Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 31 августа 2010 г. кассационные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Голубева В.Г. и защитника Юдицкой Д.Я. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Дзержинского районного суда г.Перми от 17 мая 2010 г., которым

ФИО1, дата рождения, ранее не судимый,

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159 УК РФ ( в редакции от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ), с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы за каждое, по ч.2 ст. 160 УК РФ ( в редакции от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ) с применением ст.64 УК РФ к 1 году лишения свободы, за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.201 УК РФ ( в редакции от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ), к 1 году лишения свободы за каждое, по совокупности преступлений, в силу ч.З ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с ФИО1 в пользу ЗАО «ФИО2» 190 947 492 руб. 39 коп., обратить взыскание на акции ЗАО «ФИО2» в количестве 12 711 штук номиналом 1 рубль, принадлежащие на праве собственности ФИО1, находящиеся в ЗАО «*****» по адресу : *** и денежные средства в сумме 2 177 797 руб. 24 коп., принадлежащие ФИО1 на основании решения Дзержинского районного суда г.Перми от 17.02.2009 г., хранящиеся в кассе ЗАО «ФИО2» Мостоотряд № ** по адресу: *** по приходному кассовому ордеру № ** от 19.05.2009 г. (находящиеся на депозитном счете ** в ОАО АКБ «ФИО2» по договору о депозитных операциях ** от дата). Арест, наложенный на акции ЗАО «ФИО2» в количестве 12 711 штук номиналом 1 рубль и денежные средства в сумме 2 177 797 руб. 24 коп., не отменять в целях обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска.

Судом разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Постановлением суда от 17 мая 2010 года уголовное дело в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении шести преступлений, предусмотренных п. «б» ч.З ст. 174.1 УК РФ, прекращено на основании п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ, то есть за отсутствием в деянии состава преступлений, которое в кассационном порядке не обжаловано.

Заслушав доклад судьи Казаковой Н.В., объяснения адвоката Голубева В.Г. и защитника Юдицкой Д.Я. в интересах осужденного ФИО1, поддержавших доводы жалоб, представителей потерпевшего - адвокатов Юркина О.В. и Юрчак Ф.Г., возражавших против удовлетворения кассационных жалоб, мнение прокурора Гурылевой И.А., полагавшей судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в том, что являясь начальником Пермского филиала ЗАО «ФИО2» - Мостоотряда № **, осуществляя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные полномочия, используя служебное положение, путем обмана и злоупотребления доверием, оказанным ему ЗАО «ФИО2», совершил хищение чужого имущества и приобретение права на чужое имущество, а именно, денежных средств и иных активов Мостоотряда № ** ЗАО «ФИО2» на общую сумму 119 471 276 руб. 39 коп., то есть в особо крупном размере.

Он же признан виновным в растрате, то есть в хищении вверенных ему денежных средств ЗАО «ФИО2» , в сумме 90 000 руб., с использованием своего служебного положения, организовав их перечисление на основании подложных документов с расчетного счета Мостоотряда № ** на расчетный счет ООО «ФИО2» в счет оплаты третейского взноса.

Он же признан виновным в мошенничестве, то есть хищении путем обмана и злоупотребления доверием ликвидных векселей на общую сумму 38 984 000 руб., находившихся на балансе Мостоотряда № ** под видом их обмена на векселя, выданные от имени фиктивных фирм, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Кроме того, ФИО1 признан виновным в совершении двух злоупотреблений полномочиями, то есть использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации своих полномочий вопреки законным интересам этой организации в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организации.

Преступления совершены в период с июня 1999 года по август 2006 г. в г.Перми при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный ФИО1 просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении него прекратить, либо направить на новое судебное разбирательство ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и нарушения норм уголовно-процессуального закона. Указывает об отсутствии у него умысла на хищение чужого имущества, об отсутствии доказательств его виновности в совершенных преступлениях. Ссылается на необъективность и неполноту расследования уголовного дела органами предварительного следствия и рассмотрение дела судом с обвинительным уклоном. Представленным стороной защиты доказательствам судом не дано никакой оценки, ряд доказательств не приведены в приговоре, несмотря на то, что они были предметом исследования в судебном заседании. Кроме того, ряд свидетельских показаний не получили никакой оценки в приговоре, часть показаний свидетелей не приведено в приговоре или приведено в искаженной форме в пользу обвинения. Суд в приговоре сослался на показания свидетелей К. и Ф. о том, что между Мостоотрядом № ** и Трестом № ** не было отношений, вместе с тем указанные свидетели таких показаний не давали, напротив, в подтверждение его доводов они указали, что отсутствие или наличие исполнительной документации между субподрядчиком и генподрядчиком является внутренним делом этих организаций, данные обстоятельства не являются предметом их контроля. Все его ходатайства, в частности, о проведении бухгалтерской экспертизы по вопросу, откуда у Мостоотряда № ** могли появиться многомиллионные платежи, не имея других источников, как за счет заемных средств, были необоснованно отклонены. Судом не приняты во внимание и не опровергнуты его доводы о том, что за время сотрудничества Мостоотряда № ** с ООО «Строительный трест № **», ООО «ФИО3», компаниями «Название» и «ФИО4» была погашена многомиллионная задолженность Мостоотряда № ** по налогам и сборам, по выплате заработной платы его работникам, а также миллионы рублей были затрачены на

реконструкцию производственной базы Мостоотряда № **, на приобретение техники, необходимой для строительства объектов, в том числе ***. Кроме того, по факту деятельности Мостоотряда № **, все объекты, на которые не хватало средств, построены, активы по балансу существенно выросли. Иных источников для таких выплат, кроме средств, полученных по договорам займа с указанными выше организациями, не было, так как при налоговой задолженности предприятие было лишено возможности получить банковский кредит, а заказчики объектов не обязаны кредитовать такие затраты. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что задолженность Мостоотряда № ** была реальной, независимо от того, как суд оценивает состояние кредиторов и оформление договоров с ними, поэтому выводы суда о ничтожности договоров займов и отсутствия поступления заемных средств в Мостоотряд № ** от «Название» и «ФИО4» являются необоснованными. Целью взаимоотношений между Мостоотрядом № ** и ООО «Строительный трест № **», 000 «ФИО3», компаниями «Название» и «ФИО4» было не уход от налогов или снижения налогов, а поиски дополнительных средств для погашения уже имевшей место задолженности и средств, необходимых для развития Мостоотряда № **, то есть срочное выведение Мостоотряда № ** из кризисной финансовой ситуации. О тяжелом финансовом положении Мостоотряда № дата в период 1999-2000 г.г. и его улучшении в период работы с организациями И. свидетельствуют показания Ш., Г., В., Ч., С., Х., более того, аналогичная финансовая ситуация была и в Мостоотряде № ** г.*** и Мостоотряда № ** г.***, которые также сотрудничали с организациями И. и имели задолженность, за погашение которой никто не привлекается к уголовной ответственности. Судом не дано оценки показаниям указанных свидетелей, а также свидетелей К., Б. о ликвидации задолженности по заработной плате в данный период, подтверждающих его доводы о тяжелом финансовом положении предприятия, о взаимоотношениях с предприятиями И. и получения займов, по которым возникла реальная, а не фиктивная задолженность. Не дано оценки и финансовым документам, оглашенным в судебном заседании, которые подтверждают его доводы о взаиморасчетах между Мостоотрядом № ** и компаниями И., о поступлении в Мостоотряд № ** из этих компаний денежных средств и векселей банков и 3-х лиц, при этом следствием в отношении этих векселей не установлен ни один факт того, что данные векселя были необеспеченными или неликвидными, и что организации, их выпускавшие, имели сомнительный характер. Зачисление средств со стороны ООО «Строительный трест № **» или компаниями «Название» и «ФИО4» происходило в погашение долгов Мостоотряда № ** на счета его контрагентов, а не на счета Мостоотряда № **, при этом отсутствие документов об этом в связи с их уничтожением по истечении установленного срока хранения либо ликвидацией этих компаний, не означает отсутствие фактов денежных перечислений по договорам займов, это лишь свидетельствует о неполноте предварительного расследования, поскольку следствием, а затем судом ему было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проверке поступлений денежных средств на счета контрагентов, которым за Мостоотряд № ** перечислялись средства по договорам займа, а также в проверке движения средств с расчетных счетов в банках, где были счета у Треста ** и компаний «Название» и «ФИО4». Таким образом, единственным источником пополнения недостающих денежных средств были займы, полученные от компаний «Название» и «ФИО4», этот вывод подтвержден выводами экспертного заключения ООО «ФИО5», которое оставлено судом без оценки. Выводы суда о невозможности выдачи займов компаниями «Название» и «ФИО4» основаны на предположениях и ничем документально не подтверждены. Кроме того, из показаний свидетелей Ч. и Ш. - бухгалтеров Мостоотряда № **, а также свидетелей К., К1., Б. - работников Мостоотряда № **, и расчетных листков сотрудников Мостоотряда № ** следует, что зарплата основного количества работников Мостоотряда № **, начисленная в Мостоотряде № **, в несколько раз меньше реального уровня заработной платы, которую они получали по карточкам, что является подтверждением того, что Мостоотряд № ** являлся источником только минимальной части зарплаты, остальная же часть - это зарплата компаний «Название» и «ФИО4», где сотрудники Мостоотряда № ** работали по совместительству, так как иных источников не было, а сами перечисления зарплаты выполняла «ФИО3» за эти организации, так как она являлась расчетным центром в Холдинге И. и имела расчетный счет в г.*** в отличие от указанных иностранных компаний. Данные обстоятельства подтверждаются исследованными материалами дела - копиями платежных поручений и перечисления денег в банк из ООО «ФИО3» на специальный счет банка для зачисления средств на пластиковые карты работников (счета Х. и Х.). Доказательств того, что зарплата работникам в полном объеме поступала от Мостоотряда № **, в материалах дела нет. Однако данному обстоятельству судом также оценки не дано. Показания свидетеля К. не приведены в приговоре. Отсутствие первичных документов, а именно, счетов-фактур и накладных по продаже материалов в Трест **, не свидетельствует об отсутствии отношений Мостоотряда № ** с Трестом **, поскольку в материалах дела имеются иные первичные документы. То обстоятельство, что уголовное дело было возбуждено в 2006 году, а выемка документов еще позже, то есть после того, как истек срок хранения счетов - фактур от Мостоотряда № ** к Тресту ** в связи с чем они были уничтожены, не является его виной. Более того, в материалах дела имеются документальные доказательства в подтверждение его доводов о том, что в Мостоотряде № ** расходовалась лишь незначительная часть материалов, весь объем материалов использовался на объектах Мостоотряда № **, списывался в незначительной части в Мостоотряде № **, а в основном - в Тресте **. Об этом свидетельствуют материальные отчеты руководителей строительных участков Мостоотряда № **, из которых следует, что на затраты Мостоотряда № ** относилось минимальное количество строительных материалов - несопоставимое с уровнем их расхода на выполнение того объема работ, который согласно документам дела выполнял Мостоотряд № **. Этот уровень расхода очевиден и из актов КС-2, которые оглашались в судебном заседании. Свидетели- инженеры и простые рабочие, в том числе и свидетель К., на которые имеется ссылка в приговоре, не представляют, либо не помнят, какое именно количество материалов и на какие суммы расходовалось на строительство объектов. Об этом свидетельствуют документы - материальные отчеты, акты приемки работ, а также сводная таблица расхода материалов в Мостоотряде № ** за период работы с Трестом № **, которая не нашла отражение в приговоре. Его доводы судом не опровергнуты. Указывает о

заинтересованности руководства ЗАО «ФИО2» в исходе дела. Ссылается на то, что идеи по переуступке задолженности Мостоотряда № ** перед компаниями «Название» и «ФИО4» в пользу ООО «ФИО5», вывода имущества ЗАО «ФИО2», взыскания задолженности в судебном порядке принадлежали генеральному директору этого предприятия Щ., именно по устным указаниям последнего он и действовал, при этом с согласия Совета директоров ЗАО, полностью доверяя руководству предприятия. Свидетели обвинения, в частности, И., Ш. и В. являются зависимыми от руководства ЗАО «ФИО2», кроме того, их показания противоречат показаниям других свидетелей и имеющимся в деле документам. Оспаривает достоверность показаний свидетелей К., М. и М., которые не работали в ЗАО «ФИО2» на момент отношений с организациями И.. Свидетель И. оговаривает его. Судом дана неверная оценка показаниям свидетеля И., который пояснил о реальности задолженности Мостоотряда № ** перед его предприятиями Название» и «ФИО4» и ее истребовании в дальнейшем, поставив под сомнение лишь законность переуступки задолженности в «*****». Факт подлинности векселя «*****» и его надлежащее или ненадлежащее оформление, а также обеспеченность или необеспеченность не влияет на возмездность сделки по последующему приобретению этих прав у «*****» организацией ООО «ФИО5», поскольку вексель 000 «ФИО5» был оформлен надлежащим образом, его обеспеченность не поставлена под сомнение, кроме того, в дальнейшем этот вексель был фактически оплачен, что подтверждается показаниями свидетелей С., М., справкой Банка «ФИО2», средства не остались в 000 «ФИО5», материальный ущерб ЗАО «ФИО2» не причинен.

Указывает, что судом не опровергнуты его доводы о том, что переуступка задолженности, третейский суд, исполнительный лист и передача имущества были его добросовестными действиями по исполнению решений Щ. о передаче имущества из Мостоотряда № ** с целью защиты имущества ЗАО в случае рейдерства. Судом не дано оценки следующим доказательствам - сведениям о трудоустройстве М. в 000 «ФИО3» в качестве юриста; существованию третейского суда в виде рекламы, а также документам в виде решений Арбитражного суда Курганской области, вынесенных на основании решений третейского суда при 000 «ФИО3»; наличию доверенности от Щ. с третейскими полномочиями; показаниям свидетелей Г. и Х. об осведомленности Щ. по данному вопросу; показаниям свидетеля Г. об осведомленности М. - заместителя Щ. о регистрации переданного в «ФИО5» имущества; имеющейся в материалах дела справки о балансовой стоимости активов ЗАО «ФИО2» выданной в целях регистрации прав на имущество, переданное из Мостоотряда № ** в 000 «ФИО5» в погашение задолженности, подписанной Щ. и П.; доверенности от ЗАО «ФИО2» В. за подписью Щ. с третейскими полномочиями; показаниям В., который представлял интересы ЗАО «ФИО2», о том, что взыскание задолженности в пользу «ФИО5» и получение исполнительного листа было обоюдным согласованным решением 000 «ФИО5» и руководства ЗАО «ФИО2», однако показания данного свидетеля в приговоре приведены в искаженном виде, а именно решение было согласовано 000 «ФИО5» и руководством Мостоотряда № **.

Считает, что суд необъективно оценил обстоятельства, связанные с возвратом имущества из 000 «ФИО5» в Мостоотряд № **. В качестве доказательства суд привел экспертное заключение № ** ЭКЦ при ГУВД по Пермскому краю, в котором ошибочно в стоимость самого помещения по *** включена стоимость его отделки. При этом в заключении другой экспертизы также проведенной ЭКЦ при ГУВД, которая также принята в качестве доказательства, эта сумма правильно отнесена к активам, переданным из Мостоотряда № ** в 000 «ФИО5» в оплату за возврат имущества по договору купли-продажи в 2005 году. Не соответствует фактическим обстоятельствам дела и вывод суда о том, что сторнировочная запись в учете капитальных вложений в Мостоотряде № ** в этой отделку сделана с целью сокрытия хищения, поскольку эта запись и агентский договор, на основании которого делалась эта запись, не влияют на финансовые последствия Мостоотряда № **.

Указывает об отсутствии у него умысла на хищение векселей СБ РФ И ВТБ путем сделок по их обмену на векселя 3-х лиц, выводы суда в этой части также основаны на предположениях. В результате обмена векселей Сбербанка и ВТБ, принадлежащих Мостоотряду № ** на векселя третьих лиц, а также передачи ряда работ на субподряды другим организациям, ЗАО «ФИО2» ущерба не причинено, что подтверждается решением суда в рамках рассмотрения гражданского дела по данному вопросу и заключением экспертов, которые были исследованы в судебном заседании. Однако этим обстоятельствам судом оценки не дано. На момент привлечения его к уголовной ответственности в Мостоотряде № ** не было ни одного из ранее приобретенных векселей 3-х лиц и отсутствовали какие-либо отрицательные последствия их выбытия, то есть они были реализованы на возмездной основе, что подтверждается документами, имеющимися в деле. При этом следствием и судом не установлена ничтожность этих сделок, в том числе и договор субподряда с ООО «****» часть работ выполнил по ***. Реальность отношении в группе предприятий «ФИО5», расчеты между Мостоотрядом № ** и этими предприятиями происходили в соответствии с гражданским законодательством, все это отражено в бухгалтерских и иных документах, которые были тщательно собраны следствием по ст.201 УК РФ в недополучении сметной прибыли, и исследовались в судебном заседании. Таким образом, использование векселей 3-х лиц в расчетах с 000 «****» являлось в конечном итоге источником получения Мостоотрядом № ** денежных средств в сумме равной общей номинальной стоимости этих векселей. Из этого следует, что не вызывает сомнений в ликвидности активов, полученных Мостоотрядом № ** за векселя 3-х лиц, это объемы работ, «проданные» заказчику за деньги. Выводы суда о совершении им хищения векселей СБ РФ и ВТБ группой лиц по предварительному сговору основаны на предположениях и опровергаются материалами дела, следствием установлены все факты предъявления банковских векселей к оплате и лица, предъявлявших их к оплате. Из показаний указанных лиц следует, что они не получали векселя от него. Его доводы об отсутствии доказательств получения им похищенных средств не проверены и оценки не получили, так же, как и отсутствие по делу причинения ущерба.

Ссылается на противоречия, содержащиеся в выводах суда, в частности, касающиеся оборота векселей 000 «ФИО3». Так, в одном случае суд признал его виновным в хищении данных векселей, находящихся на балансе Мостоотряда № ** на общую сумму номинала этих векселей, в другом случае признал его виновным в хищении векселей Сбербанка РФ, которые он обменял на векселя 000 «ФИО3», указав о том, что эти векселя ничего не стоят.

Указывает, что сметная прибыль - это не финансовый результат, не балансовый актив, не средства предприятия, а лишь проектный норматив, который в ходе деятельности организации никак не связан с образованием фактической прибыли, поэтому ущербом не является, что установлено в решении Дзержинского районного суда по гражданскому делу, а также проведенной в рамках рассмотрения этого дела экспертизы ПЛСЭ по вопросу сметной прибыли, согласно которой не установлено причинение ущерба Мостоотряду № ** в результате исполнения договоров субподряда. В заключении аудиторской фирмы «ФИО5» категорично указано о невозможности причинения подобного ущерба. Данные обстоятельства пояснял свидетель Х., показания которого в приговоре приведены не в полном объеме. Кроме того, проведенная экспертиза ЭКЦ при ГУВД по данному вопросу, согласно экспертов ПЛСЭ содержит некорректные выводы, является арифметической проверкой, а не экономической экспертизой, более того, проведена эта экспертиза по документам, которые были представлены не в полном объеме, им неоднократно заявлялись ходатайства об исключении данной экспертизы из числа доказательств, которые были необоснованно отклонены. С точки зрения установления его вины значение имеет не величина сметной прибыли в формировании сметной стоимости выполненных работ, а вопрос о том может ли сметная прибыль являться ущербом или влиять на причинение ущерба. Показания свидетеля Б. по данному вопросу противоречивы, поэтому к ним следовало относиться критически. Напротив, балансы субподрядчиков и Мостоотряда № **, которые имеются в материалах дела, полностью подтверждают, что за период действия договоров субподряда у субподрядчиков были убытки, а у Мостоотряда № ** в виде прибыли. Ссылается на имеющиеся в приговоре противоречия, так как суд, с одной стороны, признал его виновным в причинении ущерба предприятию при оплате стоимости работ субподрядчику, тем самым установив реальность оплаты за выполненные 000 «ФИО3» работы, произведенной векселями 3-х лиц, в то же время признал эти векселя неликвидными. Не согласен с выводами суда о признании его виновным в том, что он причинил ущерб Мостоотряду № ** в результате ухудшения финансово-экономических показателей работы предприятия из-за заключения и исполнения договоров субподряда с ООО «ФИО3», 000 «ФИО3» и 000 «ФИО3». Суд установил, что Мостоотряду № ** причинен вред в виде снижения общей суммы выручки, остающейся в собственном распоряжении предприятия, на суммы общего объема работ, переданных на субподряд, и выбытия денежных средств, причитающихся к оплате МО ** за выполненные работы из оборота предприятия. Однако этого не достаточно для установления причинения вреда предприятию. Сама стоимость этих работ состояла из величины покрытия затрат субподрядчиков, которые в силу того, что субподрядчики работали только на Мостоотряд № ** и только силами и средствами Мостоотряда № **, не могли отличаться от аналогичных затрат Мостоотряда № ** в случае, если бы Мостоотряд № ** работал самостоятельно.

Не согласен с осуждением его по ч.1 ст.201 УК РФ по факту выдачи беспроцентных кредитов. Документально подтверждено, что беспроцентные займы выдавались от предприятий группы 000 «ФИО5» в гораздо большем объеме, чем Мостоотряд № ** выдал таких займов этим предприятиям. Так, Мостоотряд № ** от 000 «ФИО3» и ТД «ФИО5» получил более 130 млн.руб., тогда как от Мостоотряда № ** по обвинению передано менее 40 млн. руб., следовательно, выводы суда об упущенной выгоде необоснованны. Ссылаясь на отчет 000 «ФИО5», указывает, что выводы независимых экспертов полностью подтверждают его доводы о взаимовыгодных отношениях между Мостоотрядом № ** и ГП «ФИО5». Судом эти обстоятельства и заключение экспертов оставлены без внимания.

Признавая лишь факт занижения стоимости акций ОАО «КБ» «ФИО5» при их передаче из Мостоотряда № ** в 000 «ФИО5», вместе с тем указывает об отсутствии у него умысла на хищение чужого имущества. Доказательств того, что он присвоил себе разницу в стоимости акций, не имеется. Эта разница осталась в обороте 000«ФИО5» и была израсходована на его текущую деятельность.

Таким образом, указывает, что выводы суда о его виновности в содеянном не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, исследованным в судебном заседании доказательствам, его доводы о невиновности не опровергнуты и не получили должной оценки в решении суда.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Голубев В.Г. просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить и уголовное дело прекратить ввиду несоответствия выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения норм уголовно-процессуального права.

Указывает, что выводы суда о совершении ФИО1 хищения имущества ЗАО «ФИО2» на сумму 119 471 276,39 руб. в счет погашения фиктивной задолженности Мостоотряда № ** перед 000 «Трест № **» основан на предположениях. В действиях ФИО1 по передаче имущества Мостоотряда №** в 000 «ФИО5» отсутствует корыстный мотив. Фельдман утверждает, что задолженность Мостоотряда № ** была реальной, а не фиктивной, и он обязан был по ней рассчитываться. Задолженность возникла из отношений Мостоотряда № ** с фирмами И. - 000 «Строительный трест № **», 000 «ФИО3», компаниями «Название» и «ФИО4». Данные обстоятельства подтверждаются многочисленными доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании. Кроме того, для подтверждения этих доводов в судебном заседании осужденным и защитой были заявлены ходатайства об истребовании соответствующих сведений из банков, а также от получателей платежей, которые за Мостоотряд № ** производили фирмы И., а также о назначении по делу экспертизы для получения ответа об источнике финансирования затрат Мостоотряда № ** по погашению налоговой

недоимки и по совершению иных, не финансировавшихся заказчиком платежей в 1999-2003 г.г., однако судом в удовлетворении ходатайств необоснованно отказано, чем было нарушено право осужденного на защиту, поскольку он был лишен самостоятельно запросить указанные сведения по причине банковской тайны. Таким образом, доводы осужденного о том, что Мостоотряд № ** за счет заемных средств получал финансовые средства для совершения платежей в этих целях, судом не опровергнуты и не получили оценки в приговоре.

Доводы ФИО1 о том, что руководство ЗАО «ФИО2» не только было осведомлено о задолженности МО-** и осознавало ее реальный характер, но и одобряло меры по ее погашению, передачей имущества, находившегося в оперативном управлении МО-**, подтверждаются показаниями свидетелей Г., Х., Г., а также справкой о балансовой стоимости имущества ЗАО «ФИО2». Однако указанным доказательствам судом оценки не дано.

Выводы суда о том, что ФИО1 не намеревался в действительности оплачивать вексель ООО «ФИО5» на сумму 110 839 093,13 руб., поскольку вексель был заведомо необеспеченным, противоречат установленным судом обстоятельствам дела, поскольку в дальнейшем указанный вексель был предъявлен к оплате ООО «ФИО3» и оплачен векселедателем, то есть ООО «ФИО5» в безналичном порядке на счета ООО «ФИО3», а также ООО «ФИО3», ООО «Организация10» и ООО «Организация11». При этом причастность Фельдмана к получению этих денежных средств судом не установлена. Полагает, что при установленных в судебном заседании обстоятельствах и роли П. по оформлению перевода права требования задолженности с Мостоотряда № ** ЗАО «ФИО2» в ЗАО «Компанию «ФИО5», затем в ООО «ФИО5», а затем в ООО «ФИО5» и получения П. векселя ООО «ФИО5» номиналом 110 839 093, 13 руб., по которому, как установлено судом, в течение короткого промежутка времени были сняты наличными денежные средства в полном объеме, у суда имелись достаточные основания признать причастность П., а не Фельдмана к хищению путем обмана и злоупотребления доверием имущества ЗАО «ФИО2». Однако в удовлетворении заявленного ходатайства защиты об истребовании сведений о результатах рассмотрения материалов, выделенных из уголовного дела по обвинению Фельдмана в отношении П. и М., который по просьбе П. подписал документы от имени ЗАО «Компания «ФИО5», а также вынес решение третейского суда о взыскании задолженности с ЗАО «ФИО2» в пользу ООО «ФИО5», судом также необоснованно было отказано.

Вывод суда о несоответствии цены реализации акций КБ «ФИО5» уровню рыночных цен противоречит исследованным в судебном заседании доказательствам, в частности, справкой о стоимости акций ОАО КБ «ФИО5», согласно которой они на рынке ценных бумаг не котируются. Необоснованны и выводы суда о наличии прямого умысла осужденного на причинение ущерба МО-** при передаче акций ОАО КБ «ФИО5» в ООО «ФИО5» по цене ниже их балансовой стоимости, поскольку данные обстоятельства ничем не подтверждены.

Ссылается на противоречия, которые имеются в приговоре. Так, суд пришел к выводу о том, что под предлогом погашения финансовой задолженности Мостоотряда № ** в размере 119 339 093.13 руб. Фельдман похитил имущество, причинив ЗАО «ФИО2» ущерб в сумме 119 471276, 39 руб. Размер задолженности судом установлен в сумме 119 339 093, 39 руб. Под предлогом ее погашения, согласно приговору, Фельдман похитил имущество ЗАО «ФИО2» больше на 132 183, 26 руб. Судом данные противоречия не устранены.

Вывод суда о совершении ФИО1 хищения имущества ЗАО «ФИО2» путем растраты 90 000 руб. в пользу ООО «ФИО3» не подтверждается достоверными доказательствами того, что ФИО1 осознавал незаконность перечисления данной суммы в оплату третейского сбора,

связанного с третейским разбирательством иска ООО «ФИО5» к ЗАО «ФИО2» Мостоотряд № **. Кроме того, доказательства, представленные защитой, а также показания свидетелей П., М. и Г. подтверждают существование третейского суда при 000 «ФИО3», однако этим доказательствам судом оценки не дано. По мнению адвоката, решение суда о признании Фельдмана виновным по ч.2 ст. 160 УК РФ принято с грубым нарушением норм Конституции РФ, а именно, ст.118 Конституции РФ о раздельном существовании гражданского и уголовного судопроизводства и требований ст.90 УПК РФ о преюдиции решения арбитражного суда Пермской области, по которому был выдан исполнительный лист на взыскание задолженности с ЗАО «ФИО2» в соответствии с решением третейского суда от 28.11.2002 г.

Необоснованно и незаконно ФИО1 признан виновным в хищении ликвидных векселей на сумму 38 984 000 руб., находившихся на балансе Мостоотряда № **, под видом их обмена на векселя, выданные от имени фиктивных фирм, совершенном по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом. Как установлено судом, в каждом случае обмена векселей использование Фельдманом своих полномочий для совершения сделки по приобретению Мостоотрядом № ** ЗАО «ФИО2» заведомо неликвидных, не имеющих фактического обеспечения и какой-либо стоимости векселей за вексель Сбербанка России (либо вексель ВТБ) причинило существенный вред правам и законным интересам ЗАО «ФИО2» в виде вывода из оборота ликвидных активов предприятия на сумму, которая определена в каждом конкретном случае. Эти активы, как следует из материалов дела, и не оспаривается обвинением, были впоследствии восстановлены за счет оплаты указанными векселями реально выполненных работ для Мостоотряда № ** и предоставленных ему услуг. Таким образом, обвинение Фельдмана в хищении имущества ЗАО «ФИО2» в результате сделок с векселями является несостоятельным. Кроме того, одновременно те же самые действия осужденного по обмену векселей расценены как действия, подпадающие под признаки преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ. Ущерб, причиненный Мостоотряду № ** временным выводом из оборота ликвидных активов предприятия, за время с момента поступления неликвидных векселей на баланс предприятия до момента их возмездного выбытия, обвинением не установлен и его размер Фельдману обвинением не предъявлен. При таких обстоятельствах Фельдман за совершение сделок с векселями не может быть признан виновным ни по ч.4 ст. 159, ни по ч.1 ст.201 УК РФ. Указывает, что постановлением следователя от 14.01.2009 г. уголовное преследование в отношении Фельдмана по факту обращения в Группе предприятий «ФИО5» аналогичных векселей Московских фирм на сумму 23 330 914 руб. было прекращено ( т.49,л.д. 262) Более того, решением Дзержинского районного суда г.Перми от 17.02.2009 г. на основании заключения экспертизы было установлено, что указанные сделки ущерба предприятию не причинили ( т.60,л.д. 178). При этом ни государственный обвинитель, ни представители ЗАО «ФИО2» не оспаривали выводы, изложенные в экспертном заключении. Однако судом этим доказательствам оценки не дано.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что при совершении сделок с обменом векселей Фельдман действовал в корыстных целях незаконного обогащения, после реализации неустановленным участником векселей Сбербанка РФ и ВТБ за наличные денежные средства, вырученными средствами Фельдман и соучастник распорядились по собственному усмотрению.

Более того, при наличии компенсации причиненного хищением ущерба в размере 38 984 000 руб. суд должен был снизить размер удовлетворенных исковых требований ЗАО «ФИО2 ».

Считает, что вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ, не нашла своего подтверждения. Судом не установлено и в приговоре не приведено, в чем выразились выгоды и преимущества, полученные субподрядными организациями ООО «ФИО3», 000 «ФИО3» и 000 «ФИО3». Отсутствуют доказательства того, что, выполняя собственными силами те работы, которые были переданы для выполнения по договорам субподряда, Мостоотряд № ** получил бы прибыль в размере не менее той сметной прибыли, которая была заложена в сметы по договорам генподряда. Вывод суда о причинении Мостоотряду № ** существенного вреда в виде имущественного ущерба, выразившегося в недополучении сметной прибыли в размере 30 141 761,00 руб., опровергается показаниями свидетелей Х. и Т., а также выводами специалистов 000 «ФИО5». Действия Фельдмана по заключению субподрядных договоров соответствовали законодательству РФ, руководство ЗАО «ФИО2» было осведомлено о действиях Фельдмана, более того, согласно показаниям свидетеля Х. Совет директоров предприятия не возражал, что 000 «ФИО5» стало субподрядчиком.

Необоснованно и незаконно ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ в злоупотреблении своими полномочиями в целях извлечения выгод и преимуществ для 000 «Организация12», 000 «Организация13» и 000 «ФИО5», аффилированным лицом которых он являлся, по предоставлению указанным предприятиям беспроцентного займа. Доводы осужденного о том, что без предоставления указанных займов Мостоотряд № ** понес бы реальный материальный ущерб в значительно большем размере, чем установлен судом в виде упущенной выгоды, не опровергнуты имеющимися в деле доказательствами. Осужденный пояснил, что в Группе предприятий «ФИО5» использовались системы расчетов беспроцентными займами, что было экономически выгодно для Мостоотряда № **, поскольку Мостоотряд № ** получил подобные займы от 000 «Торговый дом «ФИО5» и других предприятий ГП «ФИО5», конкретно приведены обстоятельства получения займа на сумму 98, 0 млн. руб. от 000 «ФИО3». Средствами по этому беспроцентному займу Мостоотряд № ** пользовался с декабря 2005 г. и не погасил задолженность по нему на май 2007 г. Эти обстоятельства подтверждаются пакетом документов, исследованных в судебном заседании. Однако эти доводы судом оценки не получили. Указав в приговоре о том, что при предоставлении беспроцентных займов предприятиям Группы компаний «ФИО5» Фельдман действовал в их интересах, в целях извлечения выгод и преимуществ предприятиями-кредитополучателями, суд не привел конкретные выгоды и преимущества, которые извлекли эти предприятия в результате получения кредитов от Мостоотряда № **.

Считает, что приговор является несправедливым, не соответствующим требованиям ст.60 УК РФ вследствие его чрезмерной суровости.

Указывает, что при назначении Фельдману наказания суд применил правила ст.64 УК РФ, однако наказание по ч.2 ст. 160 УК РФ назначил в виде 1 года лишения свободы, тогда как санкция статьи предусматривает в том числе и наказание в виде штрафа в размере от 500 до 1000 минимальных размеров оплаты труда. Применяя правила ст.64 УК РФ, суд по мнению защитника, должен был назначить наказание Фельдману в виде штрафа в размере менее 500 минимальных размеров оплаты труда. Преступления, предусмотренные ч.1 ст.201 и ч.2 ст. 160 УК РФ относятся к категории средней тяжести, с учетом отсутствия отягчающих обстоятельств и наличия смягчающего обстоятельства, положительных данных о личности осужденного, суд необоснованно применил наиболее строгое из видов наказаний, в приговоре не привел мотивы, по которым сделал вывод о невозможности достижения целей наказания при избрании ему иных, более мягких видов наказания. Суд пришел к выводу о возможности назначить Фельдману наказание по ч.4 ст. 159, ч.2 ст. 160 и ч.4 ст. 159 УК РФ с применением ст.64 УК РФ, однако не привел мотивы, по которым не применил правила ст.64 УК РФ за совершение других преступлений, предусмотренных ч.1 ст.201 УК РФ. Не приведены в приговоре основания, по которым суд пришел к выводу о невозможности исправления Фельдмана при его условном осуждении. Не учтено судом, что к моменту возбуждения уголовного дела Фельдман в ЗАО «ФИО2» не работал.

Кроме того, указывает, что рассмотрение уголовного дела по обвинению Фельдмана Дзержинский районный суд г.Перми под председательством судьи Литвинова Я.В. начал 23.07.2009 г., однако Указом Президента РФ от 20.11.2009 г. Литвинов Я.В. был назначен судьей Кировского районного суда г.Перми, в связи с чем, по мнению защитника, он не вправе был продолжать рассмотрение данного уголовного дела.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) защитник Юдицкая Д.Я. ставит вопрос об отмене приговора и прекращении в отношении ФИО1 уголовного преследования за отсутствием в его действиях состава преступлений ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм уголовно-процессуального закона, по существу приводит аналогичные доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденного и адвоката Голубева В.Г.

Так, ссылается на то, что выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, а именно, в хищении имущества Мостоотряда № ** ЗАО «ФИО2», путем вывода в ООО «ФИО5», единственным участником которого являлся осужденный, активов Мостоотряда № ** в счет погашения сформированной, якобы фиктивной задолженности Мостоотряда № ** перед ООО «Строительным трестом № **» на сумму 119 339 093, 13 руб., либо на 119 471 276, 39 руб., ( в этой части выводы суда имеют противоречия), не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Доводы осужденного о том, что задолженность имела реальный характер, преступных действий ФИО1 не совершал, судом не опровергнуты. Неоднократные ходатайства стороны защиты и осужденного о проведении полной финансовой экспертизы документов Мостоотряда № **, которые были изъяты в ходе предварительного расследования дела и имеются в материалах дела, как следствием, так и судом были необоснованно отклонены. Указывает, что фактически задолженность Мостоотряда № ** перед ООО «Строительный трест № **» является задолженностью по оплате затрат по возведенному Объекту, так как генеральным подрядчиком -Мостоотрядом № ** объект создан и сдан Заказчику. В деле имеется заключение ООО «ФИО5» от 16.01.2010 г., в котором специалистами дан подробный анализ по вопросу образования задолженности Мостоотрядом № ** в 1999-2001 г.г., а также о том, что задолженность носит реальный характер. Однако суд этому оценки не дал. Выводы суда о формировании и фиктивности задолженности в Мостоотряде № ** при оформлении работы через субподрядные организации, в связи с уменьшением налогооблагаемой базы по НДС и прибыли, а также о том, что весь объем строительных работ в 1999-2001 годах Мостоотряд № ** осуществлял своими силами, без реальной материальной помощи третьих лиц, противоречат фактическим обстоятельствам дела, заключению специалистов и не подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами, а значит основаны на предположениях. Указанные выводы судом сделаны на основе свидетельских показаний, однако эти показания противоречат бухгалтерским и иным финансовым документам Мостоотряда № **, имеющимся в материалах дела. Кроме того, оценить финансовое состояние предприятия на основе свидетельских показаний невозможно. При этом суд в приговоре не указал, почему он принял во внимание показания свидетелей, которые опровергаются документами по делу. Таким образом вывод активов в погашение реально существующей задолженности Мостоотряда № ** не является хищением имущества. Кроме того, судом проверен факт оплаты ООО «ФИО5» за выкупленную задолженность Мостоотряда № **, что подтверждает отсутствие корыстной цели в действиях ФИО1, однако данному обстоятельству оценки судом не дано.

Также не установлена вина ФИО6 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, по фактам обмена в 2003 г. векселей Сбербанка РФ И ВТБ, приобретенных Мостоотрядом № ** на неликвидные векселя третьих юридических лиц. Судом установлено, что полученными в результате обмена неликвидными векселями Мостоотряд № ** произвел расчет на сумму номинала векселей за реально выполненный объем работ ООО «ФИО3» по договору субподряда. Обменом векселей не был причинен ущерб Мостоотряду № ** ЗАО «Уралмостострой», что подтверждается заключением эксперта от 16.01.2009 г. и решением Дзержинского районного суда от 17.02.2009 г., выводы, изложенные в указанном решении, в силу ст.90 УПК РФ обязательны при постановке приговора. Судом не дано оценки доказательствам, подтверждающим отсутствие, как фактов безвозмездного изъятия имущества, так и причинения предприятию ущерба действиями ФИО1 по обмену векселей.

С учетом того, что решением третейского суда взыскана в пользу ООО «ФИО5» реально существовавшая задолженность Мостоотряда № **, в действиях ФИО1 отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ. Кроме того, факт законности вынесенного решения третейского суда не подлежит переоценке в силу ст.90 УПК РФ, спор в отношении решения третейского суда прошел все инстанции арбитражных судов РФ, решение оставлено без изменения.

Указывает, что приговор суда в части осуждения ФИО6 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ, - за осуществление деятельности Мостоотряда № ** совместно с субподрядными организациями является незаконным и необоснованным и подлежит отмене в связи с тем, что в действиях осужденного отсутствует основной элемент объективной стороны состава преступления, а именно, деяния, нарушающего законные интересы ЗАО «ФИО2», поскольку при решении вопроса о работе с использованием субподрядных организаций ФИО1 руководствовался не только нормами закона, регулирующими субподрядные отношения, но и Уставом ЗАО «ФИО2», Положением о филиалах ЗАО «ФИО2» и с согласия Совета директоров ЗАО, следовательно, законные интересы юридического лица при заключении субподрядных договоров не могут быть нарушены. Вывод суда о наличии в действиях ФИО1 объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.201 УК РФ в виде причинения ущерба в размере неполученной сметной прибыли, противоречит имеющимся в деле доказательствам, а также нормам материального права. Сметная прибыль является расчетной нормативной величиной, которая не находит отражение в балансе юридического лица, его бухгалтерской отчетности, и не участвует в формировании финансового результата предприятия. Судом не принято во внимание имеющееся в деле заключение специалистов ООО «ФИО5» о том, что сметная прибыль не имеет отношении к упущенной выгоде - неполученной балансовой прибыли юридического лица, передачей сметной прибыли при заключении субподрядного договора не причиняется вред юридическому лицу. Аналогичный вывод содержится в Аудиторском заключении фирмы «ФИО5» от 29.08.2006 г. и в заключении эксперта от 16.01.2009 г. Более того, от заключенных субподрядных договоров Мостоотряд № ** не только не терял расчетную величину сметной прибыли, напротив, имел выручку в большем размере, чем суммы заложенной в расчетах сметной прибыли, увеличилась рентабельность предприятия. Согласно заключению ООО «ФИО5» прибыль Мостоотряда № ** возросла, а не уменьшилась. Кроме того, в нарушение требований ст.90 УПК РФ судом дана иная оценка по вопросу о причинении ущерба предприятию, связанного с хозяйственной деятельностью Мостоотряда № ** по заключению договоров подряда, чем оценка по данным фактам вступившего в законную силу решения Дзержинского суда от 17.02.2009 г. об отсутствии ущерба при ведении работы с ООО «ФИО3», как субподрядной организации.

По мнению защитника, приговор суда в отношении ФИО1 в части осуждения по ч.1 ст.201 УК РФ по фактам предоставления беспроцентных займов предприятиям группы «ФИО5», что повлекло причинение ущерба в виде упущенной выгоды на сумму неполученных банковских процентов в размере 1 900 455, 60 руб. также подлежит отмене, поскольку в действиях осужденного отсутствует состав преступления. Предприятия группы «ФИО5» были учреждены в целях оптимизации деятельности Мостоотряда № **, работа этих предприятий была направлена на выполнение объемом работ по договорам Генерального подряда с Мостоотрядом № ** с заказчиками, часть кредитных договоров с банком заключалась на предприятия этой группы, кредиты беспроцентно передавались в Мостоотряд № **, что повлекло экономическую выгоду для Мостоотряда № **.

Считает, что приговор суда подлежит отмене и в части разрешения гражданского иска. По мнению защитника, удовлетворив исковые требования ответчика и обратив взыскание на акции Мостоотряда № **, суд принял решение о фактическом его исполнении, тем самым вышел за пределы своих полномочий.

В возражениях на жалобы государственный обвинитель Гурылева И.А. и представитель Мостоотряда № ** ЗАО «ФИО2» адвокат Юркин О.В. просят приговор суда в отношении ФИО1, как законный и обоснованный, оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и возражения на них, судебная коллегия находит приговор суда в отношении ФИО1 подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным и обоснованным, то есть постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. В силу ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность лица в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Согласно ст.307 УПК РФ, помимо прочего в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должны приводиться доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Таким образом, в соответствии с действующим законодательством, приговор должен быть основан на достоверных доказательствах по делу, когда исследованы все обстоятельства совершенного преступления, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Эти требования закона судом по настоящему делу не соблюдены.

Анализ приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что суд не выяснил мотив совершенных ФИО1 преступлений и не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Судом не выяснено наличие в действиях осужденного корыстной заинтересованности по всем инкриминируемым ему преступлениям, а также то, нанесен ли действиями осужденного материальный ущерб потерпевшему по двум преступлениям, предусмотренным ч.4 ст. 159 УК РФ и существенный вред предприятию в части осуждения ФИО1 по двум преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.201 УК РФ.

Так, в соответствии со ст. 159 УК РФ мошенничество представляет собой хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

Приговором суда установлено, что ФИО1, работая начальником Пермского филиала ЗАО «ФИО2» - Мостоотряда № ** по предложению И. о предоставлении услуг по минимизации налоговых платежей Мостоотряда № **, заключил ничтожные договоры субподряда от 30.11.1999 г. и от 05.01.2001 г. с ООО «Строительный трест № **», учредителем которого являлся И. По условиям этих договоров ООО «Строительный трест № **» принимало на себя обязательство по строительству объектов, а Мостоотряд № **, являясь генеральным подрядчиком, обязательство принять выполненные объемы работ. В действительности весь объем строительных работ в рамках указанных договоров выполняло не ООО «Строительный трест № **», а собственными силами Мостоотряд № **. Но проходя по документам, как принятый Мостоотрядом № ** к оплате от субподрядной организации - 000 «Строительный трест № **» - этот объем работ не подлежал включению в налогооблагаемый оборот Мостоотряда № ** по НДС. Образующаяся в результате реализации указанной схемы фиктивная задолженность Мостоотряда № ** перед 000 «Строительный трест № **», проходящая по бухгалтерскому учету, погашалась, главным образом, путем зачета выставляемых Мостоотрядом № ** к оплате 000 «Строительный трест № **» производственных затрат, что одновременно позволяло уменьшить налогооблагаемую базу Мостоотряда № ** по налогу на прибыль. Погашение оставшейся проходящей по данным бухгалтерского учета части фиктивной задолженности предполагалось производить ничем не обеспеченными векселями различных сторонних организаций, не подлежащими впоследствии предъявлению к оплате. И. заверил ФИО1, что реального погашения возникающей в результате реализации указанной схемы задолженности его фирмы не потребуют. ФИО1, сознавая, что в результате реализации указанной схемы у Мостоотряда № ** неизбежно возникнет фиктивная задолженность за якобы выполненные 000 «Строительный трест № **» работы, решил совершить хищение имущества и активов Мостоотряда № ** под видом погашения указанной задолженности, то есть путем обмана и злоупотребления доверием руководства ЗАО «ФИО2».

Так, ФИО1, используя свое служебное положение, регулярно принимал к оплате Мостоотрядом № ** счета, выставленные 000 «Строительный трест № **» за якобы выполненные работы, формируя тем самым фиктивную задолженность Мостоотряда № ** перед 000 «Строительный трест № **».

Для сокрытия следов приготовления к преступлению ФИО1 было принято решение о создании видимости погашения фиктивной задолженности Мостоотряда № ** перед 000 «Строительный трест № **» по указанным ничтожным договорам. С этой целью ФИО1, используя свое служебное положение, заключил от имени Мостоотряда № ** договор беспроцентного займа от 27.02.2000 г. с компанией «Название» в лице И. на сумму 300 000 000 руб. и договор беспроцентного займа от 02.10.2000 г. с Компанией «ФИО4» в лице И. на сумму 100 000 000 руб. Фактически денежные средства либо иные материальные ценности по этим договорам займа в Мостоотряд № ** не поступали.

После чего в период с 30.11.1999 г. по 30.01.2002 г. ФИО1 регулярно совершал сделки по приобретению Мостоотрядом № ** у подконтрольного И. предприятия - ООО «ФИО3» - векселей различных предприятий и по передаче Мостоотрядом № ** этих векселей в ООО «Строительный трест № ** в счет погашения фиктивной задолженности по договорам субподряда. По документам значилось, что векселя приобретаются Мостоотрядом № ** за счет заемных средств, якобы предоставляемых «Название» и компанией «ФИО4». И., действуя как исполнительный директор «Название» и компании «ФИО4», в свою очередь оформлял пакеты документов о погашении «Название» и Компанией «ФИО4» задолженности Мостоотряда № ** перед ООО «ФИО3» за эти векселя.

В результате реализации указанной схемы фиктивная задолженность Мостоотряда № ** перед ООО «Строительный трест № **» была переведена ФИО1 на «Название» и Компанию «ФИО4», и по состоянию на 31.12.2001 г. составила 32 269 666, 15 руб. перед «Название » и 87 069 426,98 руб. перед Компанией «ФИО4». После чего в результате ряда сделок по переуступке прав требования фиктивной задолженности в пользу ЗАО Компании «ФИО5», Компании ООО «Организация 14», которые не вели хозяйственной деятельности, были учреждены по утерянным паспортам на подставных лиц, ФИО1 в конечном итоге перевел право

требования фиктивной задолженности на принадлежащее ему предприятие - ООО «ФИО5» в обмен на заведомо не обеспеченный простой вексель этого предприятия номинальной стоимостью на сумму этой задолженности, который не намеревался в дальнейшем оплачивать.

В счет погашения данной задолженности ФИО1 передал 000 «ФИО5», учредителем и собственником которого являлся, принадлежащие ЗАО «ФИО2» денежные средства, транспорт, недвижимость и другие активы, тем самым похитил имущество, в том числе имущественные права и иные активы ЗАО «ФИО2» на общую сумму 119 471 276, 39 руб., то есть в особо крупном размере.

Квалифицируя действия ФИО1 как мошенничество, суд, основываясь на свидетельских показаниях, пришел к выводу, что в период с 1999-2001 г.г. весь объем строительных работ был выполнен Мостоотрядом № ** своими силами и средствами, без привлечения субподрядных организаций и получения от иных юридических лиц каких-либо материальных ресурсов, сформированная осужденным финансовая задолженность на балансе Мостоотряда № ** является фиктивной, а ее погашение - хищением, при этом отметил, что весь документооборот, подтверждающий взаимоотношения Мостоотряда № ** с субподрядчиками, на который ссылался осужденный и сторона защиты, - это средство сокрытия следов преступления.

Однако с выводом суда о том, что совокупность приведенных в приговоре доказательств является достаточной для признания ФИО1 виновным в мошенничестве, умысел на которое осужденный категорически отрицает, согласиться нельзя, поскольку имеющиеся по делу противоречия, в том числе и в показаниях свидетелей, судом не выяснены и не устранены, а версия ФИО1 не проверена в полном объеме.

Так, осужденный ФИО1 в судебном заседании виновным себя не признал и показал, что в 1999-2001 г.г. Мостоотряд № ** не имел реальной возможности своими средствами и силами без привлечения дополнительных материальных ресурсов осуществлять строительство объектов, выплачивать заработную плату работникам, производить обязательные платежи в бюджет государства, а также поддерживать материально-техническую базу Мостоотряда № ** на должном уровне, в связи с чем Мостоотряд № ** воспользовался предоставленными материальными ресурсами сторонних юридических лиц. ООО «Строительный трест № **» выполняло часть работ Мостоотряда № ** по договорам субподряда и цель этих взаимоотношений, а также отношений с ООО «ФИО3» и компаниями «Название» и «ФИО4» было не уход от налогов или снижения налогов, а выведение Мостоотряда № ** из кризисной финансовой ситуации. Факт участия ООО «Строительный трест № **» в строительстве объектов, а также получения Мостоотрядом № ** займов у учрежденных И. предприятий подтверждается документами, имеющимися в материалах дела. За время сотрудничества с указанными фирмами И. была погашена многомиллионная задолженность Мостоотряда № ** по налогам и сборам, по выплате заработной платы его работникам, а также миллионы рублей были затрачены на реконструкцию производственной базы Мостоотряда № **, на приобретение техники, необходимой для строительства объектов, в том числе ***. Иных источников для таких выплат, кроме средств, полученных по договорам займа с указанными выше организациями, не было, так как при налоговой задолженности предприятие было лишено возможности получить банковский кредит, а заказчики объектов не кредитовали такие затраты. Поэтому перед предприятиями И. возникла реальная, а не фиктивная задолженность. После чего в течение 7 лет без начисления процентов этот, по сути, беспроцентный кредит, полученный Мостоотрядом № **, был погашен, вексель ООО «ФИО5», переданный в ООО «ФИО5» был обналичен, средства в ООО «ФИО5» не остались. Ущерб предприятию ЗАО

«ФИО2» не причинен. При этом руководство ЗАО «ФИО2» было осведомлено о наличии задолженности Мостоотряда № ** перед ООО «Строительный трест № **», а также о переуступке задолженности Мостоотряда № ** перед компаниями «Название» и «ФИО4» в пользу 000 «ФИО5», вывода имущества ЗАО «ФИО2» Мостоотряд № **, взыскания задолженности в судебном порядке, что было сделано с согласия совета директоров ЗАО с целью защиты имущества предприятия в случае рейдерства.

Эти показания ФИО1 надлежащим образом не проверены судом и в приговоре не получили аргументированной оценки.

Вместе с тем показания осужденного о наличии реальных субподрядных отношений с 000 «Строительный трест № **» и предоставления Мостоотряду займов подтвердил свидетель Х. - начальник филиала ЗАО «ФИО2» -Мостоотряда № ** г.***, являющийся также членом совета директоров ЗАО «ФИО2», который показал, что с 000 «Строительный трест № **», исполнительным директором которой являлся И., Мостоотряд № ** начал работать с 1997-1998 г.г., то есть еще до работы 000 с Мостоотрядом № **. Работал Мостоотряд № ** с 000 «Строительный трест № **» по договорам субподряда, в частности, этой организацией была выполнена часть работ по строительству моста через ***, а также ряд других объектов. Кроме того, в 90-х годах Мостоотряд № ** брал заем в сумме около 50 млн.руб. в 000 «Строительный трест № **». Ежемесячно сотрудники 000 «Строительный трест № **» предоставляли справки о стоимости выполненных работ и акты выполненных работ. После того, как эти документы проверял сметно-договорной отдел, он, как начальник Мостоотряда № **, подписывал их и передавал в 000, которое на основании полученных документов выставлял Мостоотряду № ** счет-фактуру на оплату. Расчеты производились различными способами. Между 000 «Строительный трест № **» и Мостоотрядом № ** были подписаны договоры аренды, согласно которых Мостоотряд № ** передавал в 000 в аренду строительную технику, при этом арендная плата за предоставленные механизмы шла в счет погашения задолженности Мостоотряда № ** перед 000 «Строительный трест № **» за выполненные субподрядные работы. На строительных объектах, где были заключены договора субподряда, работали как сотрудники 000, так и Мостоотряда № ** по совместительству с 000 «Строительный трест № **». Работники получали заработную плату как в Мостоотряде № **, так и в 000, в дальнейшем выданная заработная плата включалась в счет погашения долга за выполненные 000 «Строительный трест № **» субподрядные работы. Он знает, что 000 «Строительный трест № **» выполняло также субподрядные работы и в Мостоотряде № 123. Щ. - генеральный директор ЗАО «ФИО2» также был знаком с И.. Он докладывал Щ. о работе Мостоотряда № ** с 000 «Строительным трестом № **», при этом Щ. не возражал против сотрудничества с данной организацией И.. О том, что в результате совместной работы с 000 «Строительный трест № **» у Мостоотряда возникала задолженность, руководитель ЗАО «ФИО2» Щ. знал, поскольку по бухгалтерским документам эта задолженность проходила. Щ. давал указания о погашении задолженности перед 000 «Строительный трест № **» в кратчайшие сроки. Однако он объяснял, что погашение идет медленно ввиду отсутствия наличных денежных средств. Щ. также указывал ФИО1 о погашении задолженности Мостоотряда № ** перед 000 «Строительный трест № **». В настоящее время 000 «Строительный трест № **» не существует, к ним пришло уведомление о прекращении деятельности этой организации, а долг Мостоотряда № ** перед 000 «Строительный трест № **» перешел другой организации учрежденной И.. Задолженность, которая является реальной, а не фиктивной, за реально выполненные работы, перед фирмой И., не погашена.

Из показаний свидетеля И., которые были оглашены в судебном заседании, следует, что на период 2000 г. он являлся директором ООО «Строительный трест № **», ООО занималось оказанием посреднических услуг и строительной деятельностью. Основных работников ООО было около 10 человек и примерно столько же работало по совместительству. Технику ООО брало в аренду. Примерно с 2000 г. он познакомился со Щ. - генеральным директором ЗАО «ФИО2». К ФИО1, который руководил Мостоотрядом № ** ЗАО «ФИО2» его направил Щ. с целью экономического сотрудничества по строительству мостов в Пермской области. Он и Фельдман договорились, что ООО «Строительный трест № **» будет являться подрядчиком у Мостоотряда № ** по некоторым строительным работам, исполняемым ЗАО «ФИО2». В период с 2000-2001 г.г. было заключено несколько договоров подряда с Мостоотрядом № ** по нескольким объектам. У ООО «Строительный трест № **» имелись лицензии на выполнение строительных работ. Все необходимые работы согласно договорам подряда были выполнены, претензий у них друг к другу не было. Расчеты за выполненные работы производились различными способами, кроме передачи наличных денежных средств. В процессе их работы возникла необходимость в том, чтобы прокредитовать Мостоотряд № **. На тот момент он являлся исполнительным директором «ФИО4», эта организация занималась инвестиционной деятельностью. Кроме того, он являлся директором и учредителем компании «Название», эта организация также занималась инвестиционной деятельностью. В ООО «ФИО3» он работал директором и являлся учредителем, занималось ООО оказанием посреднических услуг. 27.02.2000 г. был заключен договор займа компании «Название» и Мостоотрядом № **, согласно которому компания «Название» предоставила Мостоотряду № ** в заем 300 000 000 руб. со сроком возврата до 01.01.2010 г. без процентов за использование деньгами. В ходе переговоров с Фельдманом они приняли решение о заключении еще одного договора беспроцентного займа с компанией «ФИО4» на сумму 100 000 000 руб. со сроком возврата до 01.01.2005 г. Деньги были переданы в основном векселями, иногда составлялись договоры переуступки права требования. Согласно решению третейского суда долг Мостоотряда № ** перед «Название» и «ФИО4» составил 119 339 093, 13 руб. В 2001 г. по инициативе ФИО1 был подписан договор уступки права требования долга ЗАО «Компания «ФИО5». В настоящее время у компаний «ФИО4» и «Название» по договорам займов, заключенным с ЗАО «ФИО2» Мостоотряд № ** в 2000 г., имеются претензии, так как у него есть сомнения в части законности оформления документов по передаче долга.

Из показаний свидетеля Ш. следует, что с июля 2001 г. она исполняла обязанности главного бухгалтера в ЗАО «ФИО2» Мостоотряд № **, затем работала главным бухгалтером. В 2000 г. у Мостоотряда № ** была задолженность по налогам, при которой банки не дали бы кредиты. В 2001 г. ООО «Строительный трест № **» был субподрядчиком Мостоотряда № **, производил строительно-монтажные работы, работал на *. Мостоотряд № ** должен был оплачивать работы денежными средствами, зачетами, векселями, заемными средствами, задолженность возникла, так как были выполнены большие объемы работ. За 5 лет в Мостоотряде № ** основные фонды увеличились, появилась новая техника, ** не только своевременно погасил, но и своевременно рассчитался с налогами, досрочно погасил их. По бухгалтерским документам Трест ** был субподрядчиком, были счета-фактуры. Мостоотряд № ** продавал Тресту ** строительные материалы. Периодичность сдачи бухгалтерских отчетов в ЗАО «ФИО2» один раз в квартал и за год. П. - главный бухгалтер ЗАО «ФИО2» знала о задолженности Мостоотряда № ** в сумме 119 млн. руб., так как она (Ш.) расшифровывала эту задолженность в отчетах. За весь период неоднократно проводились налоговые проверки, и претензий со стороны налоговых органов к их организации- Мостоотряду № **- не имелось.

Из показаний свидетеля Г. следует, что в период с 1989 г. по 2005 г. она работала заместителем главного бухгалтера Мостоотряда № **. ООО «Строительный трест № **», компании «Название» и «ФИО4» подрядные организации Мостоотряда № **, эти организации выполняли те же самые работы, что и Мостоотряд. Через бухгалтерию проходили счета-фактуры, акты выполненных работ. Оплату Мостоотряд производил иногда денежными средствами, а также векселями, материалами. Представители Треста № ** приезжали к ним, в Тресте № ** работали сторонние сотрудники по отношению к **. В этот период времени было трудно с выплатой заработной платы, к ним на предприятие приехали Щ., И. и Фельдман и сказали, что сотрудникам Мостоотряда необходимо написать заявления о работе по совместительству на имя директора И. Мостоотряд брал займы для расчетов с Трестом № ** в ООО «ФИО3», «Название» и «ФИО4», платили зарплату рабочим, тем же компаниям писали письма, чтобы они рассчитались с поставщиками. Трест № ** выполнял работы согласно актам выполненных работ, участвовал в строительстве ***.

Свидетель Т. - заместитель начальника экономики и финансов Мостоотряда № **, подтвердила, что финансовое положение предприятия в указанный период времени было сложным из-за недостатка денежных средств в обороте, у предприятия были большие платежи по лизингу, были перебои оплаты выполненных работ заказчиков. Предприятие строило ***, что предполагало оснащение производства. Нужны были деньги для инвестиций. Согласно имеющимся балансам Мостоотряда № ** задолженность в размере 119 млн.руб. формировалась постепенно, со слов главного бухгалтера Ш. ей стало известно, что эта задолженность сформировалась в ходе отношений с Трестом № **.

Свидетель В., которая с 1995 г. работала в качестве инспектора отдела кадров Мостоотряда № ** пояснила, что в 1999 году работникам Мостоотряда № ** было предложено написать заявления на имя директора ООО И. о работе по совместительству, после этого были заявления о переводе в другую организацию. По желанию работников записи в трудовые книжки не вносили. При этом заключение трудового договора с работником, выполняющим работу по совместительству, не требуется, достаточно фактического допуска к работе. Мостоотрядом № ** выплачивалась работникам минимальная заработная плата, а остальная часть выплачивалась либо по ООО либо по Тресту № **.

Из показаний свидетеля С. - заместителя начальника по развитию в Мостоотряде № ** видно, что с 1999 по 2003 г.г. в деятельности Мостоотряда № ** был существенный прогресс, применялись новые технологии, системы управления, были положительные темпы развития, обновление техники.

Согласно показаниям свидетеля Б., который с 1998 года работал в качестве мастера в Мостоотряде № **, в период с 1999 по 2000 г.г. он и другие сотрудники писали заявления на устройство в другие организации, сначала в «Название», затем в другую организацию. В 1998 году были задержки по зарплате, затем зарплату стали выдавать вовремя, задолженность погасили, в Мостоотряде № ** появилась новая техника - кран, буровая установка.

Вышеперечисленные обстоятельства не были проанализированы судом в совокупности с исследованными в судебном заседании документами, а именно, бухгалтерскими балансами Мостоотряда № ** за период с 1999 г., в которых отражены практически нулевые значения поступающих денежных средств, а также формирование задолженности перед ООО «Строительный трест № **» с приложенными к ним пояснительными записками и аудиторскими заключениями, в том числе по вопросам достоверности бухгалтерской отчетности; отчетом Счетной палаты РФ по результатам

использования средств Федерального дорожного фонда в Пермской области, копиями договоров субподряда, подтверждающими недостаточный объем финансирования Заказчиками строительных объектов; представленными стороной защиты документами, подтверждающими производство оплаты третьим лицам компанией «ФИО4» за Мостоотряд № ** в счет заключенных договоров займа; отчетом Аудиторской фирмы ООО «ФИО5» от 11.01.2010 г., согласно которому образовавшаяся в 1999-2001 г.г. задолженность Мостоотряда № ** перед ООО «Строительный трест № **» носит реальный характер, и другими, приведенными в приговоре, документами, которым судом не дано оценки.

Кроме того, противоречия в показаниях свидетелей, в том числе лиц, допрошенных в судебном заседании, по вопросам взаимоотношений Мостоотряда № ** с ООО «Строительный трест № **» в указанный период времени, а также об осведомленности руководства ЗАО «ФИО2» об этих отношениях и о формировании задолженности Мостоотряда № **, имеющих существенное значение для разрешения дела по существу, не получили убедительной оценки в приговоре суда, что не отвечает требованиям уголовно-процессуального закона.

При таких обстоятельствах доводы ФИО1 об отсутствии у него умысла на хищение имущества ЗАО «ФИО2» Мостоотряда № **, о наличии реальной задолженности Мостоотряда № ** перед ООО «Строительный трест № **» и другими организациями, учредителем которых являлся И., надлежащим образом судом не проверены и не опровергнуты материалами дела.

Действия ФИО1, связанные с последующим проведением сделок по переуступке прав требования задолженности, в том числе и в пользу компаний ЗАО «ФИО5» и ООО «Организация 14», которые не вели хозяйственной деятельности, были учреждены по утерянным паспортам на подставных лиц, а затем в ООО «ФИО5», учредителем которого являлся осужденный, без выяснения вопросов в результате чего сформировалась задолженность, является ли эта задолженность фиктивной или реальной, не могут являться основанием для вывода о совершении ФИО1 мошенничества.

Других объективных доказательств, подтверждающих выводы суда о том, что ФИО1 совершил хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в приговоре не приведено.

Кроме того, согласно ст.ст.15, 16 и 17 УПК РФ суд создает необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав, обеспечивает подсудимому возможность защищаться всеми не запрещенными законом способами и средствами, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. В силу ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу могут являться любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Как видно из представленных материалов дела, судом было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о производстве финансовой экспертизы по имеющимся в материалах дела документам Мостоотряда № **, для выяснения вопросов: определения налогооблагаемой базы по НДС и по налогу на прибыль Мостоотряда № ** при выполнении строительных работ непосредственно Мостоотрядом и выполнении части строительных работ субподрядчиком; обоснованности кредиторской задолженности Мостоотряда № ** по выполненным работам в инкриминируемый ФИО1 период времени, а также отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании сведений из банков по месту нахождения счетов Мостоотряда № ** о перечислении за период 1999-2002 г.г. на счета Мостоотряда № ** денежных средств от Заказчиков строительства объектов, а также от получателей платежей, которые за Мостоотряд № ** производили фирмы И.

Между тем исследование названных документов, а также заключение эксперта по указанным защитой вопросам наряду с другими доказательствами влияет на установление обстоятельств, связанных с доводами осужденного о том, что исключение объема работ, выполненных субподрядчиком из налогооблагаемого оборота по НДС, противоречит действующему законодательству, возмещение задолженности по субподрядному договору не влияет на налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, ООО «Строительный трест № **» как субподрядчиком, были выполнены реальные работы согласно договорам, и единственным источником пополнения недостающих денежных средств Мостоотряда № ** в указанный период были займы, полученные от компаний, учредителем которых являлся И., соответственно, задолженность была реальной, поэтому вывод активов Мостоотряда № ** ЗАО «ФИО2», в хищении которых признан виновным осужденный, производился в погашение реально существующей задолженности Мостоотряда № **. Указанные обстоятельства безусловно имеют значение для правильного установления события преступления и виновности ФИО1 в содеянном.

Однако суд в нарушение вышеназванных требований УПК РФ, без исследования всех необходимых доказательств и надлежащей оценки доводов осужденного и защиты, признал ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

Кроме того, суд пришел к выводу, что вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 160 УК РФ, полностью нашла свое подтверждение.

Как установлено судом, продолжая осуществлять свои преступные намерения, ФИО1 направил П. через Г., действовавшего от имени 000 «ФИО5» по доверенности, заявление 000 «ФИО5» о взыскании суммы оставшейся задолженности - 107 839 093, 13 руб. - с ЗАО «ФИО2», и прилагающийся к заявлению пакет вышеуказанных документов, якобы подтверждающих право 000 «ФИО5» на получение от ЗАО «ФИО2» указанной суммы.

ФИО7, действуя согласно договоренности с Фельдманом, дал указание своему подчиненному М. М.А. вынести как судье Третейского суда 000 «ФИО3» соответствующее решение.

М., действуя по указанию П., вынес соответствующее решение Третейского суда и направил его Фельдману как руководителю Мостоотряда № **.

Фельдман, продолжая осуществлять свои преступные намерения, с целью придать видимость правомерности своим последующим действиям, поручил Г. организовать получение исполнительного листа во исполнение указанного решения. Г., действуя по указанию Фельдмана, вышел с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Пермского края и на основании судебного определения получил исполнительный лист о принудительном взыскании в пользу 000 «ФИО5» задолженности с ЗАО «ФИО2».

24.04.2003 г. Фельдман получил от П. ** на оплату Мостоотрядом № ** предприятию 000 «ФИО3» услуг третейского суда в сумме 90 000 рублей. Заведомо зная о том, что указанные в счет-фактуре услуги - это вынесение третейским судом при ООО «ФИО3» решения, организованного П. на основании подложных документов, так же заведомо зная о том, что у Мостоотряда № ** не имеется оснований для оплаты указанной суммы, ФИО1, используя свое служебное положение, организовал перечисление с расчетного счета Мостоотряда № ** на расчетный счет ООО «ФИО3» денег в сумме 90 000 руб., тем самым растратил вверенные ему денежные средства ЗАО «ФИО2», совершив их неправомерное изъятие из оборота Мостоотряда № ** в пользу ООО «ФИО3».

Вместе с тем, доводы осужденного о том, что его действия, связанные с обращением в третейский суд, получением исполнительного листа и передачей имущества в ООО «ФИО5» были правомерными, задолженность Мостоотряда № ** была реальной, и сомнений в законности решения третейского суда, которое было проверено Арбитражным судом, у него не возникало, поэтому и третейский сбор им был оплачен также правомерно, не опровергнуты представленными доказательствами.

Выводы суда о том, что инициируя обращение в третейский суд, ФИО1 создал лишь видимость правомерности своих действий, которые были направлены на хищение имущества и иных активов ЗАО «ФИО2» под видом погашения фиктивной задолженности, основаны на не полно проверенных обстоятельствах, без учета и оценки всех доказательств, представленных сторонами, имеющих существенное значение для разрешения дела по существу.

Судом не приведено доказательств тому, что ФИО1 заведомо знал о вынесении третейским судом решения от 28.11.2002 г. на основании подложных документов, а также о том, что М., проводивший третейское разбирательство, не являлся судьей третейского суда при ООО «ФИО3».

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает, что без установления всех обстоятельств и оценки всех имеющихся доказательств по делу, вывод суда о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления является преждевременным. Кроме того, согласно приговору ФИО1 признан виновным в хищении путем обмана и злоупотребления доверием ликвидных векселей Сбербанка РФ и ВТБ, находившихся на балансе Мостоотряда № ** и принадлежащих ЗАО «ФИО2», под видом их обмена на неликвидные векселя третьих юридических лиц, выданные от имени фиктивных фирм, тем самым причинил предприятию ущерб на общую сумму 38 984 000,00 руб., то есть в особо крупном размере, совершенном с использованием своего служебного положения, группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом.

Действия осужденного судом квалифицированы по ч.4 ст. 159 УК РФ.

Вместе с тем объективными признаками хищения в форме мошенничества являются изъятие имущества из владения собственника, а также общественно опасные последствия в виде причинения ему реального материального ущерба.

По настоящему делу поверхностно и без надлежащей оценки был исследован вопрос о том, в чем выразилось нарушение отношений собственности, был ли причинен материальный ущерб предприятию.

ФИО1, отрицая свою вину в преступлении, указывал, что его действия по обмену векселей не были связаны с безвозмездным изъятием активов Мостоотряда № **, поскольку поступившие на баланс Мостоотряда № ** ЗАО «ФИО2» векселя третьих юридических лиц в обмен на банковские векселяФИО5 по той же номинальной стоимости выбыли из Мостоотряда № ** в качестве средств расчета с предприятиями, входившими в группу «ФИО5», по реальным сделкам. Мостоотряд № ** на всю сумму банковских векселей получил материальные активы в виде товаров, продукции, выполненных работ, поэтому имущественного ущерба ЗАО «ФИО2» в результате этих сделок причинено не было. В сговор с неустановленным следствием лицом на хищение путем мошенничества банковских векселей он не вступал и денег за эти векселя не получал.

Эти утверждения осужденного не получили в приговоре надлежащей оценки и не опровергнуты показаниями лиц, допрошенных в судебном заседании.

Вместе с тем, свидетель Б. - коммерческий директор Торгового Дома «ФИО5», который входил в группу предприятий «ФИО5», подтвердил показания осужденного о том, что ТД «ФИО5» производило расчеты с Мостоотрядом № ** по заключенным договорам, в том числе и договорам купли-продажи за поставку продукции,

векселями 3-х лиц, которые использовались в дальнейших расчетах без потерь для предприятия, ликвидность этих векселей проверялась финансовым отделом предприятия и бухгалтерией. На балансе ТД «ФИО5» этих векселей не оставалось, что также свидетельствует об их ликвидности.

Из показаний свидетеля Т. - заместителя начальника экономики и финансов Мостоотряда № ** ЗАО «ФИО2», следует, что в Мостоотряде № ** векселей 3-х лиц не осталось, они ушли по той же номинальной цене, что и банковские векселя на погашение реальной задолженности и в качестве расчета за реально выполненные работы с субподрядчиками, в частности, с ООО «ФИО3».

Указанные обстоятельства не были проанализированы судом в совокупности с имеющимися в деле документами, а именно, актами взаиморасчетов между Мостоотрядом № ** и 000 «ФИО3», актами приемки выполненных работ, справками о стоимости работ, ежемесячными реестрами выполнения строительно-монтажных работ по договорам субподряда между Мостоотрядом № ** и 000 «ФИО3» и другими документами, подтверждающими доводы осужденного об использовании векселей 3-х лиц при расчетах с субподрядными организациями в рамках договоров подряда за реально выполненные работы.

Кроме того, стороной защиты было представлено решение Дзержинского районного суда г.Перми от 17 февраля 2009 г. о восстановлении ФИО1 в должности начальника Мостоотряда № ** ЗАО «ФИО2», а также заключение эксперта от 16 января 2009 г., проведенное по определению суда в рамках рассмотрения указанного гражданского дела, согласно которому векселя, реализованные 000 «ФИО3» и оплаченные векселями АКБ СБ РФ, ОАО Банк внешней торговли, Внешторгбанка, были приобретены ЗАО «ФИО2» Мостоотряд № ** по номиналу, и выбытие также происходило по номинальной стоимости. Иными словами, финансового результата, связанного с разницей между номинальной, покупной и продажной ценой, в данном случае не возникало. В результате реализации векселей финансовый результат, сформированный на счете ** «Сальдо прочих доходов и расходов», равен 0,00 руб. Дебиторская задолженность ООО «ФИО3» перед ЗАО «ФИО2» Мостоотряд № ** за полученные векселя была погашена зачетом встречных однородных требований по актам выполненных работ по договору подряда.

Однако этим обстоятельствам суд оценки не дал.

Таким образом, доводы осужденного об отсутствии у него корыстной заинтересованности и материального ущерба, причиненного Мостоотряду № ** в результате совершения им сделок по обмену векселей, судом не были проверены в полном объеме и не получили надлежащей оценки в приговоре. Само по себе использование ФИО1 при совершении указанных операций векселей третьих юридических лиц, выданных от имени фиктивных фирм, не может являться основанием для вывода о совершении им хищения чужого имущества. Кроме того, выводы суда о том, что вырученными денежными средствами от реализации векселей Сбербанка РФ и ВТБ, ФИО1 совместно с соучастником распорядились по своему усмотрению, ничем объективно не подтверждены.

Более того, квалифицируя действия ФИО1 как мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, суд отметил, что указанный квалифицирующий признак нашел свое подтверждение. «Доводы подсудимого о том, что ни одно лицо, предъявившее векселя к оплате, не знает его, по мнению суда, подтверждают именно совершение преступления группой лиц. О наличии предварительного сговора указывает согласованность действий подсудимого и неустановленного лица, направленная на осуществление преступного результата, их взаимная осведомленность о совместном совершении преступления». Однако вышеуказанный вывод суда, в нарушение приведенных выше требований ст.ст.302 и 307 УПК РФ, в приговоре также ничем не подтвержден, соответствующих доказательств не приведено.

То обстоятельство, что векселя СБ РФ и ВТБ приобретены Мостоотрядом № ** по заявке, подписанной ФИО1 Выбыли они из Мостоотряда № ** по договорам купли-продажи, подписанными ФИО1 с одной стороны и неустановленным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, за подставных лиц, не может являться основанием для вывода о совершении ФИО1 хищения этих векселей в группе лиц по предварительному сговору.

Кроме того, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, а также на правильность применения уголовного закона.

Так, суд признал ФИО1 виновным в хищении путем мошенничества ликвидных векселей Сбербанка РФ и Внешторбанка, находящихся на балансе Мостоотряда №**, под видом их обмена на неликвидные векселя третьих юридических лиц, выданных от имени фиктивных фирм, в частности, ООО «Организация15», сведения об учредителях, руководителях, местонахождении и финансовом состоянии которого отсутствуют в органах, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц.

В противоречие установленным обстоятельствам, суд признал ФИО1 виновным в хищении путем мошенничества под видом погашения сформированной осужденным фиктивной задолженности, принадлежащих ЗАО «ФИО2» векселей 000 «Организация15» общей номинальной и балансовой стоимостью 2 600 000,00 руб., причинив предприятию материальный ущерб на указанную сумму. Тем самым установив, что векселя, выданные от имени ООО «Организация15» имеют фактическое обеспечение и стоимость.

Кроме того, судом доводы осужденного об отсутствии ущерба для ЗАО «ФИО2» Мостоотряда № ** в результате сделок по обмену банковских векселей на неликвидные векселя 3-х юридических лиц, поскольку указанными векселями он расплачивался с принадлежащей ему компанией ООО «ФИО3» за реально выполненные работы, признаны необоснованными. Суд указал, что передача неликвидных векселей в аффилированную осужденному организацию создала видимость ликвидности данных векселей и компенсации причиненного ущерба с целью сокрытия преступных действий.

Указанные выводы противоречат установленному судом факту реального выполнения ООО «ФИО3» работ по договору подряда, за которые Мостоотряд № ** производил оплату, в том числе векселями 3-х юридических лиц, в части признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ по фактам заключения Мостоотрядом № ** договоров субподряда с предприятиями группы «ФИО5», куда входит и ООО «ФИО3».

Что касается выводов суда о совершении ФИО1 двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.201 УК РФ.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным в том, что в период 2005-2006 годов он, являясь начальником Пермского филиала ЗАО «ФИО2 »-Мостоотряда № ** и одновременно членом совета директоров Группы предприятий «ФИО5», в которую входили ООО «ФИО3», ООО «ФИО3», ОО «ФИО3», учредителем и владельцем не менее 50 % долей в уставном капитале которых он являлся, в целях извлечения для них выгод и преимуществ, допустил злоупотребление своими полномочиями, а именно, заведомо зная о способности и возможности Мостоотрядом № ** своими силами выполнить полный объем работ по договорам генерального подряда, используя свои полномочия вопреки интересам ЗАО «ФИО2», заключил от имени Мостоотряда № ** с ООО «ФИО3», ООО

«ФИО3», 00 «ФИО3» договоры субподряда на выполнение части объема строительно-монтажных работ. При этом, ФИО1, являясь членом совета директоров ЗАО «ФИО2», не довел до сведения совета директоров ЗАО «ФИО2» информацию о совершенных сделках, умышленно скрыл их, совершил сделки без одобрения их советом директоров или общим собранием акционеров ЗАО «ФИО2». Работы, выполненные субподрядчиками, были приняты и оплачены Мостоотрядом № ** в полном объеме. Заключение договоров субподряда причинило Мостоотряду № ** ЗАО «ФИО2» существенный вред в виде имущественного ущерба, выразившегося в неполучении сметной прибыли на общую сумму 30 141 761, 00 руб., общем ухудшении финансово-экономических показателях предприятия, снижения общей суммы Мостоотряда № ** ЗАО «ФИО2», остающейся в собственном распоряжении предприятия, на суммы общего объема переданных работ, выбытии денежных средств, причитавшихся к оплате Мостоотряду № ** ЗАО «ФИО2» за выполненные работы, из оборота предприятия, уменьшении показателя объемов работ, выполненных собственными силами предприятия, что повлияло на деловую репутацию предприятия в целом, кроме того, выраженный в недополученных Мостоотрядом № ** ЗАО «ФИО2» суммах заработной платы рабочим, входящих в затратную часть сметной стоимости работ, которые вместе с объемами работ перешли, соответственно, в 000 «ФИО3», 000 «ФИО3» и 000 «ФИО3».

Кроме того, согласно приговору ФИО1 признан виновным в том, что он, обладая в силу занимаемого служебного положения полномочиями по распоряжению имуществом ЗАО «ФИО2», закрепленным за Мостоотрядом № **, заведомо зная о наличии у Мостоотряда № ** крупной кредиторской задолженности перед сторонними организациями, в том числе по процентным займам и кредитам, в условиях недостаточности у руководимого им хозяйствующего субъекта собственных оборотных средств, используя свои полномочия вопреки законным интересам ЗАО «ФИО2» в целях извлечения выгод и преимуществ для 000 «Организация12» и 000 «Организация13», аффилированным лицом которых являлся как член совета директоров Группы предприятий «ФИО5», а также для 000 «ФИО5», учредителем и участником которого являлся, предоставил этим предприятиям денежные средства по договорам беспроцентного займа, причинив Мостоотряду № ** ЗАО «ФИО2» существенный вред в виде имущественного ущерба, выразившегося в упущенной выгоде, на общую сумму 1 900 455, 56 руб., рассчитанную по каждому договору беспроцентного займа из расчета действовавшей на время предоставления займа ставке рефинансирования ЦБ РФ, и в выбытии денежных средств из оборота, то есть общем снижении объема оборотных средств предприятия.

Между тем суд не установил мотив действий ФИО1 по этим преступлениям.

Суд в приговоре указал, что ФИО1 действовал вопреки интересам ЗАО «ФИО2» Мостоотряд № **, в то время как из приведенных в приговоре суда доказательств следует, что ФИО1 заключал договоры субподряда с Группой предприятий «ФИО5» и выдавал беспроцентные займы с целью производства необходимых для предприятия - ЗАО «ФИО2» Мостоотряд № **- работ.

Суд, усматривая в действиях ФИО1 наличие состава злоупотребления по двум преступлениям, указал, что осужденный действовал в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, однако не привел должных доказательств, на основании которых принято решение.

Сам осужденный ФИО1 утверждает, что отношения между Мостоотрядом № ** и Группой предприятий «ФИО5» были взаимовыгодными, увеличилась рентабельность предприятия. Заключая договоры субподряда, он действовал в интересах Мостоотряда № **, от совместной деятельности предприятий, Мостоотряд № ** имел

только прибыль, причем в большем размере, нежели суммы, заложенные в расчетах сметной прибыли. Беспроцентные займы Мостоотряду № ** от предприятий Группы «ФИО5» выдавались в гораздо большем объеме, чем Мостоотряд № ** выдал таких займов этим предприятиям.

Таким образом, ФИО1 отрицает как наличие в его действиях какой-либо личной заинтересованности, так и цель извлечения выгод для себя или других лиц.

Данные показания осужденного приведенными в приговоре доказательствами суд не опроверг.

Однако не дал этим обстоятельствам должной оценки.

Без оценки суда остались представленные стороной защиты и исследованные в судебном заседании документы: отчеты специалистов Аудиторской фирмы ООО «ФИО5», согласно которым финансовый результат строительной организации определяется по данным бухгалтерского учета на основе доходов, предусмотренных договорами подряда и фактически произведенных расходов, подтвержденных первичными документами. Сметная прибыль не определяет сумму фактической прибыли и не формирует финансовый результат строительной организации. В хозяйственной деятельности Мостоотряда № ** имело место как выдача так и получение беспроцентных займов от сторонних организаций. С получением беспроцентных займов и векселей в рассрочку платежа Мостоотряд № ** имел экономическую выгоду; а также отчет Аудиторской фирмы «ФИО5», где сделан вывод о целесообразности и экономической обоснованности привлечения субподрядных организаций. Кроме того, судом не дано должной оценки имеющемуся в материалах дела решению Дзержинского районного суда г.Перми от 17 февраля 2009 г., где также был исследован вопрос о причинении ЗАО «ФИО2» Мостоотряд № ** материального ущерба в виде не дополученной сметной прибыли по тем же самым договорам субподряда, заключенным в 2006 г. с ООО «ФИО3», где суд пришел к выводу о том, что заключая договоры субподряда, ФИО1 действовал в рамках предоставленных ему полномочий. Недополученная сметная прибыль, вменяемая работодателем в вину ФИО1, как неблагоприятные последствия, не может быть определена как ущерб предприятию.

Таким образом, приговор суда не содержит достаточных доказательств, которые убедительно подтверждали бы вывод о доказанности совершения ФИО1 двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.201 УК РФ, при изложенных в обвинительном заключении обстоятельствах, опровергали бы его доводы о своей невиновности.

Кроме того, в соответствии со ст.309 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора суд обязан привести в приговоре мотивы, обосновывающие полное или частичное удовлетворение гражданского иска, с приведением соответствующих расчетов указать размеры, в которых удовлетворены требования истца.

Данное требование закона судом также не соблюдено.

Суд удовлетворил гражданский иск в полном объеме и взыскал с осужденного в пользу ЗАО «ФИО2» 190 974 492 руб. 39 коп. На основании каких именно доказательств суд первой инстанции пришел к таким выводам, в приговоре не указано. Вместе с тем общая сумма, причиненного предприятию ущерба по всем пяти преступлениям, в совершении которых ФИО1 признан виновным настоящим приговором суда, составляет 190 587 492 руб. 95 коп.

Таким образом, судебная коллегия считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона, судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, в связи с чем приговор в отношении ФИО1 нельзя признать

законным и обоснованным, он подлежит отмене в полном объеме, с направлением дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду необходимо принять предусмотренные законом меры для всестороннего исследования всех имеющихся доказательств по делу, дать им объективную оценку и решить вопрос о виновности либо невиновности ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях.

Доводы жалобы адвоката Голубева В.Г. о вынесении приговора незаконным составом суда, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку нарушений требований, содержащихся в главе 5 УПК РФ, которые повлекли бы отмену приговора, не допущено. То обстоятельство, что судья, председательствующий по делуФИО5 на стадии рассмотрения уголовного дела в отношении ФИО1, Указом Президента РФ был назначен судьей в другой суд того же уровня, о чем имеется ссылка в жалобе защитника, не является основанием для вывода о вынесении приговора незаконным составом суда. Остальные доводы, изложенные в кассационных жалобах, в том числе и по мере наказания, на основании ч.2 ст.386 УПК ФИО8 подлежат оценке и проверке судом первой инстанции.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу избиралась приговором суда, иФИО5 поскольку данный приговор судебной коллегией отменен, мера пресечения в виде заключения под стражу подлежит отмене, а ФИО1 -освобождению из-под стражи. Поскольку на предварительном следствии по решению суда ФИО1 была избрана мера пресечения в виде денежного залога в размере 10 000 000 рублей, судебная коллегия считает необходимым оставить прежнюю меру пресечения. Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 380, 381, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дзержинского районного суда г.Перми от 17 мая 2010 года в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения ФИО1 - содержание под стражей - отменить, из-под стражи ФИО1 освободить, оставить меру пресечения в виде денежного залога в размере 10 000 000 руб., ранее внесенного на депозитный счет Управления судебного департамента в Пермском крае по приходному кассовому ордеру ** от 08 июля 2008 года Голубевым В.Г. в целях обеспечения явки ФИО1