Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ кассационное представление помощника прокурора <адрес> Трегубова Н.В., кассационные жалобы осуждённого ФИО1, кассационную жалобу адвоката Серафимович Л.Ю., выступающей в защиту интересов осуждённого ФИО1, на приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <адрес>, работающий в такси «<данные изъяты>», имеющий несовершеннолетнего ребенка, проживающий по <адрес>, несудимый

осуждён по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

Возложены обязанности.

Постановлено взыскать с осуждённого ФИО1 в пользу потерпевшего ФИО12 в возмещение материального ущерба 300 000 руб.

Заслушав доклад судьи Федусовой Е.А., прокурора Антончик Л.А., поддержавшей доводы кассационного представления об изменении приговора по доводам кассационного представления; осуждённого ФИО1, адвоката Лякина В.Е., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора и прекращении производства по уголовному делу за отсутствием состава преступления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором ФИО1 признан виновным и осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, в крупном размере.

Как установлено судом и отражено в приговоре, ФИО1, являясь сотрудником органов внутренних дел, занимая должность начальника отдела по борьбе с преступлениями в промышленности, строительстве, топливно-энергетического комплекса, приватизации, сферах ВЭД оперативно- розыскной части криминальной милиции по линии борьбы с экономическими преступлениями Главного управления внутренних дел по <адрес>, достоверно зная о заключении ДД.ММ.ГГГГ между Комитетом по управлению муниципальным имуществом <адрес> (далее КУМИ <адрес>) и ООО «<адрес>» в лице директора ФИО8, являвшейся женой потерпевшего ФИО12, договора аренды земельного участка № для размещения автозаправочной станции модульного типа с шиномонтажной мастерской, расположенного по адресу: <адрес>) на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с выплатой арендной платы 135 481 руб., а также о заключении между КУМИ <адрес> и ООО «<адрес>» в лице директора ФИО12ДД.ММ.ГГГГ договора аренды земельного участка № для размещения автозаправочной станции модульного типа, расположенного по адресу: <адрес> на период с момента его заключения по ДД.ММ.ГГГГ с выплатой арендной платы 21 969 руб. 86 коп. в месяц, и располагая информацией о имеющейся у ФИО12 задолженности перед КУГИ <адрес> по арендной плате и пени по договорам аренды земельных участков и нежеланием ФИО12 выплачивать задолженность, решил воспользоваться данной информацией при совершении корыстного преступления.

В апреле 2008 г. ФИО1 встретился с ФИО12 на АЗС, расположенной по адресу: <адрес>, и, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества в крупном размере принадлежащих ФИО12 денежных средств, путём обмана, осознавая, что полномочия по перезаключению договоров земельных участков, а также вопросы регулирования задолженности по арендной плате и пени находятся в компетенции КУГИ <адрес>, и он, как начальник отдела по борьбе с преступлениями в промышленности, строительстве, топливно-энергетического комплекса, приватизации, в сферах ВЭД оперативно-розыскной части криминальной милиции по линии борьбы с экономическими преступлениями Главного управления внутренних дел по <адрес> создал у ФИО12 убеждение в том, что, используя свои связи и знакомства с работниками КУГИ <адрес>, может способствовать ФИО12 в перезаключении договоров земельных участков на выгодных для него условиях, списанию задолженности по арендной плате и пени, и недопущении взыскания указанной задолженности в судебном порядке. После этого ФИО1 предложил ФИО12 передать ему 500 000 руб., обещая оказать содействие в перезаключении договоров и списании имеющейся задолженности по арендной плате и пени.

В период с апреля по май 2008 г. при личных встречах с ФИО12, а так же телефонных переговорах, ФИО1, продолжая реализовывать преступный умысел на совершение хищения чужого имущества путём обмана, неоднократно предлагал передать ему денежные средства, сообщая ФИО12 сведения, не соответствующие действительности, о том, что сотрудники КУГИ <адрес> за совершение незаконных действий в интересах ФИО12 требуют в качестве взятки именно 500 000 руб., и эту сумму ФИО1, получив от ФИО12, обязуется передать указанным должным лицам КУГИ <адрес>.

В период апрель- май 2008 г. ФИО1 в дневное время (11-12 час.) встретился с ФИО12 около стадиона «<адрес>», расположенного по <адрес>, и умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества путём обмана в крупном размере, похитил у ФИО12 путём получения от него 300 000 руб., что явилось значительным ущербом для ФИО12

В дальнейшем в перио<адрес>.г. при личных встречах с ФИО12, которые происходили на территории АЗС, расположенной по адресу: <адрес> а так же в телефонных переговорах с ФИО12, ФИО1, продолжая реализовывать умысел на совершение мошенничества путём обмана, неоднократно предлагал передать ему оставшуюся часть денежных средств в размере 200 000 руб., продолжая сообщать сведения, не соответствующие действительности, о том, что сотрудники КУГИ <адрес> в настоящий момент рассматривают вопрос о возможности перезаключения с ФИО12 договора аренды земельных участков и списания задолженности по арендной плате и пени.

Однако каких-либо действий, направленных на перезаключение договоров аренды земельных участков и возможности списания задолженности по арендной плате и пени, ФИО1 не предпринимал, деньги, полученные от ФИО12, потерпевшему не возвратил.

В кассационном представлении помощник прокурора <адрес>ФИО9 считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона.

Указывает, что приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ).

Считает, что на момент совершения ФИО1 преступления Федеральный закон от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ «О внесение изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» не вступил в законную силу, поэтому действия ФИО1 необходимо квалифицировать по ч.3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №26-ФЗ, поскольку включение в санкцию ч. 3 ст. 159 УК РФ альтернативного к лишению свободы вида наказания в виде принудительных работ вступает в силу лишь с ДД.ММ.ГГГГ и в настоящее время положение осуждённого не улучшает.

Просит приговор отменить.

В остальной части кассационное представление отозвано.

В кассационной жалобе адвокат Серафимович Л.Ю., выступающая в защиту интересов осуждённого ФИО1, оспаривая законность и обоснованность приговора, приводит следующие доводы.

Считает, что обвинительный приговор постановлен лишь на доказательствах, представленных стороной обвинения, при этом суд не дал им соответствующей оценки, не учёл доказательства стороны защиты, а также в нарушение ст. 75 УПК РФ положил в основу приговора недопустимые доказательства.

