Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника адвоката Никитина С.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Элистинского городского суда РК от 12 сентября 2011 года, которым

ФИО1, «…», несудимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год и штрафу в размере 40000 рублей.

Заслушав доклад судьи Андреева Э.Г. об обстоятельствах дела и доводах кассационной жалобы, выступление адвоката Никитина С.А., поддержавшего жалобу, мнение прокурора Кекешкеева А.А. о законности и обоснованности приговора суда, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

ФИО1 признан виновным в незаконном предпринимательстве, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере, при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

Так, он, являясь генеральным директором ООО «…», зная о том, что находящийся в собственности ООО «...» элеватор является взрывопожароопасным производственным объектом и для осуществления на нем деятельности по приему, хранению и продаже зерна, производству и продаже муки и отрубей необходимо наличие лицензии, в период с 13 января 2009 года по 8 июня 2010 года умышленно, из корыстных побуждений, заведомо осознавая противоправность своих действий, с целью незаконного извлечения прибыли в особо крупном размере, в нарушение требований ст. 6 и 9 Федерального Закона от 21 июля 1997 года № 116 «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», ст. 17 Федерального Закона от 8 августа 2001 года № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 12 августа 2008 года № 599, без лицензии незаконно осуществлял предпринимательскую деятельность с извлечением дохода в особо крупном размере на элеваторе по адресу: «…», связанную с хранением зерна, продажей муки, зерна и отрубей, от сделок со следующими юридическими и физическими лицами – ООО «...», ООО «...», ООО «…», СПК «…», КФХ «…», ООО «…», КФХ «…», ОАО «…», КФХ «…», ООО «…», ООО «…», ОАО «…», индивидуальный предприниматель (далее по тексту – ИП) К., ПО «.», ИП Б., ФБУ ИК-1 УФСИН России по Республике Калмыкия, ООО «…», ПССПК «…», ИП М., ИП У., «…» РАЙПО, ЗАО «ТПС», ЗАО «…», ООО «…». В результате своей преступной незаконной предпринимательской деятельности генеральный директор ООО «...» ФИО1 извлек доход в особо крупном размере в общей сумме 8229 816 рублей 56 копеек.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 виновным себя не признал.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Никитин С.А. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, ставит вопрос о его отмене ввиду незаконности и необоснованности, прекращении уголовного дела, указав следующее. Уголовное дело в отношении ФИО1 было возбуждено без оснований к принятию такого решения. Согласно п. 7 ст. 18 Федерального закона от 08 августа 2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензирование деятельности по эксплуатации взрывоопасных производственных объектов прекращается со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности. Данный вид деятельности не подлежит обязательному лицензированию, поскольку подпадает под технический регламент, утвержденный принятым Федеральным законом от 22 июля 2008 года №123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности», вступивший в силу спустя 9 месяцев с момента опубликования, в апреле 2009 года. В связи с чем на момент возбуждения уголовного дела в июне 2010 года данное деяние было декриминализировано. Вывод суда о том, что под доходом ФИО1 следует понимать выручку от реализации товаров и услуг за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета расходов противоречит позиции вышестоящих судебных инстанций, указанной, в частности, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 года (Бюллетень Верховного Суда РФ, 1999, № 7, стр. 9), постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 25 ноября 1998 года № 1061п98, согласно которым доход, предусмотренный ст. 171 УК РФ, следует определять как разницу между полученной от предпринимательской деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате этой деятельности. Аналогично, в соответствии со ст. 12 Закона РФ от 7 декабря 1991 года № 1998-1 «О подоходном налоге с физических лиц» и ст. 42 разд. 4 Инструкции Государственной налоговой службы РФ от 29 июня 1995 года № 35 «По применению Закона РФ «О подоходном налоге с физических лиц» при исчислении подоходного налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы. Никаких предписаний, требований о предоставлении лицензии либо сведений о лицензировании данного вида деятельности со стороны Росторгхлебинспекции, Ростехнадзора к ООО «...» не предъявлялось, несмотря на многочисленные ежемесячные проверки с 2007 года. ФИО1 состоит в трудовых отношениях с ООО «...» и получал заработную плату в размере 9000 рублей, а не доход в сумме 9 миллионов рублей. Специалист Нижне-Волжского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, допрошенный в судебном заседании, недостаточно компетентен в действующем законодательстве по вопросу технического регламента и лицензирования данного вида деятельности. Заключение эксперта № «…» от 29 сентября 2010 года составлено с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. В заключении не отражены примененные методики экспертного исследования, не указано, какое высшее заведение, по какой специальности и когда окончено экспертом О. Вывод эксперта о вероятном доходе в размере 9965 963 рубля 86 копеек не может быть положен в основу обвинения и использован при вынесении приговора. Экспертом не учтено, что ООО «...» был получен кредит в сумме 30000 000 рублей, который своевременно погашался до принятых органами предварительного расследования мер по аресту счетов данной организации. Также при проведении экспертизы не исследовались бухгалтерские балансы ООО «...», сданные в налоговую инспекцию. Отчеты о деятельности компании, в том числе о доходах и расходах, представлялись налоговым органам своевременно, все налоги и необходимые платежи были уплачены, при этом ущерба государственному бюджету и гражданам не причинено. Экспертом при расчете дохода не учтены понесенные расходы, что противоречит положениям Налогового кодекса РФ. Заключение эксперта № «…» от 29 сентября 2010 года как полученное с нарушением ст. 204 УПК РФ и проведенное лицом, не обладающим знаниями налогового законодательства РФ и бухгалтерского учета, что не соответствует требованиям ст. 57 УПК РФ, подлежит исключению из числа доказательств по уголовному делу. Суд лишил защиту возможности заявить данное ходатайство, удовлетворив ходатайство прокурора о назначении дополнительной экспертизы. Выводы заключения судебно-бухгалтерской экспертизы № «…» от 1 сентября 2011 года противоречат выводам экспертизы № «…» от 29 сентября 2010 года. Допрошенный в судебном заседании эксперт З. показал, что при производстве экспертизы ссылался на приказ Минфина РФ об утверждении Положений бухгалтерского учета 09-99, о наличии Положений бухгалтерского учета 10-99 он даже не подозревал, о том, что имеется приказ Минфина № 107-н от 30 декабря 2000 года, который признает утратившими силу эти правила, и приказ Минфина РФ № 87н от 29 сентября 2004 года, согласно которому вышеуказанный приказ Минфина от 30 декабря 2000 года № 107н «Об утверждении Инструкции по бухгалтерскому учету в бюджетных учреждениях» признан утратившим силу с 1 октября 2005 года, он не знал. По мнению защиты, к Обществу с ограниченной ответственностью должны применяться действующие Правила бухгалтерского учета в редакции приказа Минфина РФ от 8 ноября 2010 года № 144н. В связи с вышеизложенным, данная экспертиза также подлежит исключению из числа доказательств по уголовному делу как проведенная с нарушением требований ст. 57, 204 УПК РФ. Защита также была лишена возможности заявить ходатайство об исключении данной экспертизы из числа доказательств. Кроме того, в приговоре суда отсутствует описание судебно-бухгалтерской экспертизы № «…» от 1 сентября 2011 года. Обращает внимание на постановление Президиума Верховного Суда РК от 20 апреля 2011 года, которым приговор суда в отношении Ш. по аналогичному делу был отменен, а уголовное дело направлено на новое рассмотрение из-за аналогичных нарушений.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор в отношении осужденного ФИО1 подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей2 Федерального закона от 8 августа 2001 года №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Из пункта28 статьи17 Федерального закона от 8 августа 2001 года №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» следует, что лицензированию подлежит эксплуатация взрывопожароопасных производственных объектов.

В статье6 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» предусмотрено, что организация, эксплуатирующая опасные производственные объекты, обязана иметь лицензию на осуществление конкретного вида деятельности в области промышленной безопасности, подлежащего лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей9 вышеуказанного Закона установлены требования промышленной безопасности к эксплуатации опасного производственного объекта, в том числе обязанность организации иметь лицензию на осуществление конкретного вида деятельности в области промышленной безопасности, подлежащего лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, заключить договор страхования риска ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасного производственного объекта, обеспечивать проведение подготовки и аттестации работников в области промышленной безопасности.

Положением о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 августа 2008 года №599, установлено, что эксплуатация взрывопожароопасных производственных объектов является лицензируемым видом деятельности и предусматривает выполнение работ и услуг на опасных производственных объектах в соответствии с перечнем согласно приложению.

Согласно перечню типовых видов опасных производственных объектов для целей регистрации в государственном реестре к Методическим рекомендациям, утвержденным Приказом Ростехнадзора России № 131 от 5 марта 2010 года «Об утверждении методических рекомендаций по осуществлению идентификации опасных производственных объектов», все элеваторы являются опасными производственными объектами по признаку образования опасного вещества – взрывоопасной пыли, для эксплуатации которых необходимо получение лицензии Ростехнадзора России.

Следовательно, эксплуатация взрывопожароопасного производственного объекта, которым является находящийся в собственности ООО «...» элеватор, осуществление на нем деятельности по приему, продаже и хранению зерна, продаже муки и отрубей, подпадает под признаки деятельности, относительно которой федеральным законодательством установлена обязанность получения специального разрешения – лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов.

Между тем, как установлено в судебном заседании, в период с 13 января 2009 года по 30 ноября 2010 года ООО «...» под руководством генерального директора ФИО1 осуществляло деятельность по хранению и продаже зерна, муки и отрубей без лицензии на эксплуатацию взрывоопасного производственного объекта. Данное обстоятельство объективно подтверждено материалами уголовного дела, в том числе рапортом оперуполномоченного ОНП МВД по РК от 8 апреля 2010 года, согласно которому руководитель ООО «...» ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность на территории элеватора по адресу: «…», по хранению и складированию зерна, производству муки из зерновых и растительных культур, без получения лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов; протоколом осмотра места происшествия от 8 апреля 2010 года; протоколом обыска от 11 июня 2010 года; протоколом обыска от 12 июня 2010 года; письмом Нижне-Волжского управления Ростехнадзора РФ от 14 июля 2010 года № 19-1503, согласно которому предприятия, на которых осуществляется деятельность, связанная с хранением и переработкой зерновых культур, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» и приложением 1 к нему, относятся к опасным производственным объектам, деятельность организации, связанной с хранением и переработкой зерновых культур, может осуществляться только на основании лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов; письмом Нижне-Волжского управления Ростехнадзора РФ от 3 ноября 2010 года № 03/5227, из которого следует, что проверки соблюдения требований промышленной безопасности ООО «...» Нижне-Волжским управлением Ростехнадзора не проводились, лицензии указанной организации не предоставлялись; письмом ТУ Росфиннадзора в Республике Калмыкия от 6 сентября 2010 года № 08-03-14/1697 о том, что при проверке целевого использования субсидий, предоставленных в 2009 году из федерального бюджета на хранение, проведение закупочных и товарных интервенций продовольственного зерна ООО «...» данное общество в нарушение Постановления Правительства РФ от 12 августа 2008 года № 599, ст. 6 и 9 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 116-ФЗ, ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ, ст. 49 ГК РФ производило хранение зерна без лицензии; протоколами осмотра документов от 29 июня 2010 года, осмотра предметов от 3 октября 2010 года, осмотра предметов от 4 октября 2010 года, осмотра документов от 4 ноября 2010 года; справкой ООО «…» от 29 октября 2010 года; заключением компьютерно-технической судебной экспертизы № «…» от 6 сентября 2010 года; заключением бухгалтерской судебной экспертизы № «…» от 29 сентября 2010 года.

Довод жалобы о том, что лицензирование деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов прекращается в связи с вступлением в силу Федерального закона от 22 июля 2008 года № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» нельзя признать состоятельным, поскольку данные требования относятся к объектам, ранее имевшим лицензии.

Из показаний свидетеля Л., государственного инспектора контрольно-аналитического отдела Нижне-Волжского Управления Ростехнадзора г. Волгограда, следует, что в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 года № 116 «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», п. 28 ст. 17 Федерального Закона от 8 августа 2001 года № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов подлежит лицензированию. Объекты, на которых получаются, используются, обрабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются горючие вещества - пыли, способные самовозгораться, а также возгораться от источника зажигания и самостоятельно гореть после его удаления, в соответствии с приложением № 1 к ФЗ от 21 июля 1997 года №116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» относятся к опасным производственным объектам. На элеваторе и цехе по производству муки (мельнице) образуется пыль в результате технологических процессов обработки зерна. ООО «...» лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов не предоставлялась и никогда не выдавалась.

В соответствии со ст. 49 Гражданского кодекса РФ право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия.

Между тем, судом с достоверностью установлено, что ООО «...» под руководством генерального директора ФИО1 осуществляло связанную с хранением и переработкой зерновых культур деятельность и эксплуатацию взрывопожароопасного производственного объекта – элеватора – без лицензии. Факт отсутствия лицензии и необходимость ее получения ООО «...» не оспаривает. Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, является одним из оснований для привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, предусмотренное ст. 171 УК РФ.

Что касается довода защиты о том, что ФИО1 состоял в трудовых отношениях с ООО «...», получал заработную плату в размере 9000 рублей и не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, исследовался в суде первой инстанции и обоснованно признан им несостоятельным по следующим основаниям.

По смыслу закона при осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией, а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

Согласно материалам дела, общество с ограниченной ответственностью «...» 5 октября 2007 года было зарегистрировано в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № «…» по г. Москве, с 16 февраля 2009 года по 30 августа 2010 года состояло на налоговом учете в инспекции Федерального налоговой службы по г. Элисте. Приказом № 1 ООО «...» от 13 января 2009 года ФИО1 назначен на должность генерального директора ООО «...». Решением № 1 от 22 января 2009 года единственного участника ООО «...» Г. полномочия генерального директора ООО «...» подтверждены.

Сам осужденный ФИО1 в судебном заседании показал, что он работал в должности генерального директора ООО «...» с 13 января 2009 года по 30 ноября 2010 года, осуществляя руководство деятельностью данной организации.

Приведенные выше доказательства согласуются с оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей Г., Н., Б., Х., В., Г., М., К., согласно которым генеральным директором ООО «...» является ФИО1 и данная организация осуществляет свою деятельность по хранению и переработке зерновых культур на элеваторе по адресу: «…».

Из протокола осмотра документов от 4 ноября 2010 года, протокола выемок, согласно которым у Л., С., С., Б., Л., Ф., А. и Ч. изъяты документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «...», копии документов ООО «…», ФБУ ИК-1 УФСИН России по Республике Калмыкия, ИП М., «…» РАЙПО, ООО «…», оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ показаний свидетелей Л., С., Э., О., Л., Б., Т., Н., А., Ф., М., Б., Л., М., Ч., М., Ч., А., Ш., О., Л., М., П., П., М., К., У., Б. и П. следует, что ООО «...» имело финансовые взаимоотношения и вело финансово-хозяйственную деятельность по вопросам хранения, переработки и реализации зерновых культур с различными юридическими и физическими лицами.

Таким образом, ФИО1, осуществляя руководство финансово-хозяйственной деятельностью общества, в силу занимаемой им должности генерального директора, был обязан соблюдать положения федерального законодательства по эксплуатации опасного производственного объекта – элеватора. Однако он с целью получения дохода в особо крупном размере от осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно в соответствии с законами, в нарушение нормативно-правовых актов, незаконно осуществлял предпринимательскую деятельность, связанную с хранением зерна, продажей муки, зерна и отрубей, от сделок с юридическими и физическими лицами, на находящемся в собственности общества с ограниченной ответственностью взрывопожароопасном производственном объекте - элеваторе.

Анализ приведенных и других исследованных в судебном заседании доказательств свидетельствует о том, что судом первой инстанции установлены фактические обстоятельства по делу, юридическая квалификация действий осужденного ФИО1 по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ является правильной.

Ссылка жалобы на ст. 12 Закона РФ от 7 декабря 1991 года № 1998-1 «О подоходном налоге с физических лиц», ст. 42 разд. 4 Инструкции Государственной налоговой службы РФ от 29 июня 1995 года № 35 «По применению Закона РФ «О подоходном налоге с физических лиц», на состоявшиеся судебные решения - определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 года (Бюллетень Верховного Суда РФ, 1999, №7, стр.9), постановление Президиума Верховного Суда РФ от 25 ноября 1998 года № 1061п98, а также на тот факт, что экспертом О. при проведении экспертизы в нарушение налогового законодательства не были приняты во внимание расходы организации, получение ООО «...» кредита в размере 30000 000 рублей и своевременное его погашение, не могут быть приняты во внимание, поскольку по смыслу закона под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

Сумма дохода ООО «...» за период с 13 января 2009 года по 8 июня 2010 года в размере 8229 816 рублей 56 копеек установлена экспертом на основании имеющихся товарных накладных и актов. Данный факт согласно материалам дела никем из сторон не оспорен. Таким образом, судом с достоверностью установлено и отражено в приговоре получение дохода на указанную сумму, что в соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ является доходом в особо крупном размере.

Из содержания судебно-бухгалтерской экспертизы от 29 сентября 2010 года и протокола судебного заседания усматривается, что эксперт О. имеет высшее экономическое образование, закончила в 1999 году Северо-Кавказскую академию по экономике и праву, имеет стаж экспертной деятельности 2 года. Согласно протоколу судебного заседания, каких-либо замечаний либо ходатайств от сторон об исключении экспертизы из доказательственной базы ввиду нарушения уголовно-процессуального законодательства при ее проведении не поступало. Данных, свидетельствующих о том, что указанная экспертиза проведена с нарушениями уголовно-процессуального закона, в материалах дела не имеется, в связи с чем доводы жалобы о нарушении требований ст. 57 и 204 УПК РФ при проведении судебно-бухгалтерской экспертизы от 29 сентября 2010 года являются несостоятельными.

Также необоснованны доводы жалобы о применении при производстве экспертизы утративших юридическую силу положений по бухгалтерскому учету.

Из описания экспертизы следует, что при ее проведении эксперт руководствовался Положениями по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99 и Положениями по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденными соответственно приказами Минфина от 6 мая 1999 года N 32н и от 6 мая 1999 года N 33н. В настоящее время вышеуказанные положения по бухгалтерскому учету имеют юридическую силу и никем не отменены. Что касается приказа Минфина № 107-н от 30 декабря 2000 года, то приказом Минфина РФ от 29 сентября 2004года N87н настоящий приказ признан утратившим силу с 1 октября 2005 года.

Нельзя признать состоятельными доводы защиты об отсутствии в приговоре описания судебно-бухгалтерской экспертизы от 1 сентября 2011 года, исследованной в судебном заседании, поскольку суд в приговоре указал, что по смыслу закона под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности, а заключение эксперта от 1 сентября 2010 года основано на учете полученных ООО «...» доходов за вычетом понесенных при этом расходов, что не соответствует целям статьи 171 УК РФ.

Более того, суд мотивировал свое решение о принятии в качестве доказательства заключения экспертизы № 1371 от 29 сентября 2010 года о том, что в период с 13 января 2009 года по 8 июня 2010 года ООО «...» получен доход в размере 8229 816 рублей 56 копеек, указано, что данный вывод произведен экспертом на основании представленных в материалах дела товарных накладных и актов, не вызывающих каких-либо сомнений.

Совокупность исследованных судом доказательств, отраженных в приговоре, явилась достаточной для разрешения уголовного дела по существу.

Что касается постановления Президиума Верховного Суда РК от 20 апреля 2011 года в отношении Ш., то в этом случае судебное решение касалось вопроса продления срока действия имевшейся у коммерческой организации лицензии на новый срок и не имеет отношения к рассматриваемой жалобе.

Изучив кассационную жалобу защитника Никитина С.А. на постановление судьи об отклонении замечаний на протокол судебного заседания и проверив указанные в ней доводы, судебная коллегия находит их не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 259 УПК РФ если в ходе судебного разбирательства проводились фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка допросов, то об этом делается отметка в протоколе судебного заседания, при этом указанные материалы прилагаются к уголовному делу.

Следуя смыслу данной нормы закона, в качестве приложения могут быть допущены материалы фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъёмки, в отношении которых можно с бесспорностью установить их достоверность и допустимость, следовательно, они должны быть произведены непосредственно судом или лицом, имеющим специальные познания, по распоряжению суда.

Из протокола судебного заседания видно, что стороной защиты ходатайств о ведении аудиозаписи не заявлялось и отметок о ведении аудиозаписи судом не имеется. В связи с этим принятие аудиозаписи, произведённой стороной защиты, в качестве доказательства, по сути, привело бы к нарушению прав стороны обвинения.

При таких обстоятельствах постановление об отклонении замечаний надлежит признать обоснованным, протокол судебного заседания – составленным в соответствии со ст. 259 УПК РФ, а ходатайство о непосредственном исследовании судебной коллегией записи судебного заседания – подлежащим отклонению ввиду того, что указанный диск с аудиозаписью не может быть признан допустимым доказательством по данному уголовному делу.

Таким образом, уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено судом в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ – с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства в РФ на основе состязательности сторон полно, всесторонне и объективно, доводы защиты о его невиновности не нашли своего подтверждения при рассмотрении по существу. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют имеющимся доказательствам, правильно оценены судом и надлежащим образом мотивированы.

При назначении наказания осужденному судом первой инстанции в полном объёме соблюдены требования норм закона, определяющие общие начала назначения наказания.

Назначенное ФИО1 наказание соразмерно содеянному им и является справедливым.

При рассмотрении уголовного дела нарушений уголовно-процессуального закона, прав и законных интересов сторон, влекущих отмену либо изменение приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Элистинского городского суда от 12 сентября 2011 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного ФИО1 и его адвоката Никитина С.А. – без удовлетворения.

Председательствующий В.И. Ильжиринов

Судьи С.Н. Нусхаев

Э.Г. Андреев