно-розыскного мероприятия, были использованы 1 сентября 2009 года. В связи с этим, по мнению адвоката, контрольная закупка 9 сентября 2009 года проводилась без постановления. Кроме того, нет доказательств, что Ц. получил именно героин. Из показаний Ц. и С1. следует, что после закупки наркотик был добровольно выдан в присутствии понятых. В протоколе добровольной выдачи наркотического средства отсутствует время составления протокола. Понятые П. пояснили, что понятыми они были в час дня 10 сентября 2009 года. Кроме того, П. бывший сотрудник милиции, с С1. они друзья и он дважды был понятым по данному делу. Где все это время хранил наркотик Ц. неизвестно, за это время можно заменить соду на наркотик, увеличить объем и так далее. Адвокат считает данный протокол изъятия героина незаконным. По мнение адвоката, в первом случае это также имело место.

Акты выдачи денежных средств от 1 сентября 2009 года и 10 сентября 2009 года составлены и подписаны в один день, тексты и подписи идентичны, понятых нет.

Во время предварительного слушания им было заявлено ходатайство об исключении доказательств. Судом ему отказано. Во время судебного следствия он вновь заявил такое ходатайство, суд, не уходя в совещательную комнату, объявил, что в удовлетворении ходатайства отказано. Адвокат считает, что судом нарушены положения ст.ст.75, п.7 ст.235, п.1,3 ст.271 УПК РФ и вновь было нарушено право подсудимого на защиту.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает приговор суда правильным.

Вывод суда о доказанности вины Котельникова Д.А. в совершении преступления, за которое он осужден, основан на имеющихся в деле и проверенных в судебном заседании доказательствах, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Доводы о невиновности Котельникова Д.А. судом проверялись и обоснованно были отвергнуты как несостоятельные.

Так, из показаний свидетеля В1. следует, что он является начальником оперативного отдела ФБУ ИК-** (**** Пермского края), в августе 2009 года ему поступила оперативная информация, что осужденный Котельников Д.А. намерен заняться незаконным оборотом наркотических средств, связанным с их сбытом, о чем он доложил сотрудникам ОРБ ГУ МВД РФ по ПФО. Впоследствии при обыске среди личных предметов Котельникова Д.А. был обнаружен и изъят сотовый телефон «Нокиа 1209», пользование которым последний не отрицал.

Согласно показаниям свидетеля Ц. в середине августа 2009 года им была получена оперативная информация, что осужденными, отбывающими наказание в ИК-**, создана преступная группа, осуществляющая незаконный сбыт наркотических средств посредством сотовой связи. Было принято решение о его внедрении в преступную среду. Котельникову Д.А. была предоставлена возможность пользоваться сотовым телефоном и Котельникову Д.А. оперативным путем был сообщен его номер телефона. 17 августа 2009 года Котельников Д.А. позвонил ему, они договорились об условиях приобретения наркотика. 28 августа 2009 года он позвонил Котельникову Д.А. и спросил, будет ли сегодня сделка, на что Котельников Д.А. ответил, что сегодня они не успеют. 29 августа 2009 года ему позвонил Котельников Д.А. и стал задавать вопросы о том, с кем он ранее работал, у кого брал и где распространял героин. Он отвечал ему согласно разработанной легенде. В конце разговора Котельников сказал, чтобы он ждал дальнейших указаний. 1 сентября 2009 года Котельников Д.А. позвонил ему и сказал, что готов продать 100 граммов героина за 30 000 рублей, при этом они договорились, что в разговоре будут называть наркотик «конфетами», а деньги «билетами». Он согласился приобрести героин. После этого ему были вручены денежные средства для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Котельников Д.А. по телефону велел приехать ему на остановку «***» и передать Г. деньги, что он и сделал. После этого Котельников Д.А. сказал ему подъехать к перекрестку улиц **** и, что передает номер его сотового телефона другому человеку. Он доехал до указанного места и по телефону сообщил об этом Котельникову Д.А. Через некоторое время на его сотовый телефон позвонил мужчина с восточным акцентом, как потом оказалось, это был Т1. и попросил ждать от него звонка. Спустя некоторой время Т1. вновь позвонил ему и сказал ехать в ****. По приезду туда, Т1. по сотовому телефону направил его к тайнику, где находился героин. Возле дерева в листве он забрал героин, который добровольно выдал С1. 2 сентября 2009 года ему позвонил Котельников Д.А. и спросил, как все прошло и доволен ли он качеством героина. При этом Котельников Д.А. просил приобретать партии героина весом в 2-3 раза больше, и сказал, что если понадобиться героин, то надо сразу сообщить ему. 9 сентября 2009 года Котельников Д.А. позвонил ему и вновь предложил приобрести ему крупную партию героина. В течение дня они неоднократно обсуждали этот вопрос, договорились, что он приобретет героин вечером этого же дня, при этом Котельников Д.А. просил уведомить его, отправив СМС, когда он будет готов к сделке. Он согласился, и сбыт героина был произведен в рамках оперативно-розыскного мероприятия по той же схеме и теми же лицами, только героин в этот раз был оставлен под машиной. В ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий им было установлено, что организаторами в преступной группе выступают, отбывающий наказание за сбыт наркотических средств М. и Котельников Д.А., непосредственно сбытчиками наркотических средств были земляки М., часть вырученных от сбыта наркотического средства денег, расходовалась на приобретение для осужденных продуктов питания, сигарет и т.п.

31 октября 2009 года он и Котельников Д.А. вновь договорились о сделке. Ему в присутствии понятых в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» были вручены 30 00 рублей, Котельников Д.А. дал ему указание подъехать к торговому центру «***», передать Г1. деньги и сотовый телефон, что он сделал. После этого Котельников Д.А. дал ему указание ехать на ул. ****, сказал, куда подойти. Там он встретил Т., который указал ему на балкон третьего этажа дома, где стоял мужчина в белой кофте и хотел ему скинуть сверток. Т. что-то сказал мужчине на этническом языке и пояснил ему, что попросил сверток не бросать, так как пакет может порваться и все просыпаться. Потом Т. попросил мужчину выйти. Пока ждали того, Т. сказал, что торговать героином опасно, за это дают большой срок, поэтому тот кто выйдет из подъезда, оставит героин на земле, а он его подберет. Через несколько минут из подъезда вышел мужчина и отдал ему сверток. В ходе оперативно-розыскного мероприятия были задержаны Т. и П1., приобретенный героин был им добровольно выдан С1. Было установлено, что имеется еще один из организаторов преступной группы – это отбывающий наказание в ИК-** г.Березники А., который руководит сбытом наркотических средств через своих земляков.

Осужденного А1. он не знал и тот в оперативно-розыскных мероприятиях не участвовал.

Аналогичные показания об обстоятельствах внедрения оперативного сотрудника отдела ОРБ ГУ МВД по ПФО (дислокация г.Пермь) Ц. в преступную среду, об обстоятельствах проведения оперативных мероприятий по изобличению Котельникова Д.А. и его соучастников, дали свидетели С1., М1.

Свидетель Г1. в ходе предварительного следствия поясняла, что по просьбе мужа – Котельникова Д.А. в сентябре 2009 года дважды получала от Ц. деньги по 30 000 рублей, из которых по 3 000 рублей по указанию мужа она оставляла себе, а часть передавала Т1., при этом муж по мобильному телефону контролировал место и время встречи, получение и передачу дене**** она потратила на посылку Котельникову Д.А. в колонию. 31 октября 2009 года она по просьбе мужа от Ц. получила деньги в сумме 30 000 рублей и сотовый телефон. Из этих денег по указанию Котельникова Д.А. она оставила себе 10 000 рублей и сотовый телефон, а 20 000 рублей купюрами по 1000 и 500 рублей передала П1. При этом муж по мобильному телефону контролировал место и время встречи, получение и передачу денег.

По показаниям свидетеля В. 9 сентября 2009 года Г1. в ее присутствии встречалась с Ц. и позднее с Т1.

Из показаний оперативных сотрудников свидетелей Д., С., Н. следует, что они участвовали в оперативно-розыскном мероприятии по задержанию лиц, занимающихся сбытом героина в особо крупном размере. Они вели скрытое наблюдение и видели, как возле ТЦ «***» Ц. передал Г1. «меченые» деньги, затем С. наблюдал, как Г1. в помещении торгового центра передала часть денег П1. После этого тот у неустановленного лица приобрел героин, который, передал другому лицу, а тот передал героин Ц. П1. был ими задержан, у него были обнаружены и изъяты героин, 3 «меченые» купюры, остальные лица скрылись.

Свидетель М2. пояснил, что 31 октября 2009 года он также принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии и управлял автомобилем, в котором находился Ц. Возе торгового центра «***» Ц. передал деньги Г1., после чего они проехали на ул. ****. Около одного из домов Ц. встретился с Т., затем из подъезда вышел мужчина, после непродолжительного разговора с ним Ц. вернулся в машину, ими было произведено задержание Т., а другой мужчина скрылся.

Свидетели Р., П. показали, что 31 октября 2009 года участвовали в качестве понятых при вручении Ц. денежных средств в размере 30 000 рублей для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Денежные средства были купюрами по 500 и 1000 рублей и одна достоинством 5000 рублей. Серии и номера всех купюр были переписаны и занесены в акт, также с денежных купюр были сняты ксерокопии.

Свидетели Д1., П., П., В2., П3. подтвердили свое участие в качестве понятых при добровольной выдаче Ц. героина и правильность отражения этого действия в процессуальных документах.

Согласно показаниям свидетеля О. по абонентскому номеру ** он до конца октября 2009 года связывался со своим знакомым Котельниковым Д.А., отбывающим наказание в ИК-** Чусовского района. По показаниям свидетеля Т2. П1. пользовался сим-картой оканчивающейся на номер «**». Из показаний свидетелей М3. и К. следует, что в ИК-** сим-картой оканчивающейся на номер «**» пользовался А3. Согласно показаниям свидетеля К. А3. вел разговор с П1. о 20 000 рублей. Согласно показаниям оперуполномоченного ИК-** свидетеля В3. осужденный А3. выдал поврежденную сим-карту оканчивающуюся на номер «**».

Не доверять показаниям указанных выше свидетелей, оснований нет. Данных, свидетельствующих об оговоре ими Котельникова Д.А., не имеется. Судом не установлены и данные, которые позволили бы считать, что свидетель Г1. на предварительном следствии давала показания под каким-либо воздействием следователя. Согласно протоколу допроса, по окончании следственного действия заявлений или замечаний со стороны допрошенного свидетеля не поступало. Изменению ею показаний в судебном заседании в части того, какими купюрами она передала деньги П1. 31 октября 2009 года, судом дана надлежащая оценка.

Приведенные показания свидетелей подтверждаются и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности: постановлениями о предоставлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности; постановлениями о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности; постановлениями о проведении оперативного внедрения от 17 августа 2009 года; письменными согласиями лица, внедренного в преступную группу; актами по результатам проведения мероприятий «оперативное внедрение» и «проверочная закупка»; постановлениями о проведении проверочной закупки от 17 августа 2009 года, от 1 сентября 2009 года и от 21 сентября 2009 года в отношении Котельникова Д.А. и его соучастников; актами выдачи Ц. и фиксации денежных средств от 1 и 9 сентября 2009 года в сумме 30 000 рублей купюрами по 1000 рублей, 31 октября 2009 года в сумме 30 000 рублей купюрами по 5 000, 1000 и 500 рублей в обеспечение проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативное внедрение» и в его рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; актами добровольной выдачи от 2 и 10 сентября 2009 года, 31 октября 2009 года Ц. заместителю начальнику отдела С1. в присутствии двух понятых каждый раз по свертку с порошкообразным веществом; справками об исследовании и выводами эксперта, что вещество, изъятое при проведении закупок по каждому из эпизодов преступной деятельности явилось наркотическим средством - героин массой соответственно 98,152; 104,934 и 75,19 граммов; протоколами предъявления для опознания согласно которым Г1. и Ц. опознали Т1.; актом изъятия из тумбочки Котельникова Д.А. сотового телефона; протоколом выемки телефона у начальника оперативного отдела исправительного учреждения В1. и результатах его осмотра; анализом детализации о входящих и исходящих электросоединений, СМС сообщений абонентов М., Т1., Котельникова Д.А., Г1., А3., П1. и их географическом положении во время совершения преступлений, протоколами осмотра и прослушивания фонограмм, заключением фоноскопической экспертизы, которые свидетельствуют о том, что соисполнители поддерживали между собой регулярно связь, при этом М., Котельников Д.А. и А3. координировали действия соисполнителей путем постоянной связи между соучастниками преступления в момент его подготовки и совершения, а также с привлеченным лицом – Г1. и внедренным сотрудником милиции Ц.; протоколом обыска в квартире Т1. и изъятии документов на автомашину и доверенности на имя Т1. на право управления; протоколом личного досмотра П1. от 31 октября 2009 года об изъятии у него в присутствии понятых: сотового телефона, героина, денег в сумме 13 000 рублей достоинством 1000 и 500 рублей, из которых 3 купюры достоинством 1000 рублей, имеющие серийные номера: сГ 5770741, тЭ 9332692, сГ0301048 являются деньгами, выданными для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Кроме того, показания свидетелей согласуются и с показаниями осужденного Котельникова Д.А., данными на предварительном следствии.

Так, из показаний Котельникова Д.А. при допросе в качестве обвиняемого 17 ноября 2009 года следует, что в 2007 году он прибыл в ИК-37 для отбытия наказания, там познакомился с М., отбывавшим наказание за преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств. В начале августа 2009 года М. обратился к нему с предложением найти приобретателей героина, сказав, что на этом он сможет заработать, что у М. на свободе есть лица, торгующие героином. Он согласился, т.к. ему нужны были деньги на передачу. К нему подошел осужденный А1. и сказал, что у него есть человек, который хочет приобрести 100 граммов героина, после чего дал ему номер сотового телефона человека по имени Игорь. Отбывая наказание, он пользовался сим-картой МТС, которая до него находилась в отряде и на кого она зарегистрирована, он не знает. В августе он позвонил Игорю, в течение 5 дней он вел переговоры с ним, уточняя моменты по сделке купли-продажи героина. Он непосредственно общался только с Игорем по телефону, передавал Игорю данные о месте встречи, получив информацию от М. М. вел переговоры на азербайджанском языке, поэтому кто именно сбывал героин он не знает, т.к. ничего не понял из его разговора. Со слов М. он понял, что это его земляк. Его- Котельникова Д.А. функция заключалась в получении денег от Игоря и передаче денег человеку М., потому что М. не хотел сам контактировать с приобретателем героина. Место передачи денег назначил он, а место передачи героина М., до этого позвонив своему земляку на телефон. После чего М. попросил у него номер телефона Игоря, со слов М. он передал телефон своему человеку, который сам созванивался с Игорем. Он имеет много друзей и знакомых, которые помогают ему, передавая в колонию продукты питания, сигареты, до этого они созваниваются и встречаются с его женой. Поэтому для жены не было неожиданностью, когда он позвонил ей на сотовый телефон поздно вечером 1 сентября 2009 года и сказал, что нужно подойти на остановку «***», где человек передаст ей 30 000 рублей, из которых чтобы она оставила себе 3 000 рублей, а 27 000 рублей передала человеку там же, который приедет через 10-15 минут. Он ей сказал, что это «долговые деньги» больше ничего Г1. не говорил. За 27 000 рублей приехал человек М., кто именно он не знает. Ночью 2 сентября 2009 года к нему подошел М. и сказал, что все нормально, человек М. получил деньги. На 3 000 рублей Г1. купила ему сигареты, которые передала передачей в колонию.