Обращает внимание на то, что свидетель ФИО18 по просьбе ФИО1 обращался к ФИО17 - сотруднику КУМИ для того, чтобы она проконсультировала потерпевшего ФИО12, помогла ему решить вопрос о погашении задолженности по арендной плате и пени. Указанные обстоятельства подтверждаются письменными материалами дела: дополнительными соглашениями к договорам аренды земельных участков, из которых видно, что размер неустойки за просрочку внесения арендной платы был значительно снижен - с 1 % и 0,7 % до 0,1 %. Из решений Арбитражного Суда <адрес>, показаний сотрудников КУМИ видно, что оба договора аренды земельных участков (по <адрес>) являлись бессрочными (т. 1 л.д. 113-122).

Из расчёта задолженности по арендной плате на землю видно, что потерпевший ФИО12 не оплачивал аренду с февраля 2002 г. по апрель 2008 г. (т. 1 л.д. 132). Однако никаких санкций со стороны КУМИ к нему не было применено: земельные участки не были изъяты, договоры аренды не расторгались. После обращения ФИО12ДД.ММ.ГГГГ в КУМИ с заявлением договор аренды земельного участка по <адрес> был расторгнут.

Считает, что вышеприведенные доказательства опровергают выводы суда о том, что осуждённый ФИО1 никаких действий по просьбам потерпевшего не предпринимал.

Кроме того, полагает, что в уголовном деле отсутствуют доказательства самого факта передачи потерпевшим ФИО12 денежных средств в сумме 300 000 руб. Не установлена конкретная дата и время этого события. По оперативным данным, согласно рапорту сотрудника ФСБ, событие имело место в апреле 2008 г. По обвинительному заключению и приговору передача денег произошла в период апрель-май 2008 г. Однако каких-либо достоверных доказательств, подтверждающих это обстоятельство, в приговоре суда не приведено. Не установлено и не подтверждено объективными доказательствами и то обстоятельство, что потерпевший ФИО12 располагал такой денежной суммой для её передачи осуждённому ФИО1. В этой части суд сослался в приговоре как на доказательство вины лишь на показания самого потерпевшего ФИО12 и свидетеля ФИО13 Однако показания этих лиц противоречивы и неконкретны. Более того, свидетель ФИО2, у которого ФИО12 якобы занимал деньги, является родственником ФИО12. Все это в должной мере судом при вынесении приговора не учтено.

Считает, что суд оставил без внимания показания потерпевшего ФИО12 в судебном заседании, где он пояснил, что по просьбе и инициативе сотрудников ФСБ он участвовал в оперативных мероприятиях в отношении ФИО1, передача денег произошла после того, как он был приглашен в ФСБ.

Анализ справок-меморандумов, которые являются недопустимыми доказательствами, свидетельствует о том, что потерпевший ФИО12 всегда первым звонил ФИО1, настойчиво затрагивал одну и ту же тему, сумма 300 000 руб. звучала со слов самого потерпевшего, что свидетельствует о провокации со стороны потерпевшего ФИО12.

Указывает, что ст. 74 УПК РФ содержит исчерпывающий перечень доказательств, которые допускаются в уголовном процессе. Экспертное заключение в этом перечне отсутствует. ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» № 73-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ также не содержит понятие «экспертное заключение».

Как видно из материалов дела (т. 2 л.д. 138), подпись эксперта ФИО43 на каждой странице «экспертного заключения» отсутствует, что не соответствует требованиям закона.

Кроме того, считает, что данному эксперту в установленном законом порядке не были разъяснены ее права и обязанности.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ судебной экспертизе по уголовным делам» при поручении производства экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суду следует предварительно запросить сведения, касающиеся возможности производства данной экспертизы, а также сведения об эксперте, в т.ч. его фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы в качестве эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетенции и надлежащей квалификации.

Как видно из материалов дела, в частности, из постановления о назначении данной экспертизы (т. 2 л.д. 125), до начала производства экспертизы этого сделано не было, поэтому осуждённый ФИО1 был лишён возможности высказать своё мнение в отношении правомерности поручение производства экспертизы именно этому эксперту, что является нарушением его права на защиту.

Указывает, что согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда № от ДД.ММ.ГГГГ, в случае поручения производства экспертизы лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, разъяснения прав и обязанностей, предусмотренных ст. 57 УПК РФ, возлагается на суд (следователя), принявшего решение о назначении экспертизы.

Считает, что протокол разъяснения прав и обязанностей эксперту не соответствует требованиям ст. 166 УПК РФ, так как в нём не указаны место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты, чем нарушен п. 1 ч. 3 ст. 166 УПК РФ (2 л.д. 136).

Кроме того, из текста данного протокола видно, что эксперт ФИО43 поставила свою подпись только в связи с разъяснением ей уголовной ответственности по ст. 307 УПК РФ; данные о том, что ей разъяснены права и обязанности эксперта, и они ей понятны, в протоколе отсутствуют.

Полагает, что согласно ст. 195 УПК РФ производство экспертизы является следственным действием, поэтому для её производства предоставляются только те материалы предварительного следствия, которые процессуально оформлены и закреплены.

Кроме того, полагает, что экспертное заключение не соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, поскольку в экспертном заключении отсутствуют выводы, которые должен сделать эксперт после проведения исследования.

Однако из текста экспертного заключения (том 2 л.д. 138) следует, что на экспертизу были предоставлены тексты переговоров ФИО1 и ФИО12

зафиксированные на дисках №. Считает, что в качестве доказательств по делу такие тексты переговоров не закреплены, в порядке ст. 81 УПК РФ в качестве вещественных доказательств они к материалам дела не приобщены.

В материалах дела имеется протокол осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что были осмотрены справки-меморандумы телефонных переговоров, зафиксированных на дисках №. Постановлением следователя данные справки-меморандумы были приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств ДД.ММ.ГГГГ

Из экспертного заключения (том 2 л.д. 138) видно, что экспертиза была проведена в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом, на экспертизу были представлены материалы, которые на момент её производства не были в установленном законом порядке приобщены к материалам уголовного дела.

Указывает, что экспертное заключение не соответствует требованиям УПК РФ, получено с нарушениями закона и является недопустимым доказательством.

Считает несостоятельной ссылку суда в приговоре на показания следователя ФИО46 пояснившего в судебном заседании, что имела место техническая ошибка в части того, что протокол осмотра справок -меморандумов, представленных эксперту, им составлялся позднее, чем проводилась экспертиза.

Кроме того, считает, что заключение фоноскопической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ (том 2 л.д. 12-118) не соответствует требованиям закона.

Так, в соответствии с п. 28 Инструкции по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел РФ, утвержденной Приказом МВД РФ от ДД.ММ.ГГГГ№, заключение эксперта оформляется в двух экземплярах. Каждая страница заключения, включая приложения, подписывается экспертом и заверяется оттиском печати ЭКП. Однако как видно из заключения экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, первая страница не подписана экспертами и отсутствует оттиск печати; оттиск печати имеется лишь на последней странице заключения.

Указывает, что в соответствии со ст. 195 УПК РФ производство экспертизы является следственным действием. В нарушение требований закона для производства экспертизы были предоставлены материалы, не оформленные и не приобщенные в установленном законом порядке (ст. 81 УПК РФ). Так, экспертам был предоставлен диск № с образцом голоса ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ, который был осмотрен ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с требованиями УПК РФ (том 4 л.д. 187-210). Экспертиза же была проведена ДД.ММ.ГГГГ

Справки-меморандумы, расшифровки телефонных переговоров ФИО1 с ФИО19 (5 шт.), ФИО1 с ФИО14, ФИО1 с ФИО21 также были осмотрены в уставленном законом порядке и приобщены к материалам уголовного дела лишь ДД.ММ.ГГГГ (том 4 л.д. 46-91, 92).

Кроме того, экспертам не были представлены на исследование первичные источники информации, то есть звукозаписывающая аппаратура, что является обязательным условием для получения объективного заключения фоноскопической экспертизы.

Указывает, что в соответствии со ст. 48, 49, 51 Конституции РФ, ст. 47, 49-51, 53, 74, 75 УПК РФ уголовно-процессуальные действия могут осуществляться только при наличии специально установленных законом оснований и условий, при этом соблюдение специальной процедуры, установленной законом (ст. 202 УПК РФ), является обязательным.

Так, в качестве объекта исследования экспертам был предоставлен диск № с образцом голоса ФИО1. Как видно из протокола осмотра этого диска (том 4 л.д. 107), то на нём содержатся файлы, содержащие отдельные отрывки телефонных переговоров ФИО1 с ФИО19, ФИО14ФИО21ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, а не запись образца голоса ФИО1 в порядке ст. 202 УПК РФ.

Запись была сделана до возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 в рамках проведения ОРМ (уголовное дело в отношении ФИО1 было возбуждено ДД.ММ.ГГГГ (том. 1 л.д. 1)).

Однако признание доказательствами сведений, полученных в рамках действий, предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», недопустимо.

В данном случае достоверность записей на диске № следствием не проверена: не были изучены и процессуально оформлены данные, содержащиеся на первичных источниках информации. Следствие подтвердило факт монтажа на этом диске, так как не поставило перед экспертом вопроса о том, имеются ли на этом диске признаки монтажа (это отражено в описательной части заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ).

Кроме того, из материалов дела видно, что записи телефонных переговоров от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ производились незаконно.

Согласно постановлениям <адрес> областного суда разрешения

на ограничение прав ФИО1 по телефонным переговорам было получено в рамках проведения ОРМ: ДД.ММ.ГГГГ на 180 суток (том 1 л.д. 65); ДД.ММ.ГГГГ на 180 суток (том 1 л.д. 69); ДД.ММ.ГГГГ на 180 суток (том 1 л.д. 71).

Следовательно, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ запись телефонных переговоров ФИО1 велась незаконно и все полученные сведения не могут быть использованы в качестве доказательств.

Считает, что диск №, справки-меморандумы, расшифровки телефонных переговоров ФИО1 с ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 с ФИО20 от ДД.ММ.ГГГГ и ФИО1 с ФИО21 от ДД.ММ.ГГГГ, а также протоколы их осмотра являются недопустимыми доказательствами.

Исходя из того, что фоноскопическая экспертиза была назначена и проведена с использованием недостоверных и незаконных источников информации, заключение экспертов от ДД.ММ.ГГГГ (том 2 л.д. 13-118) является недопустимым доказательством.

В качества доказательств виновности ФИО1 судом признаны меморандумы расшифровки разговоров ФИО1 и ФИО12 (том 1 л.д. 65-66), протокол опроса ФИО12ДД.ММ.ГГГГ (том 1 л.д. 19), справка записи материалов на диск от ДД.ММ.ГГГГ (том 1 л.д. 19), диктофон (том 1 л.д 180-186), протокол осмотра (том 4 л.д. 162-179), протокол осмотра диктофона (том 4 л.д. 45), протокол осмотра диктофона и диска от ДД.ММ.ГГГГ (том 4 л.д. 158). Из перечисленных доказательств видно, что потерпевший ФИО12 произвел запись своего разговора с ФИО1 на диктофон ДД.ММ.ГГГГ, который спустя год передал сотруднику ФСБ ФИО59. ДД.ММ.ГГГГ диктофон был изъят в кабинете следователя ФИО46 у ФИО59. Таким образом, из этих материалов следует, что запись разговора ФИО12 была произведена по собственной инициативе потерпевшего, а не в рамках проведения ОРМ.

Указывает, что в соответствии со ст. 5, 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» запрещается проведение ОРМ и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим федеральным законом физическими и юридическими лицами. Ст. 13 ФЗ содержит исчерпывающий перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Поэтому полагает, что следователь в нарушение ст. 89 УПК РФ не провел должной проверки законности получения представленных результатов ОРД, а суд необоснованно положил их в основу приговора.

Ссылка в приговоре суда на то, что записанный ДД.ММ.ГГГГ на диктофон разговор между потерпевшим ФИО12 и ФИО1 в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ относится к иным документам, поэтому мог быть приобщен к материалам дела, не соответствует требованиям УПК РФ.

Считает, что потерпевший ФИО12 не имел законного права производить тайно запись на аудионоситель его разговора с ФИО1.

Таким образом, считает, что вина осуждённого ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, не доказана.

Просит приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить.

В кассационных жалобах осуждённый ФИО1, выражая несогласие с приговором суда, приводит следующие доводы.

В приговоре суд указал, что он занимал должность начальника отдела по борьбе с преступлениями в промышленности, строительстве, топливно-энергетического комплекса, приватизации, сферах ВЭД оперативно- розыскной части криминальной милиции по линии борьбы с экономическими преступлениями. Однако в ходе судебного процесса было установлено, что он занимал должность начальника отдела по борьбе с коррупцией, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО18 и ФИО66, ФИО14, ФИО19, что опровергает вывод суда о том, что он достоверно знал о заключении между комитетом по управлению муниципальным имуществом <адрес> (далее КУМИ <адрес>) и ООО «<адрес>» в лице директора ФИО8, являвшейся женой ФИО12, договора аренды земельного участка и располагал информацией об имеющейся у ФИО12 задолженности. Также показаниями потерпевшего ФИО12 и свидетеля обвинения ФИО16 подтверждается, что впервые эту информацию он получил от них, при их обращении к нему с просьбой помочь в рассрочке по уплате долга по арендной плате и пени. Все это в совокупности опровергает утверждение суда о том, что он имел корыстный умысел.

Считает, что доказательств его умысла и корыстной цели в судебном заседании не установлено. Более того, в материалах дела имеются доказательства того, что при обращении к нему ФИО12 просьба о перезаключении договоров не высказывалась. Так, свидетель обвинения ФИО16 в судебном заседании пояснил, что ФИО12 обратился к нему с просьбой уточнить у ФИО1, может ли он решить вопрос об уплате задолженности по арендной плате без штрафов. Также из распечатки его с ФИО12 переговоров следует, что впервые о перезаключении договоров ФИО12 стал говорить в ноябре 2008 года, поэтому в апреле 2008 года он не мог иметь умысла на обман ФИО12 при решении вопроса по перезаключению договоров.

В приговоре суд указал, что он, ФИО1, предложил ФИО12 передать ему 500 000 руб., обещая оказать содействие в перезаключении договоров и в совершении других действий. Однако каких-либо доказательств, подтверждающих это обстоятельство, кроме показаний потерпевшего ФИО12, суду не представлено. При этом его показания о том, что им было предложено ФИО12 передать деньги ни ему, а в счёт оплаты долга по арендной плате в КУГИ, чтобы избежать санкций и продемонстрировать готовность погасить долг полностью, не были приняты судом во внимание. ФИО12 в своих показаниях утверждал, что лично передал ему 300 000 руб., однако, подтверждений факта передачи денег в суде не предоставлено, несмотря на то, что с ДД.ММ.ГГГГ постановлением <адрес> областного суда он был ограничен в своих конституционных правах и находился под постоянным наблюдением оперативными службами, его телефон прослушивался, все передвижения фиксировались.

Также в суде не было установлено время совершения преступления, ФИО12 в своих показаниях указал на период передачи денег: в апреле-мае-июне. В ходе судебного заседания он указывал на то, что ФИО12 давал различные показания о месте передачи денег, однако, судом это обстоятельство не было принято во внимание.

При отсутствии доказательств факта передачи денег стороной обвинения не было предоставлено косвенных доказательств получения им указанной суммы.

Указывает, что судом также не были приняты во внимание расхождения в показаниях потерпевшего и других свидетелей. Так, ФИО12 пояснял, что обратился к нему ни с просьбой о полном списании задолженности, а с просьбой о помощи в вопросе оплаты задолженности. Однако суд указал в приговоре на то, что он обещал ФИО12 решить вопрос о списании задолженности. Впоследствии ФИО12 обратился к нему за помощью в решении вопроса о заключении договора аренды земельного участка с другой организацией, так как ООО «<адрес>», с его слов, уже не существовало. Следователь ФИО46 при допросе в суде уверенно заявил, что данная фирма им проверялась, что она состоит на учете в налоговой инспекции.

Показания свидетелей защиты ФИО11 и ФИО18 судом не приняты во внимания, при этом в приговоре не приведено мотивов признания этих показаний недостоверными. В основу приговора судом положены лишь доказательства, представленные стороной обвинения.

Кроме того, в кассационной жалобе приведены доводы несогласия с приговором, аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката ФИО5

В дополнениях к кассационной жалобе ФИО1 указывает, что из расчёта задолженности КУМИ <адрес> (т. 1 л. д. 194) видно, что ООО «<адрес>» в лице потерпевшего ФИО12 начало вносить арендные платежи за участок по <адрес>, начиная с апреля 2008 г. по 20 000 руб., затем по 26 673 руб. в месяц, всего к февралю 2009 года было внесены 266 711 руб. Считает, что именно эти деньги, внесённые в КУМИ <адрес>, имел в виду ФИО12 под убытком, на который указывал в разговорах с ним.

Считает, что обвинение не доказало, а суд не установил, на что были потрачены предположительно полученные им 300 000 руб.

Критически оценив показания его супруги ФИО11 о том, что в 2008 году незапланированных крупных доходов у их семьи не было, суд не указал, какими материалами эти показания опровергаются.

Считает, что обвинение не приняло достаточных мер к установлению перечня имущества его семьи или его родственников, полученного в 2008 г. и позднее (после якобы получения им 300 000 руб.). Запросы о предоставлении справок 2-НДФЛ (л. д. 228 том 1), сведений о приобретении недвижимого имущества (л. д. 213 том 3) им и его супругой были оформлены следствием в ненадлежащей форме, поэтому ответов на них не поступило.

Кроме того, полагает, что ни обвинением, ни судом достоверно не установлено, в чём выразился обман в отношении потерпевшего.

Из приговора следует, что обман выразился в том, что он обещал потерпевшему оказать помощь в перезаключении договоров земельных участков на выгодных для него условиях, списания задолженности по арендной плате и пени, недопущении взыскания указанной задолженности в судебном порядке. Также обман, по мнению суда, выразился в том, что при этом он достоверно знал о заключении между КУМИ <адрес> и ООО «<адрес>», принадлежащим потерпевшему, договоров аренды двух земельных участков.

Считает, что вывод суда о том, что он достоверно знал о заключении двух указанных договоров, ничем не мотивирован.

В объяснении от ДД.ММ.ГГГГФИО12 указал, что в целях соблюдения всех обязательств перед КУМИ <адрес> весной 2008 г. он принял решение о продлении от имени ООО «<адрес>» имеющихся договоров аренды двух земельных участков, а продлить договоры можно было только после погашения арендной платы. ФИО1 заявил ему, что может оказать содействие в заключении дополнительного соглашения по продлению договоров аренды. Затем ФИО1 заявил ему, что возможно списание всех имеющихся у него долгов и заключение дополнительного соглашения по продлению договоров аренды.

В протоколе опроса от ДД.ММ.ГГГГ (л. <...> том 1) ФИО12 указывает, что ООО «<адрес>» никакой деятельности не вело, расчётный счёт был закрыт, так как организация не прошла обязательную перерегистрацию. Так как он (ФИО12 не мог погасить долг по арендной плате, он стал искать возможность погасить этот долг и перезаключить договор аренды на другое предприятие. ФИО1 пояснил, что решит его проблему. При этом ФИО12 допускал и незаконное решение проблем.

В объяснении от ДД.ММ.ГГГГ (л. д. 92 том 1) ФИО123 указал, что ООО «<адрес>» существует по учётам налогового органа. При этом ФИО12 не пояснял, за решением какого вопроса он обратился к ФИО1.

В протоколе допроса потерпевшего от ДД.ММ.ГГГГ (л. д. 15-16 том 4) ФИО12 указал, что ООО «<адрес>» существует по учётам налогового органа, но никакую деятельность не осуществляет, так как не прошло перерегистрацию. Для решения вопроса о погашении задолженности по арендной плате и перезаключении договора аренды участка по <адрес> он решил обратиться к ФИО1 При этом в протоколе не указано, что именно ФИО1 обещал сделать для потерпевшего. Также <адрес> указал, что достоверно знал, что каких-либо законных оснований для списания задолженности по арендной плате и пени не имеется.

В судебном заседании потерпевший ФИО12 указал, что ФИО1 должен был оказать ему помощь в вопросе оплаты задолженности и решении вопроса о заключении договора аренды земельного участка по <адрес> с другой организацией, так как ООО «<адрес>» уже не существовало.

Из меморандумов телефонных переговоров видно, что речь о переводе договоров аренды на другую фирму впервые зашла лишь ДД.ММ.ГГГГ (л. д. 47 том 1), до этого он предполагал выполнение просьбы по прежней фирме.

Таким образом, считает, что потерпевший с течением времени называл разные цели обращения к нему: списание долгов и продление договоров аренды от имени ООО «<адрес>» (объяснение от ДД.ММ.ГГГГ); погашение долга и перезаключение договора аренды с ООО «<адрес>» на другое предприятие (опрос от ДД.ММ.ГГГГ); погашение долга и перезаключение договора аренды на ту же фирму (допрос от ДД.ММ.ГГГГ); оплата долга и заключение договора аренды с другой организацией (допрос в суде).

Полагает, что судом не разрешены существенные противоречия в показаниях потерпевшего, не уточнено, каким образом потерпевший предполагал списание долга, и на какое предприятие потерпевший предполагал перезаключить договор аренды.

Судом не учтено, что ряд показаний потерпевшего в части целей его обращения к нему являются ложными. Так, сведения о том, что ООО «<адрес>» не прошло обязательную перерегистрацию и поэтому уже не существует, опровергаются документами на л. <...> том 1 (юридическое лицо является действующим, перерегистрация в налоговом органе пройдена ДД.ММ.ГГГГ). Пояснения <адрес> о том, что расчётный счёт общества закрыт (л. д. 78 т. 1) противоречат акту сверки на л. д. 126 том 1, из которого видно, что платежи с расчётного счёта производились вплоть до ДД.ММ.ГГГГ

Считает, что у <адрес> не было интереса в использовании и земельного участка по <адрес>, поскольку сразу после окончания общения с ним по телефону в феврале 2010 <адрес> продал принадлежавшую ему АЗС и обратился в комитет с просьбой расторгнуть с ним договор аренды (л. <...> том 1).

При этом у ФИО12 имелась реальная возможность погасить все долги по арендной плате, поскольку согласно сведениям ГИБДД (л. д. 197 том 3) ДД.ММ.ГГГГ он приобрёл дорогостоящий автомобиль «<данные изъяты>» стоимостью около 2 миллионов рублей.

Об отсутствии интереса в земельных участках свидетельствует и то обстоятельство, что потерпевший ФИО12 лично не присутствовал ни на одном судебном заседании Арбитражного суда <адрес> по вопросу о взыскании с ООО «<адрес>» долга по арендной плате и пени.

При явке в судебные заседания по делу №ФИО12 мог бы уменьшить сумму долга путём подачи заявления о применении срока исковой давности, так как комитет взыскивал долг за период с ДД.ММ.ГГГГ, то есть более чем за три года до обращения с иском.

Таким образом, считает, что судом не установлен обман с его стороны.

Считает, что со стороны ФИО12 имела место провокация, направленная на незаконное привлечение его к уголовной ответственности, что повлияло на его увольнение.

Просит приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить за отсутствием состава преступления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении указанного в приговоре преступления подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, надлежащим образом проверенных и оценённых судом, подробно изложенных в приговоре.

Так, в обоснование вывода о виновности ФИО1 в совершении мошенничества суд сослался на показания потерпевшего ФИО12, пояснившего в судебном заседании, что у принадлежащего ему ООО «<адрес>» образовалась большая задолженность по арендной плате и пени за земельные участки, расположенные на <адрес> и по <адрес>). Он обратился к ФИО1 через своего работника ФИО16 и попросил оказать ему помощь, зная, что ФИО1 является сотрудником ГУВД и возглавляет отдел по борьбе с коррупцией. ФИО1 должен был оказать помощь по вопросу оплаты задолженности с применением минимальных санкций, а также по вопросу заключения договора аренды земельного участка, расположенного по <адрес>, с другой организацией. ФИО1 пояснил, что у него имеются знакомые, работающие в КУМИ, которые могут решить данную проблему. При этом ФИО1 была обозначена сумма в 500 000 руб. Он передал ФИО1 300 000 руб., 50 000 руб. из которых он занял у ФИО13. Однако после передачи денег ФИО1 никакой помощи по решению его вопросов не оказывал, требуя передачи 200 000 руб., впоследствии стал уклоняться от встреч. Свои обещания по оказанию помощи ФИО1 не исполнил, деньги не возвратил.

Из оглашённых в соответствии с требованиями ч.3 ст.281 УПК РФ в судебном заседании показаний потерпевшего ФИО12, данных при производстве предварительного следствия, следует, что потерпевшим даны аналогичные показаниям, однако, ФИО12 пояснял, что деньги для передачи ФИО1 в размере 250 000 руб. он занял у своего родственника ФИО13, а 50 000 руб. у него имелись. После получения решения Арбитражного суда он понял, что ФИО1 никаких действий по оказанию ему помощи не принимал, получив от него обманным путём 300 000 руб. (т.4 л.д. 15-16; т.4 л.д.138-142, т.5 л.д.260-268).

В судебном заседании ФИО12 полностью подтвердил показания, данные им при производстве предварительного расследования, объяснив противоречия в части суммы денег, которую он занял у ФИО13 для передачи ФИО1 тем, что с момента исследуемого события прошло много времени.

В судебном заседании свидетель ФИО13 пояснил, что он является дальним родственником ФИО12, который в 2008 г. занял у него 250 000 руб., при этом ФИО12 пояснял, что деньги ему нужны срочно. Ему было известно, что у ФИО12 имелись какие-то проблемы по принадлежащим ему земельным участкам.

Из показаний свидетеля ФИО14 в судебном заседании следует, что с 2005 по 2009 г. он работал <адрес>, ФИО1 являлся начальником этого отдела. Он, ФИО14, заправлял автомобиль на автозаправке по <адрес>, принадлежащей ФИО12ФИО12 неоднократно спрашивал его, как найти ФИО1, поясняя, что на его телефонные звонки ФИО1 не отвечает, при этом ФИО12 был расстроен.

Из показаний свидетеля ФИО16 в судебном заседании следует, что он работал в ООО «<адрес>». ФИО12 обращался к нему с просьбой, чтобы он узнал у ФИО1, которому оказывалась спонсорская помощь по заправке автомобиля на автозаправке по <адрес>, может ли он решить вопрос по задолженности арендной платы без штрафов. Он передал просьбу ФИО12ФИО1, который сказал, что попробует решить данный вопрос. Ему известно, что впоследствии ФИО1 встречался с ФИО12

Из показаний свидетеля ФИО18, допрошенного в судебном заседании по ходатайству стороны защиты, следует, что ранее он работал с ФИО1 В 2008 г. ФИО1 обратился к нему с просьбой помочь его знакомому решить проблемы с КУМИ по поводу долга по арендной плате. Он встретился с ФИО17, работавшей в КУМИ, которая пояснила, что в этой ситуации необходимо оплатить долг. Он договорился с ФИО17, что его знакомый придёт к ней на консультацию, и сказал об этом ФИО1.

Свидетель ФИО17 пояснила в судебном заседании, что в 2008 г. она работала в должности главного специалиста сектора учёта расчётов с бюджетом. ФИО18 действительно обращался к ней с какой-то просьбой, ФИО12 также обращался к ней с заявлением на проведение актов сверки арендной платы по земельным участкам, расположенным в <адрес>, которое она передала в канцелярию для дальнейшей работы.

Суд обоснованно сослался в приговоре в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершении преступления на выводы заключения фоноскопической эксперитизы, в которых указано на идентификацию голоса ФИО1, при этом установлено, что на подвергнутых исследованию фонограммах, размещённых на компакт-дисках, признаков монтажа не обнаружено (т.2 л.д.12-118); заключение коммуникативно-прагматической экспертизы, согласно которой коммуникативная задача ФИО12, в том числе получить документы «по земле» от ФИО1 или информацию о сроках получения этих документов от ФИО1 в соответствии с ранее достигнутыми договорённостями. Из теста переговоров понятно, что за получение этих документов ФИО12 внёс платёж в размере 300 000 руб. и готов внести остаток оговоренной суммы в 200 000 руб. при условии получения от ФИО1 документов «по земле», которые ФИО1 с помощью третьих лиц обещает подготовить и передать для ФИО12 Несмотря на то, что разговор о конкретных суммах и условиях их передачи ведёт ФИО12, ФИО1 не высказывает никакого удивления или сомнения по поводу суммы или условий её передачи, прямо обещает, что проблемы ФИО12 решатся. Кроме того, ФИО1 инициирует запрос о возможности списания долга за заправку в качестве оплаты его услуг за решение вопросов ФИО12, мотивируя это тем, что от оплаченной ФИО12 суммы (300 000 руб.) ему ничего не достанется.

Из текста диалога ясно, что ФИО1 получил деньги от ФИО12 не в долг и не в счёт возврата ранее переданных ФИО12 денег, а в качестве оплаты за выполнение выгодных для ФИО12 решений (т.2 л.д.138-286).

Выводы эксперта, объективность которых не вызывает сомнений, имеют доказательственное значение в совокупности с другими доказательствами по делу.

Такое доказательство, как протокол осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров ФИО1 и ФИО12 содержит информацию, которая обоснованно учтена судом. Их разговоры идентифицированы имеющимся в деле заключением эксперта.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» соответствовало требованиям к основаниям и процедурам, указанным Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Постановлениями <адрес> областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ было разрешено ограничение, в том числе права на тайну телефонных переговоров в отношении ФИО1, каждый раз на 180 суток (т.1 л.д.68, 69, 71), таким образом, прослушивание телефонных переговоров проводилось на основании судебных решений, а данные, полученные в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», обоснованно признаны допустимыми доказательствами, что опровергает доводы кассационных жалоб в этой части.

Решением Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ с ООО «<адрес>» взыскана в пользу Комитета по управлению госимуществом <адрес> 1 835 907 руб. 30 коп. - задолженность по арендной плате за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (земельный участок <адрес>) (т.1 л.д.113-117).

Решением Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ с ООО «<адрес>» в пользу Комитета по управлению госимуществом <адрес> взыскано 63 638 руб. 52 коп. долга по арендной плате, 73 434 руб. 91 коп. пени (земельный участок по <адрес><адрес>) (т.1 л.д.118-122).

Суд привёл в приговоре мотивы, по которым он принял вышеуказанные и другие доказательства в качестве допустимых и достоверных, и положил их в основу приговора. Оснований не согласиться с приведёнными судом первой инстанции мотивами принятых решений судебная коллегия не находит.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов ФИО1 и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников уголовного судопроизводства, по делу не допущено.

Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», обоснованно признаны допустимыми и достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании судебных решений.

Полученные результаты оперативного мероприятия отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к уголовному делу с соблюдением предписанной законом процедуры.

Оценив исследованные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства и пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины осуждённого ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

В приговоре приведена совокупность бесспорных доказательств, получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ как относимые, допустимые и достоверные, а все собранные доказательства в совокупности являются достаточными для разрешения уголовного дела и вывода суда о виновности ФИО1 в совершении мошенничества.

Судебная коллегия считает, что в основу приговора судом обоснованно положены показания потерпевшего ФИО12, и не усматривает оснований считать, что потерпевший оговорил осуждённого ФИО1, дал показания, не соответствующие действительности, поскольку его показания подтверждаются другими приведёнными в приговоре доказательствами и сомнений в объективности не вызывают.

Вывод суда об отсутствии оснований для оговора осуждённого ФИО1 потерпевшим ФИО12 в приговоре надлежаще мотивирован и является правильным.

В судебном заседании осуждённый ФИО1 не отрицал, что потерпевший ФИО12 обращался к нему с просьбой для решения вопроса о неприменении к нему санкций по взысканию задолженности по арендной плате и пени, образовавшейся в связи с неуплатой арендной платы за земельные участки по <адрес> и <адрес>. В свою очередь он, ФИО1, обратился к ФИО18 у которого в КУМИ работала знакомая (ФИО17), которая пояснила, что ФИО3 необходимо начать вносить взносы по арендной плате, сумма пени была снижена. Считает, что просьбу ФИО12 он выполнил, т.к. в течение полутора лет к ФИО12 не применялись санкции, не был наложен арест на землю. Отрицает, что ФИО12 передал ему 300 000 руб.

Между тем показания ФИО1 о непричастности к совершению преступления опровергаются совокупностью приведённых в приговоре доказательств, получивших надлежащую оценку суда.

Приведённые в кассационных жалобах доводы были предметом исследования судом первой инстанции и обоснованно, с приведением в приговоре убедительных мотивов, признаны несостоятельными.

Доводы кассационных жалоб относительно указанного в приговоре места и времени совершения преступления, судебная коллегия находит необоснованными.

Так, судом установлено, что передача денег потерпевшим ФИО12 осуждённому ФИО1 состоялась в период апрель-май 2008 г. в дневное время (11-12 час.) около стадиона «<адрес>», расположенного в <адрес>, что соответствует данным, содержащимся в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого (т.248-251), в обвинительном заключении (т.6).

Установленное судом и указанное в приговоре время совершения преступления не противоречит требованиям ст.307 УПК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела, не нарушает права осуждённого на защиту. Невозможность установления точной даты совершения преступления не является основанием для вывода об отсутствии состава либо события преступления. Незначительные расхождения в показаниях потерпевшего ФИО12 относительно времени и места совершения преступления не влияют на выводы суда о виновности ФИО1 в совершении указанного в приговоре преступления и не ставят под сомнение объективность показаний потерпевшего о том, что он передал ФИО1 300 000 руб., т.к. ФИО1, обладая определёнными связями в связи с занимаемой им должностью, мог поспособствовать ФИО12 в перезаключении договоров на земельные участки на выгодных для него условиях, списанию задолженности по арендной плате и пени, недопущению взыскания задолженности в судебном порядке.

Доводы кассационных жалоб о том, что показания ФИО12 данные при производстве предварительного расследования, относительно того, с какими просьбами он обращался к ФИО1, содержат существенные противоречия, судебная коллегия не может принять во внимание, поскольку в жалобах содержится ссылка на объяснения и опрос потерпевшего, произведённых до возбуждения уголовного дела, поэтому эти пояснения ФИО12 не были исследованы судом и не учитывались при разрешении уголовного дела в качестве доказательств.

Исходя из полномочий суда кассационной инстанции, судебная коллегия проверяет лишь доказательства, которые были непосредственно исследованы судом.

При таких обстоятельствах не имеется оснований считать, что показания потерпевшего ФИО12 содержат существенные противоречия.

Доводы кассационных жалоб о том, что ФИО12 спровоцировал ФИО1 на совершение преступления по указанию сотрудников ФСБ, основаны на предположениях.

Тот факт, что потерпевший ФИО12 обратился с заявлением о совершённом в отношении него преступлении по истечении некоторого периода времени с момента передачи денег ФИО1, не может свидетельствовать о совершении провокационных действий в отношении осуждённого. Как видно из показаний потерпевшего, свидетеля ФИО14, ФИО12 длительное время пытался выяснить у ФИО1, принимает ли он меры для решения его вопроса, однако, ФИО1 уклонялся от разговора, не отвечал на телефонные звонки, поэтому ФИО12 обратился с заявлением о возбуждении уголовного дела лишь в сентябре 2010 г., после того, как арбитражный суд взыскал с него задолженность по арендной плате и пени.

Ссылка в жалобе осуждённого ФИО1 на то обстоятельство, что возбуждение уголовного дела было связано с необходимостью его увольнения из органов внутренних дел, опровергаются материалами уголовного дела, из которых видно, что ФИО1 уволен на основании приказа от ДД.ММ.ГГГГ по сокращению штата.

Кроме того, в этом же приказе указано о награждении ФИО1 медалью «За отличие в службе» 2-й степени (т.3 л.д.242), что также опровергает доводы жалобы о том, что поводом для его увольнения послужило возбуждение уголовного дела на основании провокационных действий потерпевшего ФИО12

Доводы кассационных жалоб о том, что результаты фоноскопической экспертизы являются недопустимым доказательством, поскольку при её проведении использованы образцы голоса ФИО1, полученные негласно, без разъяснения ФИО1 его процессуальных прав, в отсутствие защитника, т.е. с нарушением уголовно-процессуального закона и без учёта правовой позиции Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, являются несостоятельными.

Как видно из материалов дела, ФИО1 отказался от дачи образцов голоса для сравнительного исследования (т.2 л.д.5), поэтому сбор образцов его голоса был проведён негласно, что не противоречит уголовно-процессуальному закону и позиции Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, изложенных в определениях от ДД.ММ.ГГГГ№. С постановлениями о назначении фоноскопической экспертизы и её результатами ФИО1 и его защитник ознакомлены, каких-либо возражений и заявлений они не имели, о чём свидетельствуют протоколы ознакомления с постановлениями о назначении экспертизы и ознакомления с заключением экспертизы (т.2 л.д.7,11, 120).

Из материалов дела видно, что в связи с отказом ФИО1 от дачи образца голоса, на экспертизу были представлены телефонные переговоры, полученные в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» ФИО1 с ФИО19, ФИО14, ФИО20, ФИО21, на основании которых экспертом был иденцифицирован голос ФИО1

Согласно выводам заключения фоноскопической экспертизы, признаков монтажа не обнаружено, на исследуемых компакт-дисках установлена принадлежность голоса ФИО1 (т.2 л.д.13-84).

Оснований подвергать сомнению обоснованность выводов данной экспертизы не имеется.

Доводы кассационных жалоб о том, что экспертное заключение коммуникативно-прагматической экспертизы является недопустимым доказательством, судебная коллегия находит несостоятельными.

Судебная коллегия считает, что суд обоснованно признал заключение эксперта допустимым доказательством, поскольку оно получено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и сомнений в объективности не вызывает.

Экспертиза проведена компетентным лицом (филолога по специальности, с высшим образованием, заведующей кафедрой, имеющей учёную степень кандидата филологических наук, стаж работы в качестве эксперта составляет 13 лет).

Из заключения эксперта следует, что права и обязанности, предусмотренные ст.57 УПК РФ, эксперту ФИО43. были разъяснены, эксперт предупреждалась об уголовной ответственности по ст.307 УПК РФ за дачу заведомо ложного заключения (т.2 л.д.136), что подтвердила в судебном заседании эксперт ФИО43 нарушений требований ст.166 УПК РФ не допущено. Отсутствие в протоколе разъяснения эксперту прав и обязанностей даты и места составления протокола, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. В судебном заседании ФИО43. пояснила, что данный протокол составлен следователем до начала проведения экспертизы.

Учитывая, что проведение экспертизы было поручено лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, следователь обоснованно в постановлении о назначении экспертизы указал сведения об эксперте: фамилию, имя, отчество, образование, специальность и другие данные, свидетельствующие о его компетенции и надлежащей квалификации (т.2 л.д.125-126). С данным постановлением осуждённый ФИО1 и защита были ознакомлены, о чём свидетельствует протокол ознакомления с постановлением о назначении экспертизы (т.2 л.д.135); при этом права ФИО1, предусмотренные ст.195, 198 УПК РФ, а также право на защиту, органами предварительного следствия не нарушены.

Экспертное заключение отвечает требованиям ч.1 ст.80, ст.204 УПК РФ и сомнений в объективности не вызывает.

В распоряжение эксперта были представлены материалы дела, в том числе диалоги ФИО1 и ФИО12, которые специалисты из лаборатории судебной экспертизы с дисков переписали на бумагу, что в судебном заседании подтвердила эксперт ФИО43 (т.7 л.д.134).

Судом были проверены доводы осуждённого и защиты о том, что эксперту были представлены ни все материалы дела, необходимые для производства экспертизы, и обоснованно признаны несостоятельными.

Так, следователь ФИО22 пояснил в судебном заседании, что эксперту были представлены все необходимые для проведения экспертизы материалы; при этом при составлении протокола осмотра и приобщения к материалам уголовного дела вещественных доказательств была допущена опечатка при написании даты составления данного протокола.

Судом правильно отражено в приговоре, что само по себе название заключения эксперта «экспертное заключение», не может свидетельствовать о том, что оно является недопустимым доказательством, т.к. заключение получено в соответствии с нормами УПК РФ, его форма и содержание соответствуют требованиям закона.

Отсутствие подписи эксперта на каждом листе заключения не влияет на обоснованность выводов, изложенных в экспертном заключении.

Ссылка в жалобах на необоснованное приобщение к материалам уголовного дела записи разговора ФИО12 с ФИО1, произведённой до возбуждения уголовного дела на диктофон потерпевшим ФИО12 и представленной им в ФСБ, несостоятельна, поскольку запись содержит сведения относительно совершённого преступления, поэтому она обоснованно приобщена следователем к материалам уголовного дела. Между тем эта запись не учитывалась судом в качестве доказательства виновности осуждённого ФИО1 в совершении мошенничества и оснований для признания записи недопустимым доказательством у суда не имелось.

Утверждение в жалобах о том, что потерпевший ФИО12 с апреля 2008 г. начал вносить платежи по арендной плате по 20 000 руб. ежемесячно, затем по 26. 673 руб., всего было внесено 266 711 руб., именно эти платежи ФИО12 считал убытком и указывал на это в телефонных переговорах с ФИО1, судебная коллегия находит несостоятельным.

Как видно из расчёта задолженности к договору аренды земельного участка по <адрес>, с апреля 2008 г. по февраль 2009 г. действительно были внесены платежи всего в размере 266 711 руб. (т.1 л.д.194). Однако это обстоятельство не повлияло на взыскание задолженности в судебном порядке.

Так, решением Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ с ООО «<адрес>» в пользу Комитета по управлению госимуществом <адрес> взыскана задолженность по арендной плате за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по земельному участку, расположенному по <адрес>, в размере 1 835 907 руб. 30 коп (т.1 л.д.113-117), что свидетельствует о том, что обещания, данные ФИО1 потерпевшему ФИО12 исполнены не были.

Иные доводы, приведённые в кассационных жалоба, в том числе относительно названия отдела, который возглавлял ФИО1, конкретизация просьб, с которыми к ФИО1 обращался потерпевший ФИО12, не влияют на выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что суд правильно пришёл к выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

Оснований для отмены приговора по доводам кассационных жалоб судебная коллегия не усматривает.

Между тем приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (п.3 ст.379, п.1 ст.382 УПК РФ) по следующим основаниям.

Как видно из приговора, ФИО1 признан виновным и осуждён по ч.3 ст.159 УК РФ за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путём обмана, совершённое с причинением значительного ущерба гражданину, в крупном размере.

Судебная коллегия считает, что квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» вменён излишне, поскольку указанные в приговоре квалифицирующие признаки мошенничества относятся к одному и тому же предмету доказывания, определяемому как размер ущерба, причинённого преступлением, данный признак характеризует размер хищения и охватывается квалифицирующим признаком мошенничества «в крупном размере». Судебная коллегия считает, что крупный размер хищения сопряжён с одновременным причинением значительного ущерба гражданину.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, исключить из приговора квалифицирующий признак мошенничества «с причинением значительного ущерба гражданину».

Исключая из приговора указание о квалификации действий осуждённого ФИО1 по признаку причинения значительного ущерба гражданину, судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения наказания, поскольку данное изменение приговора не связано с уменьшением объёма обвинения.

Кроме того, судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационного представления относительно ошибочного указании суда на редакцию уголовного закона от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку изменений, улучшающих положение осуждённого, Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ в санкцию ч.3 ст.159 УК РФ не внесено.

Дополнение санкции ч.3 ст.159 УК РФ альтернативным к лишению свободы видом наказания в виде принудительных работ не улучшает положение осуждённого, поскольку Федеральный закон от ДД.ММ.ГГГГ в этой части вступает в силу лишь с ДД.ММ.ГГГГ, поэтому данный закон не имеет обратную силу и не подлежит применению в соответствии с положениями ст.10 УК РФ.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осуждённого ФИО1 с ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ) на ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ), исключившего из санкции данного уголовного закона нижнего предела наказания в виде лишения свободы, что улучшает положение осуждённого.

При этом судебная коллегия считает, что наказание, назначенное ФИО1 в виде 2 лет лишения свободы, является справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности содеянного, личности осуждённого, и не усматривает оснований для назначения более мягкого по размеру наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора квалифицирующий признак мошенничества «с причинением значительного ущерба гражданину».

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ) на ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ) и назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года.

Возложить обязанности, указанные в приговоре суда.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное представление удовлетворить, кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий Павлюк В.Я.

Судьи Федусова Е.А.

Абзалова Т.В.