Гражданский кодекс часть 1

при секретаре – Оконовой С.М. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3 по кассационным жалобам осуждённых ФИО1 и ФИО3 и их защитников Лиджиевой Ж.Э.-Г. и Бувашевой Г.Н. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 25 ноября 2011 года, которым

ФИО1 , родившийся *** года в г. *** Республики Калмыкия, со *** образованием, ***, имеющий на иждивении ***, ***, ***, проживающий по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул. ***, дом *, ранее судимый по приговору Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 06 ноября 2007 года по части 1 статьи 105 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осуждён по части 3 статьи 33, части 3 статьи 30 и пункту «г» части 3 статьи 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы и по части 3 статьи 30 и части 2 статьи 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы. В соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

ФИО2 , родившаяся *** года в г. *** Республики Калмыкия, со *** образованием, ***, имеющая на иждивении ***, ***, ***, проживающая по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул. ***, дом *, ранее судимая по приговору Яшкульского районного суда Республики Калмыкия от 03 ноября 2009 года по части 3 статьи 30 и пункту «б» части 2 статьи 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года. Постановлением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 09 февраля 2010 года испытательный срок продлён на 2 месяца,

осуждёна по части 3 статьи 30 и пункту «г» части 3 статьи 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы и по части 3 статьи 30 и пункту «г» части 3 статьи 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы. Согласно части 5 статьи 74 УК РФ условное осуждение по приговору Яшкульского районного суда Республики Калмыкия от 03 ноября 2010 года отменено. На основании статьи 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. На основании части 1 статьи 82 УК РФ реальное отбывание наказание отсрочено до достижения её ребёнком ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, четырнадцатилетнего возраста;

ФИО3 , родившийся *** года в г. *** Республики Калмыкия, со *** образованием, ***, ***, ***, проживающий по адресу: Республика Калмыкия, г. ***, ул. ***, дом *, квартира *, ранее судимый: 1) по приговору Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 18 мая 2007 года по части 1 статьи 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 3 года; 2) по приговору Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 29 января 2008 года по пункту «г» части 2 статьи 158 УК РФ и части 1 статьи 158 УК РФ с применением части 3 статьи 69 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы. В соответствии с частью 5 статьи 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 18 мая 2007 года и в силу статьи 70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Постановлением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 24 мая 2011 года приговоры Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 18 мая 2007 года и от 29 января 2008 года приведены в соответствие с Федеральным законом от 07 марта 2011 года, и окончательный срок наказания снижен до 3 лет 5 месяцев лишения свободы. Освобождён по отбытию срока наказания 28 июня 2011 года,

осуждён по части 3 статьи 30 и части 2 статьи 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Нусхаева С.Н. об обстоятельствах дела, содержании приговора и кассационных жалоб, мнения осуждённых ФИО1 и ФИО3, их защитников Лиджиевой Ж.Э.-Г. и Сергеева Б.В., защитника осуждённой ФИО2 – ФИО5, поддержавших доводы кассационных жалоб и полагавших приговор отменить, а дело производством прекратить, мнение прокурора Кекешкеева А.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Согласно приговору ФИО1 29 мая 2010 года в г. *** Республики Калмыкия организовал покушение на сбыт наркотических средств в особо крупном размере ФИО3 и покушался на незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере, ФИО3 совершил покушение на незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере, а ФИО2 дважды совершила покушение на сбыт наркотических средств в особо крупном размере ФИО1 и ФИО3 при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1, ФИО2 и ФИО3 вину не признали.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый ФИО1 ставит вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного преследования в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. В обосновании жалобы ссылается на то, что уголовное дело сфабриковано оперуполномоченным Л-вым Б.Н. У М-ва Э.О. изъято порошкообразное вещество, которое должно было быть корнем женьшеня, а оказалось, по неизвестным причинам, героином. Суд не принял надлежащих мер к вызову в судебное заседание и допросу свидетелей Л-ва Б.Н., Б-на Х.А. и Т-ва В.Б., показания которых могли иметь существенное значение для выяснения обстоятельств дела. Судебное следствие проведено односторонне с обвинительным уклоном. Выводы о его виновности сделаны судом безмотивно. Оставлено без внимания нарушение его права на защиту при ознакомлении с материалами дела.

Осуждённый ФИО3 в кассационной жалобе и дополнении к ней ставит вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности и немотивированности и направлении уголовного дела на новее судебное разбирательство. В обоснование доводов жалобы ссылается на свою непричастность к инкриминируемым обстоятельствам. Наличие непринадлежащих ни М-ву Э.О., ни ФИО2 отпечатков пальцев на свёртке бумаги с героином, изъятом у М-ва Э.О., указывает на то, что этот свёрток у М-ва Э.О. не изымался. Обвинение построено только на прослушанных телефонных переговорах, законность прослушивания которых судом не установлена. Основной свидетель Л-в Б.Н. в суде не допрошен. Заявленные стороной защиты ходатайства о вызове и допросе Б-на Х.А. и Т-ва В.Б. судом отклонены.

В кассационной жалобе защитник Лиджиева Ж.Э.-Г. ставит вопрос об отмене приговора в виду недоказанности вины её подзащитного ФИО1 Выводы суда не подтверждаются исследованными доказательствами. В образцах голоса ФИО2 звук был нечёткий, невнятный, слова звучали непонятно, смысл слов неразборчив для восприятия, имелись посторонние шумы. Результаты фоноскопической экспертизы утратили доказательственную силу, пришли в негодность, следовательно, их достоверность исключается. Все письменные доказательства, на которые суд сослался в приговоре, в суде не исследовались, а были лишь перечислены. Поэтому ссылка суда на письменные доказательства необоснованна. Оставшиеся доказательства недостаточны для установления вины её подзащитного. В деле имеются неустранённые судом противоречия в показаниях свидетелей, отражённые в протоколах допроса, обвинительном заключении, и данных в судебном заседании.

Защитник Бувашева Г.Н. в кассационной жалобе ставит вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного дела в отношении её подзащитного М-ва Э.О. вследствие недоказанности его вины. Предъявленное ФИО3 обвинение не содержит сведений о том, каким способом ФИО3 должен был приобрести наркотическое средство. Из исследованных судом доказательств не усматривается, что ФИО3 предпринимал меры к приобретению наркотического средства. Из показаний свидетеля М-ва Э.О. не следует, что свёрток, в котором, по мнению следствия, находилось наркотическое средство, тот должен был передать ФИО3 М-в Э.О. о содержимом свёртка не указывает. Из аудиозаписи разговора между ФИО1 и ФИО3 не усматривается, что речь идёт о наркотическом средстве. Из содержания разговора между супругами К-выми не следует, что свёрток с наркотическим средством предназначен ФИО3

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Сангаджи-Горяева С.А. указывает на необоснованность и несостоятельность доводов, изложенных в кассационных жалобах, и просит оставить их без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Анализ приведённых в приговоре доказательств свидетельствует о правильном установлении фактических обстоятельств дела.

Выводы суда о виновности осуждённых ФИО1, ФИО6 и ФИО3 в незаконном обороте наркотических средств основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Из показаний свидетеля М-ва Э.О. следует, что по просьбе своего дяди ФИО3 он забрал свёрток у дома № * по улице *** г. ***. Свёрток передал ему мальчик лет 14. Этот свёрток был у него изъят сотрудниками наркоконтроля.

Из протокола очной ставки между М-вым Э.О. и К-вым Д.Д. явствует, что М-в Э.О. подтвердил факт получения свёртка от К-ва Д.Д.

Из протокола личного досмотра М-ва Э.О. от 29 мая 2010 года и заключения судебной химической экспертизы № *** от 03 июня 2010 года видно, что у М-ва Э.О. изъят свёрток с наркотическим средством – героин (диацетилморфин) массой 7,947 грамм. До исследования масса героина составляла 7,967 грамма.

Из показаний свидетеля У-ва Ю.Д. следует, что у дома № * по улице *** г. *** ФИО2 передала ему свёрток чёрного цвета в пачке из-под сигарет «Тройка». На автомашине он выехал в с. ***. На посту ГИБДД автомашина была осмотрена и изъята пачка из-под сигарет со свёртком. При вскрытии свёртка в нём оказались три пакета, помеченных цифрами «I», «II» и «V».

Из протокола очной ставки между У-вым Ю.Д. и ФИО2 явствует, что У-в Ю.Д. подтвердил факт передачи ему свёртка ФИО2

Из протокола осмотра места происшествия от 29 мая 2010 года и заключения судебной химической экспертизы № *** от 04 июня 2010 года видно, что в изъятых в автомашине трёх пакетах находится наркотическое средство – героин (диацетилморфин) массой 0,416 грамма, 1,569 грамма и 3,748 грамма общей массой 5,733 грамма. До исследования масса героина составляла 5,793 грамма.

Из заключения судебной химической экспертизы № *** от 22 июня 2010 года следует, что наркотическое средство – героин (диацетилморфин), находившееся в четырёх пакетах массой 7,927 грамма, 0,396 грамма, 1,549 грамма и 3,728 грамма, могли ранее составлять единую массу.

Из заключения дактилоскопической экспертизы № *** от 17 июня 2010 года явствует, что след пальца на фрагменте тетрадного листа с рукописной записью «I» оставлен указательным пальцем правой руки ФИО2, а след пальца на фрагменте тетрадного листа с рукописной записью «V5» оставлен большим пальцем левой руки ФИО2

Из заключения эксперта № *** от 20 октября 2010 года видно, что среди участников телефонных переговоров, записанных 29 мая 2010 года, имеется голос ФИО2

Из протокола осмотра предметов (документов) от 14 января 2011 года и 10 февраля 2011 года следует, что из информации о соединениях между абонентами (детализации) исходящих и входящих вызовов, СМС-сообщений выявлены соединения между ФИО2 и ФИО1, ФИО3 и М-вым Э.О., между М-вым Э.О. и К-вым М.Д. 29 мая 2011 года.

Установленные судом фактические обстоятельства незаконного оборота наркотических средств, помимо указанных доказательств, подтверждаются оглашёнными в судебном заседании показаниями свидетелей Х-ва Д.С., К-ва Д.Д., актами исследования предметов (документов), справками операторов мобильной связи и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Приведённые доказательства зафиксированы в соответствии с уголовно-процессуальным законом и без каких-либо существенных нарушений, а поэтому обоснованно расценены судом первой инстанции как допустимые и достоверные.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют установленным в ходе судебного разбирательства фактическим обстоятельствам и исследованным доказательствам, должным образом мотивированы, поэтому у судебной коллегии правильность этих выводов сомнений не вызывает.

Судебная коллегия находит безосновательным довод осуждённого ФИО1 о нарушении его права на защиту во время ознакомления с материалами уголовного дела.

Как следует из протокола ознакомления с материалами дела от 09 июня 2011 года, ФИО1 по его и его защитника Сангаджиевой Б.У. ходатайствам ознакомился с материалами дела раздельно со своим защитником. Следователем зафиксирован отказ ФИО1 от подписи протокола.

При рассмотрении дела по существу судебное заседание неоднократно откладывалось, но при этом осуждённым ФИО1 ни разу не было заявлено о нарушении его права на защиту неознакомлением его с материалами уголовного дела.

То обстоятельство, что на свёртках с наркотическим средством были обнаружены отпечатки пальцев, не принадлежащих ФИО2 и М-ву Э.О., не ставит под сомнение вывод суда о причастности к преступлениям осуждённых.

В этой связи доводы жалобы осуждённого ФИО3 о недоказанности его вины в покушении на приобретение наркотического средства признаются несостоятельными.

Вопреки доводам жалоб судом в судебном заседании исследованы все представленные сторонами доказательства, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осуждённым и их защитникам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Довод защиты о передаче порошкообразного вещества – корня женьшеня – был проверен судом и обоснованно отвергнут как не нашедший своего подтверждения.

Безоснователен довод осуждённых об отклонении ходатайства защиты о вызове и допросе свидетелей Л-ва Б.Н., Б-на Х.А. и Т-ва В.Б. Согласно протоколу судебного заседания стороны согласились окончить судебное следствие и ходатайств о вызове этих свидетелей не заявляли.

Довод защитника Сергеева Б.В. о необоснованном уголовном преследовании ФИО3 в связи с тем, что уголовное дело возбуждено в отношении неустановленных лиц по факту сбыта наркотического средства М-ву Э.О., а потому обвинение его подзащитному ФИО3 предъявлено необоснованно, не основан на нормах закона.

В соответствии со статьёй 38 УПК РФ следователь уполномочен возбуждать уголовное дело, самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа.

Согласно статье 175 УПК РФ если в ходе предварительного следствия появятся основания для изменения предъявленного обвинения, то следователь в соответствии со статьёй 171 настоящего Кодекса выносит новое постановление о привлечении в качестве обвиняемого и предъявляет его обвиняемому в порядке, установленном статьёй 172 настоящего Кодекса.

По смыслу закона в случае изменения обвинения возбуждения нового уголовного дела не требуется.

Довод защитника Сергеева Б.В. о недоказанности вины его подзащитного в покушении на приобретение наркотических средств вследствие недопустимости протокола осмотра предметов, в котором зафиксировано
СМС-сообщение о якобы поручении ФИО3 передачи героина, поскольку такое высказывание из протокола не усматривается, а ссылка в приговоре на это обстоятельство недопустима, несостоятелен.

Как следует из приговора, суд, признавая доказанной вину ФИО3 в покушении на приобретение наркотического средства, сослался на протокол осмотра предметов от 14 января 2011 года, в котором зафиксировано поступление на телефон М-ва Э.О. 29 мая 2010 года смс-сообщения от ФИО3 о необходимости получения свёртка с героином с указанием способа транспортировки.

На день рассмотрения дела в кассационной инстанции в протоколе осмотра предметов от 14 января 2011 года в указанном сообщении на л.д. 67 одно слово имеет затёртость, и указание на героин отсутствует.

Согласно протоколу судебного заседания этот протокол был исследован в судебном заседании, замечаний относительно содержания этого протокола сторонами заявлено не было. А потому такой вывод суда недостоверным признан быть не может.

Довод защитника Лиджиевой Ж.Э.-Г. о том, что письменные доказательства судом не исследовались, а были лишь перечислены, что заняло в судебном заседании 7-8 минут, опровергается протоколом судебного заседания.

Из протокола судебного заседания явствует, что судебное заседание 28 августа 2011 года состояло лишь из оглашения государственным обвинителем письменных доказательств и продолжалось с 09 часов 30 минут до 11 часов 50 минут. Замечаний сторон по оглашённым письменным материалам не поступило.

При таких данных оснований для удовлетворения кассационных жалоб судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с частью 2 статьи 360 УПК РФ суд, рассматривающий уголовное дело в кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловалось. Если при рассмотрении уголовного дела будут установлены обстоятельства, которые касаются интересов других лиц, осуждённых или оправданных по этому же уголовному делу и в отношении которых жалоба или представление не были поданы, то уголовное дело должно быть проверено и в отношении этих лиц. При этом не может быть допущено ухудшение их положения.

По смыслу закона под сбытом наркотического средства следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат, при этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Кроме того, вложенное в диспозицию ст. 228.1 УК РФ понятие «сбыт» обозначает реализацию наркотических средств, поэтому в случаях, когда виновный по просьбе другого лица и за его деньги или на иных основаниях незаконно приобретает наркотическое средство, его действия образуют не его (наркотического средства) сбыт, а пособничество в его приобретении, независимо от того, на каких условиях он это делает и получает ли за это вознаграждение.

Как следует из приговора, приобретённое ФИО2 наркотическое средство у неустановленного лица принадлежало ФИО1 От него она в ходе телефонных переговоров получала указания о распределении частей этого наркотического средства, способе и последовательности его упаковки и последующей передаче.

Таким образом, ФИО2 приобрела и передала наркотическое средство ФИО1, действовала в качестве посредника, то есть являлась пособником ФИО1 в незаконном обороте наркотического средства.

Действия ФИО1 части передачи наркотического средства ФИО3 являются не сколько организацией сбыта, а самим сбытом, поскольку ФИО2 по указанию ФИО1 и в его интересах приобрела наркотическое средство и передала его ФИО3 через М-ва Э.О.

Так как соучастие в сбыте в форме исполнителя является более тяжким, нежели соучастие в форме организатора сбыта, то действия ФИО1 изменению квалификации не подлежат, поскольку это ухудшит его положение.

В связи с изложенным действия ФИО2 по эпизоду передачи наркотического средства ФИО3 подлежат квалификации по части 5 статьи 33, части 3 статьи 30 и пункту «г» части 3 статьи 228.1 УК РФ как пособничество в покушении на сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Её действия по эпизоду передачи наркотического средства ФИО1 подлежат квалификации по части 5 статьи 33, части 3 статьи 30 и части 2 статьи 228 УК РФ как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Изменение квалификации действий ФИО2 на более мягкое обвинение влечёт за собой снижение назначенного ей наказания.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 25 ноября 2011 года изменить:

- переквалифицировать осуждение ФИО2 по эпизоду в отношении ФИО3 с части 3 статьи 30 и части 3 статьи 228.1 УК РФ на часть 5 статьи 33, часть 3 статьи 30 и пункт «г» части 3 статьи 228.1 УК РФ, снизив наказание до 8 лет лишения свободы;

- переквалифицировать осуждение ФИО2 по эпизоду в отношении ФИО1 с части 3 статьи 30 и части 3 статьи 228.1 УК РФ на часть 5 статьи 33, часть 3 статьи 30 и часть 2 статьи 228 УК РФ, снизив наказание до 4 лет лишения свободы;

Снизить наказание, назначенное ФИО2 по правилам части 3 статьи 69 УК РФ, до 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

Снизить окончательное наказание, назначенное ФИО2 по правилам статьи 70 УК РФ, до 9 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

ПредседательствующийВ.И. Ильжиринов

СудьиЕ.В. Антаканова

С.Н. Нусхаев