В начале сентября 2009 года к нему снова подошел М. и спросил, нужен ли героин Игорю. Он ответил, что не знает, надо позвонить и спросить. Он Игорю звонить не стал, Игорь сам позвонил ему и спросил, нет ли героина для продажи. Он сказал, что узнает и перезвонит. После этого он подошел к М. и сказал, что есть приобретатель героина весом 100 граммов. М. сказал, чтобы он забрал у Игоря деньги, после чего человек созванивался с Игорем и говорил, где забрать героин, это он знает со слов М. Он позвонил Г1. и попросил забрать у человека 30 000 рублей на останове «***», сказав, чтобы она забрала себе 5 000 рублей, а оставшиеся 25 000 рублей передала другому человеку через 10-15 минут, пояснив, что эти деньги передает его должник после каждой своей сделки. До этого он номер сотового телефона Г1. дал М., а тот передал своему человеку, который забирал деньги у Г1. Ночью 10 сентября 2009 года М. сказал, что человек созвонился с Игорем и передал ему героин, что все нормально. На 5 000 рублей Г1. купила продукты питания и сигареты, сделав ему передачу в колонию.

А3. он знает с 2007 года, находились вместе с ним в учреждении ИЗ-59/1 г.Перми, поддерживал с ним связь по сотовому телефону, он знал, что А3. отбывает наказание в ИК-**. В конце октября 2009 года ему на сотовый позвонил А3. и попросил взаймы 3000 рублей, он ответил, что у него денег нет. На следующий день А3. вновь позвонил и попросил деньги, он ответил, что денег нет, тогда А3. спросил, нет ли у него человека, которому нужен героин. Ему как раз перед этим звонил Игорь и сказал, что ему нужно 100 граммов героина. Он ответил А3., что такой человек есть. А3. сказал ему, чтобы он забрал деньги у Игоря. Он стал искать среди своих знакомых человека, который смог бы забрать деньги, но такого не нашлось. Он позвонил своей жене Г. и спросил, где она, та ответила, что на работе. Он спросил, сможет ли она спуститься вниз и забрать деньги у того же парня, она согласилась. Он позвонил Артуру и сказал, что деньги у него. А3. спросил, где можно забрать деньги, он сказал, чтобы его человек подъехал к торговому центру «***». Он сказал Г1., что подойдет человек от Артура, которому нужно будет отдать 20 000 рублей, она позвонила и сказала, что деньги отдала. После получения денег А3. позвонил ему и сказал место – дом № ** по ул.****, куда должен подъехать Игорь за героином. Он позвонил Игорю и назвал адрес. Он был на связи и слышал, как человек А3. передал Игорю героин.

Аналогичные обстоятельства Котельников Д.А. описывал в явках с повинной.

Как видно из материалов дела явки с повинной протокольно оформлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, допрос в качестве обвиняемого проведен также в соответствии с требованиями закона, в присутствии адвоката. Какие-либо данные, которые давали бы основания полагать о применении к Котельникову Д.А. при даче явок с повинной или при его допросе недозволенных методов ведения следствия, из материалов дела не усматриваются, оснований считать, что он оговорил себя, М., А3. не имеется.

Принимая во внимание, что показания свидетелей, показания Котельникова Д.А. при предъявлении обвинения, явки с повинной согласуются между собой, с другими исследованными доказательствами, суд правильно признал их соответствующими фактическим обстоятельствам дела и положил в основу обвинительного приговора. Причинам последующего изменения Котельниковым Д.А. своих показаний суд дал надлежащую оценку.

Судом проверялась и не нашла своего подтверждения версия Котельникова Д.А. о том, что он совершил преступление в связи с угрозами со стороны осужденного А1., а также оказанного давления со стороны администрации колонии.

По фактам нарушений, допущенных осужденными и сотрудниками ФБУ ИК-**, о которых пояснял Котельников Д.А., ГУФСИН России по Пермскому краю и Кизеловской прокуратурой по надзору за соблюдением законов в учреждениях была проведена проверка. В ходе проверки факты, указанные Котельниковым Д.А. не подтвердились, фактов морального, физического давления в отношении Котельникова Д.А. не установлено. Сомневаться в объективности проведенной проверки и ее результатов, оснований нет.

Свидетели Е. и Л., также пояснили, что отбывая наказание вместе с Котельниковым Д.А. в одном отряде, они не видели, чтобы Котельников Д.А. и А1. общались. Доводы жалоб осужденного о том, что эти свидетели дают ложные показания являются безосновательными.

Показаниям свидетелей А2., С., П2., В2., Г2., М., А3. на которые, осужденный и адвокат ссылаются в жалобах, в приговоре также дана соответствующая оценка.

Кроме того, как установлено судом, по первому и второму факту с предложением сбыта наркотических средств к Котельникову Д.А. обратился М., а по третьему А3. Данное обстоятельство опровергает доводы осужденного и адвоката о каком-либо давлении на Котельникова Д.А. со стороны А1. или администрации исправительного учреждения, о вынужденном характере действий Котельникова Д.А. и о том, что А1. был организатором преступления. Показаниям Котельникова Д.А. в этой части судом в приговоре дана надлежащая оценка.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводами кассационных жалоб о том, что действия Котельникова Д.А. явились результатом провокации со стороны правоохранительных органов.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий в форме оперативного внедрения и проверочной закупки предусмотрено п.п.4,12 ч.1 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в целях выявления, пресечения, раскрытия преступлений, а также установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в том числе занимающихся незаконным оборотом наркотиков. В соответствии с требованиями ст.5 этого Закона органам (должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)

Из материалов дела, не усматривается, что в отношении Котельникова Д.А. сотрудниками правоохранительных органов совершались какие-либо действия, вынуждающие его совершить преступления до того им не планируемые. Из материалов дела в видно, что действия, связанные с незаконным оборотом героина Котельников Д.А. и остальные участники преступлений совершали самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Умысел осужденных на сбыт наркотического средства сформировался, таким образом, вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников и лиц, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях.

Судом исследованы фонограммы телефонных переговоров Котельникова Д.А., М., Т1., А3., П1., иных лиц, привлеченных к совершению преступных действий. Анализ телефонных переговоров позволяет сделать вывод о том, что разговоры, которые вели между собой указанные лица, были не на бытовые темы, а по вопросам, непосредственно связанным с приобретением и сбытом героина, в период времени подготовки и осуществления преступления, а также о том, что подготовительные действия к сбыту наркотического средства этими лицами были осуществлены вне зависимости от действий Ц.

Не свидетельствует о наличии в действиях сотрудников правоохранительных органов провокации и тот факт, что проверочная закупка проводилась трижды.

Каких-либо нарушений, ставящих под сомнение, как факты, так и законность проведения оперативно-розыскных мероприятий «оперативное внедрение» и «проверочная закупка», а также полученные в ходе проведения данных оперативно-розыскных мероприятий доказательства, судом не установлено. Доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, правильно судом положены в основу приговора.

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и адвоката результаты оперативно - розыскной деятельности, которые послужили основанием для проведения оперативно - розыскных мероприятий в виде «внедрения» и «проверочных закупок», содержат достаточную информацию о подозрении Котельникова Д.А. и других соучастников в незаконном обороте наркотических средств, которая и подтвердилась в результате проведения этих оперативно-розыскных мероприятий.

Постановления о проведении оперативного внедрения и проведении проверочной закупки по каждому из эпизодов преступной деятельности вынесены правомочными должностными лицами и утверждены руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, что соответствует требованиям ст.ст. 74, 89 УПК РФ и ч.7 ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Доводы жалоб о том, что постановления о проведении проверочной закупки от 17 августа 2009 года и 1 сентября 2009 года относятся лишь к оперативно-розыскному мероприятию, проводимому 1-2 сентября 2009 года, являются безосновательными. Как следует из материалов дела, на основании постановления от 17 августа 2009 года была проверочная закупка 1 сентября 2009 года. На основании постановления от 1 сентября 2009 года проведена проверочная закупка 9-10 сентября 2009 года, а вынесение данного постановления во время проведения первого оперативно-розыскного мероприятия, вопреки доводам жалоб адвоката, не свидетельствует о его неприемлемости для проведения второго оперативного мероприятия.

Прослушивания телефонных переговоров проведены с соблюдением положений ст. 89 УПК РФ, ст.ст. 6, 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании соответствующих судебных постановлений.

Результаты оперативно - розыскных мероприятий, представлены органам следствия с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства и Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и содержали необходимые сведения о фактах и обстоятельствах, достаточные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения необходимых следственных действий.

Суд правильно признал допустимым доказательством документы, составленные при проведении проверочных закупок 1 и 9 сентября 2009 года, а именно акты выдачи денежных средств от 1 сентября 2009 года и 9 сентября 2009 года, акты добровольной выдачи наркотического средства от 2 сентября 2009 года и 10 сентября 2009 года. Проверочные закупки проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», документы, фиксирующие результаты такой деятельности отвечают требованиям указанного закона, а также требованиям уголовно-процессуального закона. Данные, изложенные в документах, составленных в ходе проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий, объективно подтверждаются показаниями свидетелей С1., Ц., Д1., П., П. Какие-либо данные, которые давали бы основания полагать, что в результате оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» Ц. получил не героин, либо выдал С1. в присутствии понятых не тот героин, который получил от Т1., отсутствуют. Доводы жалобы адвоката о том, что Ц. мог соду заменить на героин, увеличить объем наркотического вещества являются лишь его личным предположением, объективно ничем не подтвержденным.

То, что в качестве понятого дважды выступил бывший сотрудник милиции П., не может послужить основанием для признания процессуальных документов, составленных с его участием, недопустимыми, так как по смыслу ч.2 ст.60 УПК РФ, само по себе эти обстоятельства не являются препятствующими участию в производстве по уголовному делу в качестве понятого. Каких-либо данных о том, что участвовавший в оперативных мероприятиях и следственных действиях понятой был заинтересованным в исходе дела лицом, материалы уголовного дела не содержат.

Таким образом, все исследованные судом доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, были проверены в соответствии со ст.87 УПК РФ путем сопоставления их друг с другом. Всем доказательствам судом дана оценка в соответствии с требованиями ст.ст.17,88 УПК РФ, т.е. по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности - их достаточности для рассмотрения дела по существу. Нарушения принципа оценки доказательств, судом не допущено.

Установленные на основании приведенных выше доказательств обстоятельства дела свидетельствуют о том, что как до совершения преступления, так и в период совершения преступления между соучастниками была активная постоянная связь посредством мобильных телефонов, действия соучастников были согласованными, роли распределены, что подтверждает наличие между соучастниками предварительного сговора. Что касается ссылок на то, что не все соисполнители были знакомы друг с другом, то это обстоятельство само по себе не может свидетельствовать о том, что преступление не совершено группой лиц по предварительному сговору, поскольку исходя из обстоятельств совершения преступления, и особенностей предмета преступления, участники группы могут быть осведомлены о роли других участников лишь в необходимых случаях, что фактически и имело место по настоящему делу.

Действия Котельникова Д.А. правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Как видно из протокола судебного заседания судебное следствие проведено в соответствии с требованиями УПК РФ. Все ходатайства, в том числе о приобщении распечатки телефонных переговоров с начала августа 2009 года, судом были разрешены, принятые по ним решения являются обоснованными и мотивированными. Тот факт, что ходатайство защиты о недопустимости доказательств разрешено судом без удаления в совещательную комнату, само по себе не влияет на правильность данной судом в приговоре оценки доказательств в их совокупности, а также на правильность выводов суда о доказанности вины осужденного и квалификации его действий. Судебное следствие проведено достаточно полно, всесторонне и объективно, со стороны председательствующего проявления предвзятости, нарушения принципа состязательности и равноправия сторон допущено не было. В судебном заседании исследовались все существенные для исхода дела доказательства. Что касается ссылок на то, что в судебном заседании не были допрошен в качестве свидетелей А1. и В1., то, как усматривается из материалов дела, показания В1., данные на предварительном следствии и в предыдущем судебном заседании, судом исследовались с соблюдением требований ст.281 УПК РФ и получили оценку в приговоре в совокупности с другими доказательствами. Также судом были приняты все исчерпывающие меры по вызову А1. в судебное заседание, однако, его местонахождение установлено не было. Нарушения права на защиту осужденного Котельникова Д.А. не усматривается. Данные о ненадлежащем поведении государственных обвинителей в судебном заседании отсутствуют. Ведение аудиозаписи судебного заседания, согласно ст.241 УПК РФ, не является обязательным. Объективные данные, которые давали бы основания полагать, что дело в отношении Котельникова Д.А. было сфальсифицировано, как он утверждает в кассационных жалобах, отсутствуют.

Оснований для отмены приговора и прекращения производства по делу, как об этом поставлен вопрос в кассационных жалобах осужденного Котельникова Д.А. и адвоката Рыбальченко В.Я., судебная коллегия не находит.

Назначая наказание Котельникову Д.А. суд, в соответствии со ст.60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства.

При назначении Котельникову Д.А. наказания суд не установил исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и позволяющих применить положения ст.64 УК РФ. Не усмотрел суд оснований и для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ. Надлежащим образом в приговоре мотивирована невозможность назначения Котельникову Д.А. наказания с применением ст.73 УК РФ.

По своему виду и размеру назначенное Котельникову Д.А. наказание является соразмерным содеянному, личности виновного, отвечает требованиям закона о его справедливости. Оснований для смягчения наказания судебная коллегия не находит.

Котельников Д.А. совершил преступление в период отбывания им наказания по приговору Свердловского районного суда г.Перми от 24 сентября 2007 года, по которому ему было назначено 3 года 1 месяц лишения свободы с исчислением срока наказания с 21 июля 2007 года. На момент избрания в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу 24 ноября 2009 года неотбытый Котельниковым Д.А. срок лишения свободы составлял 8 месяцев 26 дней. Однако наказание по правилам ст.70 УК РФ Котельникову Д.А. назначено не было. При этом суд исходил из того, что на момент постановления приговора по настоящему делу наказание по предыдущему приговору им отбыто. Таким образом срок содержания Котельникова Д.А. под стражей в качестве меры пресечения по настоящему делу зачтен судом в срок отбытия наказания по предыдущему приговору. При таких данных время содержания Котельникова Д.А. под стражей с 24 ноября 2009 года по 20 августа 2010 года не может быть повторно зачтено в срок наказания по настоящему делу, поэтому исчисление срока отбывания наказания осужденному с 21 августа 2010 года, т.е. со дня, следующего за днем исполнения приговора Свердловского районного суда г.Перми от 24 сентября 2007 года, не нарушает его права.

Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Мотовилихинского районного суда г.Перми от 14 декабря 2011 года в отношении Котельникова Д.А. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Котельникова Д.А., адвоката Рыбальченко В.Я. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: