Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании от 25 января 2012 года кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Ворошиловского района г.Ростова-на-Дону Романова Р.А., кассационную жалобу адвоката Кидяева В.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 31 октября 2011 года, которым

ФИО1, ранее судимый:

- 3 июня 2010 года Октябрьским районным судом г. Ростова-на-Дону по ч.1 ст.116 УК РФ к 4 месяцам исправительных работ, с удержанием из заработка 10% ежемесячно в доход государства; наказание отбыто 16 февраля 2011 года,-

осужден по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы; по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО1 назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мерой пресечения ФИО1 оставлено заключение под стражей, с исчислением срока наказания с 16 февраля 2011 года.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ходакова А.В., выступление адвоката Кидяева В.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Предко А.В., полагавшего об изменении приговора в связи с изменением законодательства, применении ч.2 ст.69 УК РФ в редакции закона РФ от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ, при назначении окончательного наказания осужденному, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за преступления, связанные с незаконным оборотом психотропных веществ, совершенные 21 января и 15 февраля 2011 года в г. Ростове-на-Дону при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО1 свою вину в совершении указанных преступлений не признал.

В кассационном представлении государственного обвинителя поставлен вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение по причине неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального законов, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также в связи с чрезмерной мягкостью назначенного ФИО1 наказания. В соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Суд не учел характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

В кассационной жалобе (основной и дополнении) адвокат Кидяев В.В. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, прекратив уголовное дело в соответствии со ст.384 УПК РФ на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, то есть за отсутствием в действиях его подзащитного составов преступлений. В жалобе дается анализ собранных по делу доказательств и указывается на то, что ФИО1 свою вину в предъявленном обвинении признал частично, при постановлении приговора суд опирался не на имеющиеся доказательства, а только на предположения и осудил его подзащитного за покушение на сбыт психотропных веществ в двух эпизодах необоснованно и незаконно. В приговоре суд не признал провокации преступлений со стороны полицейских, не учтя того, что умысел ФИО1 на приобретение амфетамина для его знакомого В.А.А., тайно действовавшего по оперативному заданию, сформировался только вследствие подстрекательства закупщика и полицейских к совершению инкриминированных деяний. Такая непринципиальная позиция суда процессуально незаконна. Суд отклонил ходатайства стороны защиты о признании ряда доказательств недопустимыми, обосновав свои выводы законностью собирания указанных доказательств, но при этом не опроверг доводов о том, что процессуальная процедура собирания доказательств была нарушена. О процессуальных нарушениях сторона защиты заявила письменным ходатайством еще на предварительном слушании, но ходатайство о признании некоторых доказательств недопустимыми вследствие процессуальных нарушений было сочтено судом преждевременным. Суд нарушил требования п.1 ч.2 ст.229 и ст.235 УПК РФ. В результате этого нарушения закона суд в ходе судебного следствия позволил стороне обвинения предъявить сомнительные в плане допустимости доказательства, которые были исследованы и повлияли на мнение суда о виновности подсудимого. Сомнительные в плане процессуальной обоснованности доказательства по ходатайствам сторон исследуются на стадии предварительного слушания, а не на стадии судебного следствия. При этом суд вправе даже вызывать свидетелей для их допросов по поводу процессуальных нарушений. Поскольку суд нарушил уголовно-процессуальный закон путем лишения подсудимого и защиты права на разрешение ходатайств о признании доказательств недопустимыми вследствие процессуальных нарушений на стадии предварительного слушания, что повлияло на постановление законного и обоснованного приговора, то приговор в силу п.2 ч.1 ст.379 и ч.1 ст.381 УПК РФ подлежит отмене. Не было представлено ни одного оперативного документа, соответствующего требованиям УПК РФ, в котором содержались бы сведения о законности получения ДВД-дисков с регистрационным № 4с и № 13с о рассекречивании результатов ОРД, на которых согласно постановлениям запечатлены два ОРМ - проверочные закупки. Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам тем же кодексом. Поскольку указанные ДВД-диски надлежаще не оформлены и получены при неизвестных обстоятельствах, данные предметы не соответствуют требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, поэтому на основании ч.2 ст.50 Конституции РФ, ст.89, ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ они являются недопустимыми доказательствами, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения ФИО1 Сторона защиты просила суд признать недопустимыми доказательствами указанные компьютерные диски, а также протокол осмотра и прослушивания фонограммы на компьютерных дисках ДВД-РВ с регистрационным № 4с и ДВД-РВ с регистрационным №13с в томе №2 на л.д.29-37, однако в удовлетворении этого ходатайства суд незаконно отказал. Признав данные ДВД - диски и процессуальные документы, производные от них, в качестве допустимых доказательств, суд нарушил уголовно-процессуальный закон путём лишения подсудимого и защиты предусмотренного ст.89, ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ права на признание доказательств недопустимыми вследствие процессуальных нарушений, что повлияло на постановление законного и обоснованного приговора, и приговор в силу п.2 ч.1 ст.379 и ч.1 ст.381УПК РФ подлежит отмене. К участию в ОРМ в качестве очевидцев были привлечены одни и те же лица - в первом эпизоде Т.А.С. и М.Н. А., во втором – Л.В.А. и З.И.В. Т.А.С. и М.Н.А. присутствовали при всех ОРМ от 21 января 2011 года - при личном досмотре В.А.А., при осмотре, пометке и передаче В.А.А. денежных средств, при досмотре автомобиля В.А.А. до и после проверочной закупки, при личном досмотре В.А.А. и выдаче им предположительно наркотического вещества. Л.В.А. и З.И.В. присутствовали при всех ОРМ от 15 февраля 2011 года - при личном досмотре В.А.А., при осмотре, пометке и передаче В.А.А. денежных средств, при досмотре автомобиля В.А.А. до и после проверочной закупки, при осмотре места происшествия. Согласно п.2 ч.2 ст.60 УПК РФ понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства. Исходя из положений главы 8 УПК РФ понятые отнесены к иным участникам уголовного судопроизводства. Из этого следует, что многократное привлечение в качестве понятых и лиц, соответствующих понятым, Т.А.С. и М.Н.А., а также Л.В.А. и З.И.В., которые после участия в первом же ОРМ вошли в процесс уголовного судопроизводства, является формально не законным. По этой причине, все перечисленные оперативные и следственные действия с их участием на основании ч.2 ст.50 Конституции РФ, ч.3 ст.7, ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ следует отнести к недопустимым доказательствам за исключением личных досмотров В.А.А. 21 января и 15 февраля 2011 года. В этой связи сторона защиты просила признать недопустимыми доказательствами: протокол от 21 января 2011 года пометки, выдачи и осмотра денежных средств и ценностей с участием аналогично понятых Т.А.С. и М.А. в томе №1 л.д. 6-10; протокол от 21 января 2011 года досмотра автомобиля перед проведением оперативно-розыскных мероприятий с участием аналогично понятых Т.А.С. и М.Н.А. в томе №1 л.д.11; протокол от 21 января 2011 года досмотра автомобиля после проведения оперативно-розыскных мероприятий с участием аналогично понятых Т.А.С. и М.Н.А. в томе №1 л.д.12; протокол от 21 января 2011 года досмотра покупателя В.А.А. после проведения оперативно-розыскных мероприятий с участием аналогично понятых Т.А.С. и М.Н.А. в томе №1 л.д.13-14; протокол от 15 февраля 2011 года пометки, выдачи и осмотра денежных средств и ценностей с участием аналогично понятых Л. В.А. и З.И.В. в томе № 1 л.д. 73-79; протокол от 15 февраля 2011 года досмотра автомобиля перед проведением оперативно-розыскных мероприятий с участием аналогично понятых Л.В.А. и З.И.В. в томе №1 л.д.80. Данное ходатайство суд в приговоре отклонил. Так как суд не учел, что повторное участие одних и тех же понятых или лиц, привлечённых к ОРМ аналогично понятым, по закону по одному и тому же делу недопустимо, суд нарушил уголовно-процессуальный закон путём лишения подсудимого и защиты предусмотренного ст.89, ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ права на признание доказательств недопустимыми вследствие процессуальных нарушений, что повлияло на постановление законного и обоснованного приговора, приговор в силу п. 2 ч.1 ст.379 и ч.1 ст.381 УПК РФ подлежит отмене. В уголовном деле содержатся приобщённые материалы об административном производстве в отношении ФИО1 Эти материалы могут служить доказательствами по делу только при их составлении в точном соответствии требованиям, предъявляемым к ним КоАП РФ. 16 февраля 2011 года был составлен протокол №457 об административном задержании ФИО1, который, судя по тексту этого документа был задержан в неуказанном месте и доставлен в кабинет №315 ОМ-1 УВД по г. Ростову-на-Дону. При этом протокол доставления ФИО1 в нарушение требований ч.1 ст.27.2 КоАП РФ не составлялся, нет отметки о таком доставлении с указанием времени, места и обстоятельств задержания и в протоколе задержания ФИО1, чем нарушены требования ч.3 ст.27.2 КоАП РФ. В протоколе задержания нет отметки о том, что задержанному были разъяснены его права, предусмотренные ч.1 ст.25.1 КоАП РФ. Не указано, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ, чем, по мнению защиты, были существенно нарушены права задержанного ФИО1, в том числе, его право на защиту. Аналогично нет разъяснения ст.25.7 КоАП РФ понятым - не изложены их права и обязанности, а именно, что понятой вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий, замечания понятого подлежат занесению в протокол и в случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей ч.5 ст.25.7 КоАП РФ. По причине изложенных нарушений данный протокол является недопустимым доказательством, что сторона защиты просила признать суд. Поскольку судом не приняты во внимание указанные процессуальные нарушения КоАП РФ, нарушен уголовно-процессуальный закон путём лишения подсудимого и защиты предусмотренного ст.89, ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ права на признание доказательств недопустимыми вследствие процессуальных нарушений, что повлияло на постановление законного и обоснованного приговора, то приговор в силу п.2 ч.1 ст.379 и ч.1 ст.381 УПК РФ подлежит отмене. По существу обоснованности обвинения в приговоре ФИО1 признан виновным в сбыте амфетамина в двух эпизодах, однако остается вопросом, был ли с его стороны сбыт этого психотропного вещества в том смысле, который заложил законодатель. Необходимо обратить внимание на показания свидетеля З.А.А., который, сославшись на оперативную информацию, при том, что она не рассекречивалась и не исследовалась в судебном заседании, заявил, что ФИО1 сбывал амфетамин всем своим знакомым, кого знал. Это утверждение свидетеля, по мнению стороны защиты, согласно п.2 ч.2 ст.75 УПК РФ не могло учитываться судом, как достоверное, поскольку З.А.А. не только не указал конкретный источник своей осведомлённости, но не назвал этих знакомых ФИО1 и обстоятельства, при которых тот якобы сбывал им амфетамин, то есть эти показания основаны на слухе. ФИО1 страдал амфетаминовой наркоманией и регулярно приобретал амфетамин для личного употребления у сбытчика амфетамина Е. Когда В.А.А. по заданию оперативных сотрудников ОРЧ-2 (по линии УР) ГУВД по Ростовской области обратился к ФИО1 с просьбами достать для него амфетамин, ФИО1 согласился на это, не преследуя цели распространения амфетамина, а только желая помочь такому же наркоману в приобретении необходимого ему психотропного вещества. В двух проверочных закупках от 21 января и 15 февраля 2011 года ФИО1 выступил в качестве посредника в приобретении амфетамина у сбытчика Е. для закупщика В.А.А. При этом при себе амфетамина у ФИО1 не было, он приобрёл его за деньги В.А.А. и только для него. Никому, кроме В.А.А., ФИО1 амфетамин ни разу не доставал и не предлагал приобрести, инициатива в приобретении амфетамина в обоих случаях исходила от закупщика. Каждый раз ФИО1 приобретал для В.А.А. амфетамин в количествах, соответствующих личному употреблению - не свыше пяти доз, то есть полутора граммов. С точки зрения разумности это не то количество амфетамина, которое опровергало бы утверждения ФИО1 о приобретении амфетамина только для личного употребления В.А.А. по его просьбам из чувства товарищества и сострадания к нему. Также в обоснование своих доводов автор жалобы ссылается на судебную практику по делам данной категории. Никакого сговора между ФИО1 и Е. на распространение психотропного вещества - амфетамина с целью сбыта предварительным следствием не установлено. Установлено другое, что ФИО1 по просьбе знакомого наркомана В.А.А. приобрел за его деньги у сбытчика амфетамина Е. психотропное средство - амфетамин для личного употребления закупщика. О том же говорится в Постановлении от 15 июня 2006 года №14 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». В рассматриваемом случае посредник ФИО1 действовал в интересах приобретателя В.А.А. Таким образом, действия ФИО1 следовало квалифицировать соответственно в первом эпизоде, как покушение на незаконное приобретение и хранение психотропного вещества - амфетамина, массой 0,179 г в крупном размере, по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228 УК РФ и во втором эпизоде, как покушение на незаконное приобретение и хранение психотропного вещества – амфетамина, массой 1,575 г в особо крупном размере, по ч.3 ст.30 и ч.2 ст.228 УК РФ. И это было бы законно, если бы не провокация преступлений. ФИО1 в последнем слове настаивал на предложенной переквалификации его действий, полагая себя виновным только в незаконном приобретении и хранении амфетамина, который дважды приобрёл у Е. для В.А.А. Однако, адвокат не согласен с такой процессуальной позицией своего подзащитного. Анализ исследованных в судебном заседании доказательств позволяет сделать вывод о том, что ФИО1 до того, как к нему с просьбой достать амфетамин обратился В.А.А., сбытом амфетамина не занимался. Это утверждение соответствует установочно-мотивировочной части обвинительного заключения, где кроме двух случаев проверочных закупок В.А.А. амфетамина у ФИО1, других случаев распространения или попыток распространения амфетамина ФИО1 не приведено. Не установлено таких случаев и в судебном заседании. Как известно, обе проверочные закупки амфетамина у ФИО1 произошли по инициативе В.А.А., который в свою очередь, дважды уговорил знакомого ФИО1 достать для него амфетамин, следуя прямым указаниям на это полицейских оперативного отдела ОРЧ-2 (по линии УР) ГУВД по Ростовской области, в частности, оперуполномоченного З.А.А. При этом умысел ФИО1 на приобретение амфетамина для В.А.А. возник только вследствие его просьб, что нельзя расценить иначе, как предусмотренное ч.4 ст.33 УК РФ подстрекательство В.А.А. ФИО1 к совершению двух преступлений. Учитывая, что эти просьбы носили не спонтанный характер, а были обусловлены участием В.А.А. в оперативной операции по склонению ФИО1 к приобретению амфетамина, в том числе и в особо крупном размере, следует признать, что оба инкриминированных ФИО1 преступления, независимо от их квалификации, он совершил вследствие полицейской провокации. В обоснование своих доводов автор жалобы также ссылается на судебную практику. Поскольку при наличии основания для оправдания ФИО1 по двум эпизодам сбыта В.А.А. психотропных веществ вследствие провокации преступления со стороны правоохранительного органа, ФИО1 осужден, суд при этом нарушил требования п.3 ч.1 ст.302 УПК РФ, что путём лишения обвиняемого права на правосудие повлияло на постановление законного и обоснованного приговора, поэтому приговор в силу п.2 ч.1 ст.379 и ч.1 ст.381 УПК РФ подлежит отмене. Судом нарушены положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре», поскольку ряд приведенных в нем доказательств изложен в форме, не позволяющей судить об их существе. В приговоре указано, что вина ФИО1 подтверждена показаниями свидетеля М.Н.А., данными им в ходе предварительного расследования и оглашёнными в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, аналогичными показаниям свидетеля Т.А.С. в судебном заседании. Приговор не является тем документом, в котором можно применять отсылочные нормы, а также приводить доказательства по аналогии с другими. Из данного текста не ясно, что имел в виду суд, признавая показания свидетеля М.Н.А. в качестве доказательства вины ФИО1, поскольку содержание показаний этого свидетеля не раскрыто. Также совершенно не ясно, что доказывают постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 21 января 2011 года и соответственно постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 4 января 2011 года. Эти постановления по Федеральному закону об ОРД являются необходимыми условиями для законности ОРМ «проверочная закупка», но самостоятельного доказательственного значения, по мнению защиты, не имеют. Их содержание также не раскрыто. Не известно, о каком доказательственном значении идёт речь при описании протокола осмотра предметов. Вопреки указаниям в приговоре, вину ФИО1 не может подтверждать «протокол осмотра предметов - прозрачного бесцветного полимерного пакетика, внутри которого содержится прозрачный бесцветный полимерный пакетик с клапаном с белым порошкообразным веществом». Также вина ФИО1 не может подтверждаться и «протоколом осмотра и прослушивания фонограммы - ДВД-диска с записью хода ОРМ проверочная закупка от 21.01.2011г., так как не ясно, что это был за диск, что на нем прослушивалось, какой был ход ОРМ и почему именно 21 января. Протокол осмотра и прослушивания фонограммы - ДВД-диска с записью хода ОРМ проверочная закупка также приведен без раскрытия содержания и анализа доказательственного значения, но уже от 15 февраля 2011 года. Результатов проведенных исследований вещественных доказательств - детализации входящих и исходящих телефонных соединений за период времени с 00 часов 00 минут 20 января 2011 года, ДВД-диска № 4с с записью хода ОРМ с записью хода ОРМ проверочная закупка от 21 января 2011 года приговор также не содержит. В обвинительном приговоре в обоснование виновности ФИО1 приведены 13 доказательств, существо которых вопреки требованиям уголовно-процессуального закона не раскрыто, а всего таких доказательств 42. Поскольку суд, не раскрыв в приговоре существа одной трети из всех доказательств в подтверждение вины ФИО1, существенно нарушил уголовно-процессуальный закон, путем лишения подсудимого права на раскрытие в приговоре существа принятых судом доказательств, закреплённого в ст.297 УПК РФ, что повлияло на постановление обоснованного приговора, этот приговор в силу п.2 ч.1 ст.379 и ч.1 ст.381 УПК РФ подлежит отмене. Свидетель В.А.А. показал, что какой-либо договорённости об оплате с его стороны посреднических действий между ним и ФИО1 не было. Суд не выяснил у ФИО1, откуда у него оказались две тысячи из денег, которые должны оказаться у продавца амфетамина Е. ФИО1, как он всегда утверждал, покупал у Е. амфетамин в первую очередь для себя, за свои деньги, а уже потом для В.А.А., рассчитывался всеми деньгами, которые у него при себе были - и личными и теми, которые он получил от В.А.А., потому они и перемешались. Суд безосновательно не принял во внимание снижение ФИО1 цены на закупку В.А.А. пяти доз амфетамина вследствие опта по своей инициативе при второй проверочной закупке, а также предложение В.А.А. забрать разницу при том, что последний по своему волеизъявлению оставил часть денег ФИО1 для оправдания расходов последнего на бензин при первой проверочной закупке - то есть выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, поэтому приговор в силу п.1 ч.1 ст.379 и п.1 ст.380 УПК РФ подлежит отмене. В приговоре о том, что ФИО1 в ходе двух проверочных закупок амфетамин приобретал у Е., приведены только показания самого ФИО1 и свидетеля О.Р.Ф. Тому факту, что в сделках по приобретению амфетамина ФИО1 дважды выступил в качестве посредника, суд в приговоре не дал никакой оценки, поскольку не указал о наличии посредника Е., о том, что ФИО1 при себе амфетамина при проверочных закупках не имел, уезжал с мест встречи с В.А.А. для покупки амфетамина, который привозил только спустя промежутки времени после встреч с Е., которые отслеживались оперативными сотрудниками, о том, что ФИО1 после задержания сразу указал на Е., как на сбытчика амфетамина, и сообщил сотрудникам милиции все сведения о Е. и месте его жительства, что по показаниям свидетеля З.А.А. в отношении Е. ведётся предварительное следствие по четырём составам уголовных дел, связанных с незаконным оборотом амфетамина, и у себя на квартире Е. оборудовал кустарную лабораторию по производству этого психотропного вещества, которая была обнаружена после изобличительных показаний ФИО1, связь ФИО1 с Е. и их общение в период проведения проверочных закупок подтверждены также распечатками телефонных соединений. Тем самым выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции - суд не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда - посредническую роль ФИО1 в приобретении амфетамина для В.А.А. у сбытчика Ермолаенко, что подтверждено совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и частично отражено в приговоре, поэтому приговор в силу п.1 ч.1 ст.379 и п.2 ст.380 УПК РФ подлежит отмене. Суд в приговоре, отвергая доводы защиты о провокации преступления со стороны правоохранительных органов, сослался на показания закупщика В.А.А. о том, что ФИО1 ещё до проверочных закупок якобы неоднократно предлагал ему приобрести амфетамин и другие психотропные таблетки. Однако, такие показания В.А.А. дал только в судебном заседании. На предварительном следствии об этом в показаниях В.А.А. нет ни слова. Голословные утверждения о том, что ФИО1 ему якобы что-то неоднократно предлагал ангажированного и явно заинтересованного в деле по причине систематического сотрудничества с оперативными службами В.А.А. никакой совокупности доказательств не образуют, носят неконкретный характер без указания времени, мест и других обстоятельств криминальных предложений со стороны ФИО1 и даже количества таких предложений. При таком положении возникли неустранимые сомнения в самих предложениях ФИО1 В.А.А. приобрести для него психотропные вещества, которые согласно ч.3 ст.49 Конституции РФ и ч.3 ст.14 УПК РФ должны были толковаться только в пользу обвиняемого. Согласно обвинительному заключению ФИО1 обвинён только в двух эпизодах покушений на сбыт амфетамина В.А.А. Суд, сославшись в приговоре на неконкретные показания заинтересованного в деле свидетеля В.А.А. о том, что ранее ФИО1 якобы неоднократно предлагал приобрести для него амфетамин или другие психотропные таблетки, в качестве вины ФИО1 в совершении других преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и ст.228-1 УК РФ, вышел за пределы предъявленного ФИО1 обвинения, чем нарушил положения ч.1 ст.252 УПК РФ. Путём лишения права подсудимого на обвинение лишь по предъявленному ему обвинению и истолкование неустранимых сомнений только в пользу обвиняемого повлияло на постановление законного и обоснованного приговора, поэтому приговор в силу п.2 ч.1 ст.379 и ч. 1 ст. 381 УПК РФ подлежит отмене.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы и представления, выслушав выступления сторон, и не установив препятствий к рассмотрению дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом были правильно установлены фактические обстоятельства дела.

Согласно приговору 21 января 2011 года примерно в 21 час 27 минут ФИО1, находясь в автомобиле «Х.», припаркованном возле гипермаркета «О.» по адресу: г.Ростов-на-Дону, бул. К., реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропных веществ, получив ранее от В.А.А., действовавшего на законных основаниях в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка, денежные средства в сумме 3200 рублей, передал последнему психотропное вещество - смесь, содержащую амфетамин, массой 0,179 г, тем самым совершил умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, то есть покушался на незаконный сбыт психотропного вещества, однако довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как вышеуказанное количество психотропного вещества, в тот же день - 21 января 2011 года в 22 часа 05 минут было добровольно выдано В.А.А. сотрудникам ОРЧ-2 (по линии УР) ГУВД по Ростовской области, и таким образом изъято из незаконного оборота.

15 февраля 2011 года, примерно в 21 час 51 минуту, он же находясь возле дома по пр.К. в г.Ростове-на-Дону, реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества, ранее получив от В.А.А., действовавшего на законных основаниях в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка, денежные средства в сумме 7500 рублей, незаконно сбыл, положив на проезжую часть дороги, расположенную у дома по пр. К. в г.Ростове-на-Дону, где был припаркован автомобиль «Х.», в котором находился В.А.А., пачку из-под сигарет с психотропным веществом - смесью, содержащей амфетамин массой 1,575 г, что является особо крупным размером, тем самым совершил умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, то есть покушение на незаконный сбыт психотропного вещества, однако довести свой умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как вышеуказанное количество психотропного вещества, в тот же день - 15 февраля 2011 года в 22 часа 30 минут было изъята сотрудниками отдела №1 УВД по г. Ростову-на-Дону, в ходе осмотра места происшествия и, таким образом изъято из незаконного оборота. Доводы стороны защиты о непричастности ФИО1 к совершению данных преступлений были проверены судом и не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, поскольку они опровергается показаниями свидетеля В.А.А., который при проведении следственных действий, а также в судебном заседании прямо указывал на ФИО1 как на лицо, дважды сбывшее ему психотропное вещество, рассказал об обстоятельствах проведения проверочных закупок, подтвердил свои показания на очной ставке с ФИО1

Показания свидетеля В.А.А. подтверждены показаниями свидетелей обвинения З.А.А., О.Р.Ф. и С.А.С. - сотрудников милиции, проводивших ОРМ в отношении ФИО1 и показавших, что в результате проведенных мероприятий было установлено, что тот занимался незаконным сбытом психотропных веществ; показаниями допрошенных в ходе судебного следствия свидетелей обвинения Т.А.С., З.И.В., Л.В.А., У.А.К., а также оглашенными в порядке ст.281 УПК РФ показаниями свидетелей М.Н.А. и М.Б.В. - лиц, принимавших участие при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1; данными о результатах оперативно-розыскной деятельности, заключениями проведенных по делу экспертиз, иными доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре.

Оценивая показания свидетелей обвинения у суда не было оснований сомневаться в их достоверности, так как ранее они с осужденным неприязненных и конфликтных отношений не имели. Показания данных свидетелей последовательны, логичны, не противоречат и дополняют друг друга, соответствуют обстоятельствам дела, они не заинтересованы в исходе дела. Причин оговаривать ФИО1 у них не было. В показаниях допрошенных лиц не имеется существенных противоречий, которые могли бы повлиять на доказанность вины ФИО1, либо квалификацию его действий.

Отдельные незначительные неточности в показаниях свидетелей, выявленные в судебном заседании не могли быть отнесены судом к ложным и противоречивым показаниям, поскольку они не противоречат друг другу и другим собранным по делу доказательствам, не влияют на доказанность вины ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений и квалификацию содеянного, а объясняются значительным периодом времени с момента восприятия свидетелями обстоятельств, о которых они дали показания до их допроса в суде.

Представленные стороной обвинения доказательства, судом обоснованно признаны относимыми, допустимыми, достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а в совокупности - достаточными для вывода о виновности ФИО1 Данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения, относящихся к незаконному обороту психотропных веществ, по делу не установлено.

Суд положил в основу обвинения показания свидетеля М.Н.А. на предварительном следствии и оглашенные судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, поскольку в суде указанный свидетель давал путаные показания, пояснил, что много из происходившего 21.01.2011 г. он не помнит, отрицал факт участия во всех оперативно-розыскных мероприятиях. Данную позицию свидетеля М.Н.А. суд оценил критически, поскольку его показания в судебном заседания опровергаются показаниями свидетелей В.А.А., Т.А.С., З.А.А. пояснивших, что в оперативно-розыскных мероприятиях 21.01.2011г. принимали участие двое понятых, оба принимали участие во всех мероприятиях от начала до их завершения, знакомились с протоколами, составленными по их окончании. Кроме того, показания свидетеля М.Н.А. на предварительном следствии подтверждаются исследованными в судебном заседании документами, составленными по итогам оперативно-розыскных мероприятий - протоколом досмотра В.А.А., перед проведением оперативно-розыскных мероприятий 21.01.2011 г.; протоколом пометки, осмотра денежных средств, ценностей от 21.01.2011 г.; протоколами досмотра автомобиля В.А.А. перед и после проведения оперативно-розыскного мероприятия 21.01.2011 года, протоколом досмотра В.А.А., после проведения оперативно-розыскных мероприятий от 21.01.2011 г., которые составлены в разное время, в разных местах, подписаны всеми участниками, каких-либо замечаний на протоколы от участвующих лиц не последовало. При этом принадлежность ему подписи в протоколах свидетель М.Н.А. не отрицал.

Нарушений требований ст.60 УПК РФ в ходе производства по делу не допущено.

Суд не согласился с доводом стороны защиты о том, что со стороны сотрудников милиции имела место провокация преступления, поскольку исследованные в судебном заседании доказательства подтверждают факт самостоятельной передачи ФИО1 психотропного вещества В.А.А., при том, что были проведены две проверочных закупки, с целью проверки информации о незаконном сбыте психотропных веществ ФИО1, которая нашла свое подтверждение и после проведения последней из которых, он был задержан.

Как видно из материалов дела, сотрудники милиции не применяли в отношении осужденного противоправных действий, с их стороны не было угроз и уговоров, направленных на склонение его к сбыту психотропных веществ. Сотрудники правоохранительных органов в рамках оперативно-розыскной деятельности имеют право проводить закупки, в том числе, для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Умысел ФИО1 на совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом психотропных веществ, сформировался независимо от деятельности сотрудников милиции, поскольку, как следует из показаний В.А.А., ФИО1 неоднократно предлагал ему приобрести психотропное вещество - амфетамин, предлагал другие психотропные таблетки. Не доверять показаниям В.А.А. у суда не имелось никаких оснований.

При этом, нарушений положений ст.252 УПК РФ при обосновании доказанности обвинения судебная коллегия не усматривает.

О наличии прямого умысла на незаконный сбыт психотропных веществ свидетельствуют последовательные действия ФИО1, направленные на их совершение: между ФИО1 и В.А.А. достигалась договоренность о приобретении амфетамина, встречи происходили в назначенных ФИО1 местах, он получал от В.А.А. денежные средства, передавал ему психотропное вещество.

Также суд не согласился и с доводами стороны защиты о недопустимости доказательств обвинения - результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий в связи с нарушением требований ст. ст.86, 89 УПК РФ, и как полученных в результате провокации со стороны сотрудников милиции.

При проведении оперативных мероприятий, сотрудники милиции действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также задачами оперативно-розыскной деятельности в целом.

Поскольку результаты оперативно-розыскной деятельности, послужившие основанием к возбуждению уголовного дела в отношении ФИО1, получены в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», использовались в доказывании вины ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях, официальным образом представлены следователю и исследованы в ходе судебного следствия, суд признал их допустимыми доказательствами.

Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств - ДВД-дисков с записями хода проведения оперативно-розыскных мероприятий, в связи с тем, что не представлено ни одного оперативного документа, соответствующего требованиям УПК РФ, в котором содержались сведения о законности получения ДВД-дисков, суд признал не состоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку данные доказательства получены как в соответствии с законом об «ОРД», в рамках проведенных негласных мероприятий, так и в соответствии с УПК РФ, а в последствии легализованы в установленном законом порядке на основании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности и официально предоставлены следователю, в установленном законом порядке исследованы в ходе предварительного расследования и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств. При этом ФИО1 и свидетель В.А.А. не отрицали, что на записи изображены именно они и запечатленные события имели место.

Суд не согласился с доводами стороны защиты о недопустимости доказательства - протокола административного задержания ФИО1 от 16.02.2011 года, поскольку не установлено каких-либо нарушений действующего законодательства как при процедуре его задержания, так и при составлении самого протокола.

Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств - процессуальных документов, составленных с участием свидетелей Т.А.С. и М.Н.А., З.И.В. и Л.В.А., в связи с тем, что они были привлечены во все оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 21.01.2011 г. и 15.02.2011 г., суд посчитал не подлежащими удовлетворению, поскольку участие одних и тех же лиц в разных мероприятиях в рамках одного уголовного дела в качестве участвующих лиц и понятых не может свидетельствовать об их заинтересованности в исходе дела, при том, что суду не было представлено каких-либо объективных оснований полагать, что они находятся в неприязненных отношениях с осужденным, либо в зависимом от сотрудников правоохранительных органов положении.

Доводы стороны защиты о посреднической роли ФИО1 в приобретении психотропного вещества, при том, что он выступал на стороне покупателя, суд расценил критически, как направленные на смягчение его положения, поскольку они опровергаются исследованными доказательствами, которые позволили суду сделать вывод о том, что ФИО1 извлекал прибыль от сбыта психотропных веществ. Данное обстоятельство подтверждается фактом изъятия 16.02.2011 г. у ФИО1 2000 рублей (четырех купюр, достоинством по 500 рублей) из 7500 рублей, переданных В.А.А. 15.02.2011 г. для проведения проверочной закупки. Свидетель В.А.А. при этом показал, что какой-либо договоренности об оплате с его стороны посреднических действий между ним и ФИО1 не было. Возврат же части денежных средств ФИО1 при проведении проверочной закупки от 21.01.2011 г. не может свидетельствовать об отсутствии у него корыстного мотива сбыта психотропного вещества.

Таким образом, суд дал надлежащую оценку показаниям осужденного, свидетелей и иным доказательствам, исходя из требований ст.ст.87,88 УПК РФ.

В соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора содержит доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Все ходатайства сторон были рассмотрены в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ.

Судебная коллегия не усматривает из материалов дела оснований к отмене приговора, исходя из положений ст.381 УПК РФ.

Таким образом, действия ФИО1 правильно квалифицированы по эпизоду покушения на незаконный сбыт психотропного вещества от 21.01.2011 г. по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ; по эпизоду покушения на незаконный сбыт психотропного вещества от 15.02.2011 г. по
ч.3 ст.30 и п.«г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт
психотропных веществ, совершенный в особо крупном размере.

При назначении наказания, суд в соответствии со ст.ст. 6,60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на его исправление, условия жизни.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Обстоятельством, смягчающим наказание, суд признал положительную характеристику с места работы.

Доводы защитника в суде кассационной инстанции об активном способствовании ФИО1 раскрытию и расследованию преступлений судебная коллегия полагает неубедительными, опровергающимися материалами дела.

Правовых оснований к признанию смягчающими наказание осужденного иных обстоятельств, кроме установленных судом первой инстанции, судебная коллегия ни из доводов стороны защиты ни из материалов уголовного дела не усматривает.

Оснований для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ суд обоснованно не усмотрел.

В то же время к моменту рассмотрения дела в суде кассационной инстанции изменился уголовный закон.

При назначении окончательного наказания суд руководствовался положениями ч.3 ст.69 УК РФ, предусматривающей назначение наказания по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний. Однако исходя из положений ст.10 УК РФ, в настоящее время окончательное наказание осужденному необходимо назначить в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ в редакции ФЗ от 7 декабря 2011 года №420 - ФЗ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 31 октября 2011 года в отношении ФИО1 изменить: применить вместо ч.3 ст.69 УК РФ при назначении окончательного наказания по совокупности совершенных преступлений - ч.2 ст.69 УК РФ, на основании которой, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 8 лет 4 месяца лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном указанный приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Кидяева В.В. и представление - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: